۳-۱- اصل حاکمیت و آزادی اراده در قراردادها:
بر اساس این اصل، قانون به افراد جامعه، این حق را داده است که هر گونه قراردادی را منعقد نمایند، به شرط آنکه مخالف صریح قانون نباشد. در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد آن قرارداد معتبر است و این اعتبار از اصل فوق، سرچشمه می گیرد.
ماده ۱۰ ق.م. این اصل را بیان کرده است و مقرر می دارد: «قراردادهای خصوصی ‌نسبت‌ به‌ کسانی ‌که‌ آن‌ را منعقد نموده‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.‌«
ماده ۱۰ ق.م. که بیانگر «اصل حاکمیت اراده» می باشد، بیان دیگری از آیه «اوفوا بالعقود» و روایت «المومنون عند الشروطهم» می باشد. ^[۷۸] همان گونه که مبنای اقاله و خیار شرط، اصل حاکمیت اراده است، در شرط فاسخ هم که بنیاد آن تراضی است، همه چیز به حکومت اراده باز می گردد.
یکی از حقوقدانان، علاوه بر اصل حاکمیت اراده، دو اصل دیگر که دارای مفهوم یکسان با اصل مذکور می باشند را بیان کرده است که عبارتند از: «اصل آزادی و استقلال قراردادها» و «اصل اعتبار تعهدات». اصل آزادی و استقلال قراردادها، همان اصل حاکمیت اراده است؛ اما «اصل اعتبار تعهدات» که مفهومی وسیع تر از اصل حاکمیت اراده دارد، جدید می باشد و در جای دیگری ابراز نشده است.^[۷۹]
اصل اعتبار تعهدات، «یعنی هر تعهد که ارادۀ انسان، در پیدایش آن، دخالت داشته باشد علی الاصول معتبر است مگر اینکه قانون ویژه ای، تعهدی را غیر معتبر بشناسد. بنابراین می توان گفت که این اصل، راهنمای تشخیص و نادرستی تعهدات و مخصوصاً تعهدات بی نام است. در اصل اعتبار تعهدات، فرق نمی کند که منشاء تعهد، عقد یا ایقاع یا اقرار یا حکم دادگاه باشد. اصل مذکور شاخه‌ای از اصل حاکمیت اراده می باشد.»^[۸۰] با توجه به این اصل، می توان گفت: شرط فاسخ هم یک تعهد بی نام است که طرفین قرارداد با تراضی و توافق یکدیگر آن را در ضمن قرارداد، شرط می‌نمایند.

تفاوت اصل اعتبار تعهدات، با اصل حاکمیت و آزادی اراده در قراردادها، که در مواد ۱۰ ق.م. آمده است، در این است که مادۀ ۱۰ ق.م. ویژه عقود است. اما شعاع عمل «اصل اعتبار تعهدات»، به مراتب، وسیع تر از «اصل حاکمیت اراده و اصل آزادی قراردادها» است. زیرا علاوه بر عقود، تعهدات را هم در بر می گیرد. پس، بهتر بود که قانون گذار به جای مادۀ ۱۰ ق.م.، ماده ای که حاکی از «اصل اعتبار تعهدات» باشد وضع می کرد تا هم عقود و هم تعهدات را در بگیرد.^[۸۱] اما با در نظر گرفتن مفهوم ماده ۱۰ ق.م. و «اصل حاکمیت اراده»، می توان این گونه استدلال کرد، وقتی اشخاص می توانند هر قراردادی را که مخالف صریح قانون نباشد منعقد نمایند، به طریق اولی می توانند هر شرطی که مخالف صریح قانون نباشد در ضمن آن درج نمایند. زیرا شرط یک امر فرعی متصل به عقد و قرارداد می باشد و اگر عقد و قرارداد نافذ نباشد، شرط نیز به تبع آن نافذ نخواهد بود.
بنابراین، از جمله اصول کلی و مهم در قانون مدنی «اصل حاکمیت اراده» است که در ماده ۱۰ این قانون بیان شده است و مبنای بسیاری از قراردادها و شروط بی نام می باشد. طبق اصل مذکور، هم عقد و شرط ضمن آن، در صورت عدم مخالفت صریح با قانون صحیح می باشند. شرط فاسخ از جمله شروطی است که مخالف صریح قانون نمی باشد و دلیلی مبنی بر بطلان آن در قانون مدنی وجود ندارد. پس، همان گونه که طرفین قرارداد بر اساس «اصل حاکمیت اراده» می‌توانند عقد و قرارداد بی‌ نامی را به وجود آورند، می توانند در رابطه با انحلال آن نیز تصمیم بگیرند و با درج شرط فاسخ در ضمن عقد، انحلال و انفساخ آن را معلّق بر امر محتمل الوقوع نمایند.
۳-۲- اصل صحت:
اصل صحت، اصل وسیعی است فقه آن را شناخته و قانون گذار آن را در ماده ۲۲۳ ق.م. از فقه اقتباس کرده است.
ماده ۲۲۳ ق.م. مقرر می دارد: «هر معامله ای که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود».
زیربنای اصل صحت مانند بیشتر اصول و قواعد حقوقی، مصلحت جامعه است. به همین جهت آن را یک اصل نامیده اند نه یک اماره. اصل به این مهمی که زیربنای آن مصلحت جامعه است را نمی توان محدود به عقد و ایقاع کرد؛ بلکه می توان در رابطه با شرط ضمن عقد هم از آن استفاده کرد. زیرا شرط یک امر فرعی متصل به عقد است و جزئی از عقد می باشد و اصل صحت را می توان در رابطه با شرط هم اعمال کرد.
بنابراین، مقصود از صحت این است که عقد و شرط، مطابق شرایط قانونی واقع شده باشند. اگر در صحت عقد یا شرطی شک کنیم، اصل صحت حکم می کند که آن را صحیح تلقی نماییم مگر اینکه خلاف یا فساد آن معلوم گردد. بر اساس این اصل، اگر در صحت یا فساد «شرط فاسخ» شک نماییم، باید آن را صحیح تلقی کنیم؛ زیرا دلیلی بر فساد آن در قانون مدنی وجود ندارد.
۳-۳- اصل لزوم:
اصل لزوم، که در ماده ۲۱۹ قانون مدنی و مواد دیگر این قانون بیان شده، فقه آن را شناخته و قانون گذار آن را از فقه اقتباس کرده است.
اصل لزوم، مانند تمام اصول موافق مصلحت جامعه است زیرا مصلحت جامعه اقتضا می کند که معاملات و روابط اقتصادی افراد باید استحکام و ثبات داشته باشد تا نظم جامعه بر هم نخورد. در قراردادهای بین المللی هم اشخاص به این اصل ملتزم اند.
در ماده ۲۱۹ و مواد ۴۵۷، ۴۷۸، ۵۲۵، ۵۹۹ ، ۷۰۱ و ۷۶۰ ق.م. به لازم الاتباع بودن عقد بین طرفین معامله اشاره شده است. طبق اصل لزوم، پس از اینکه عقد لازم واقع شد دیگر نمی شود آن را بر هم زد مگر به «اقاله» یا «علت قانونی».^[۸۲]
یکی از علت های قانونی، فسخ به وسیله خیارات (ماده ۳۹۶ ق.م) است. قرار دادن خیار در ضمن عقد هم ناشی از تراضی اراده طرفین می باشد. پس عبارت «علت قانونی» شامل اراده طرفین نیز می‌باشد و طرفین می توانند به وسیله شرط فاسخ، انفساخ و انحلال عقد را معلّق بر یک امر احتمالی نمایند.
ممکن است مخالفین درج شرط فاسخ در قراردادها، به «اصل لزوم» هم به عنوان یکی از دلایل فساد آن اشاره نمایند. اما به نظر می رسد مبنای حقوقی جهت اعطاء لزوم به عقدی که طرف معامله به تعهدات خود در آن عمل ننموده و موجبات تضرر طرف مقابل را فراهم نموده است وجود نداشته و نمی توان صرفاً به استناد اصل لزوم موجبات دارا شدن ناعادلانه یک طرف در قرارداد و تضرر طرف دیگر را به وجود آورد.
بنابراین، با توجه به استحکام و ثبات در معاملات، مصلحت و نظم جامعه، ضمانت انجام تعهدات، تفسیر و توجیه برخی از مواد قانون مدنی^[۸۳]، اصل لزوم می تواند یکی از دلایل صحت شرط فاسخ باشد. همچنین، همان گونه که انفساخ قهری به حکم قانون گذار^[۸۴] یکی از موارد پایان دادن به حیات اعتبار عقد لازم می باشد، شرط فاسخ هم به عنوان یکی از موارد انفساخ قهری می باشد که با تراضی طرفین صورت می گیرد و پس از وقوع معلّق علیه حیات اعتباری عقد لازم را بر هم می زند. پس شرط فاسخ که ناشی از تراضی اراده طرفین می باشد، می تواند در ردیف اقاله و خیار، به عنوان یکی از علت های قانونی(مشمول مواد ۷۶۰ و ۲۱۹ ق.م.) و معتبر تلقی شود.
۳-۴- تفسیر و وحدت ملاک:
هر چند قانون مدنی ایران در رابطه با شرط فاسخ ساکت است، اما با بهره گرفتن از تفسیر و وحدت ملاک بسیاری از مواد قانون مدنی^[۸۵] می توان صحت شرط فاسخ و احکام آن را استنباط کرد.
برخی از مواد قانون مدنی که اصول و قواعد کلی را بیان می نمایند، و با بهره گرفتن از تفسیر و وحدت ملاک آنها می توان صحت شرط فاسخ را استنباط کرد، به تناسب در این پایان نامه مورد بررسی قرار گرفته اند.^[۸۶]
در این قسمت برخی از مواد قانون مدنی که صحت شرط فاسخ را می توان از آنها استنباط کرد را مورد بررسی و تحلیل قرار می دهیم؛
ماده ۱۰۸۱ ق.م. مقرر می دارد: «اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدیه مهر در مدت معیّن نکاح باطل خواهد بود نکاح و مهر صحیح ولی شرط‌باطل است‌.»
شرطی که در ماده ۱۰۸۱ بیان شده است، در حقیقت یک شرط فاسخ می باشد که انحلال عقد نکاح را معلّق بر تأدیه مهر کرده است. قانون گذار در این ماده به صورت استثنایی شرط فاسخ را باطل اعلام نموده، و همان گونه که تعلیق ایجاد عقد نکاح و خیار شرط در نکاح را نپذیرفته (۱۰۶۸ و ۱۰۶۹ ق.م.)، تعلیق در انحلال آن را هم به دلیل مخالفت با مقتضای عقد نکاح نپذیرفته است. پس نتیجه می گیریم، شرط فاسخ در سایر عقودی که با مقتضای ذات آنها مخالف نباشد مورد پذیرش قانون گذار است و در صورت بطلان، اصولاً به عقد سرایت نمی کند.
ماده ۱۸۴ ق.م. مقرر می دارد: «عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم می‌شوند: لازم‌، جایز، خیاری‌، منجّز و معلّق‌.»
ماده ۱۸۹ ق.م. عقد معلّق و منجّز را تعریف کرده و مقرر می دارد: «عقد منجّز آن است که تأثیر آن برحسب انشاء، موقوف به‌ امر دیگری نباشد والاّ معلّق خواهد بود.»
بر اساس مواد ۱۸۴ و ۱۸۹ ق.م. عقد معلّق به عنوان یکی از اقسام عقود در حقوق ما پذیرفته شده است و می توان ایجاد عقد را با تعلیق در منشأ معلّق کرد. وقتی می توانیم ایجاد عقد، که یک امر مستقل است را معلّق کنیم، به طریق اولی شرط که یک امر فرعی متصل به عقد است را هم می توان به صورت معلّق در ضمن عقد درج نمائیم. پس همان گونه که ایجاد عقد را می توان معلّق کرد، انفساخ و انحلال آن را نیز به نحو معلّق می توان در ضمن عقد شرط کرد.
مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ ق.م.، شروط باطل و باطل و مبطل را بیان کرده است که با ملاحظۀ این دو ماده می‌توان شرایط زیر را برای صحت «شرط فاسخ» هم استنباط کرد؛
۱- انجام شرط بایستی مقدور باشد
۲- شرط باید دارای نفع و فایده باشد
۳- شرط باید مشروع باشد
۴- خلاف مقتضای عقد نباشد
۵- جهل به شرط نباید موجب جهل به دو عوض شود.
قانون گذار در مواد دیگری از قانون مدنی مصداق هایی از شروط باطل را نیز بیان کرده است. از جمله ماده ۱۰۸۱ ق.م. . پس، شرط فاسخ نه تنها جزء شروط باطلی که قانون گذار بیان کرده است نمی باشد، بلکه شرایط صحت شرط ضمن عقد^[۸۷] را هم دارا می باشد. قانون گذار بطلان شرط فاسخ در عقد نکاح را به صورت استثنا بیان کرده است.
بنابراین، در قانون مدنی ایران، موادی که به صورت صریح یا ضمنی شرط فاسخ را نفی کرده باشد، وجود ندارد. بر اساس عمومات موجود در این قانون، همانند «اصل حاکمیت و آزادی اراده» در ماده ۱۰، «اصل صحت قرارداد» در ماده ۲۲۳، مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ ق.م. که شروط باطل و شروط باطل و مبطل را احصا نموده است، تفسیر و وحدت ملاک مواد ۱۸۴، ۱۸۹،۱۰۸۱،۳۸۷ و دیگر مواد مرتبط، باید حکم به صحّت و اعتبار شرط فاسخ در حقوق ایران بدهیم؛ زیرا هیچ نصی در خصوص فساد و بطلان شرط فاسخ در حقوق موضوعه ایران وجود ندارد و چنین شرطی با مبانی شروط در حقوق موضوعه ایران سازگان است. تنها در یک مورد، آن هم به صورت استثنایی قانون گذار مصداقی از بطلان شرط فاسخ را در ماده ۱۰۸۱ ق.م. بیان کرده است.
همچنین، برخی از احکام و آثار شرط فاسخ را نیز می توان با بهره گرفتن از تفسیر و وحدت ملاک برخی از مواد قانون مدنی استنباط کرد.
۴- مبانی و ادله صحت شرط فاسخ در دکترین حقوقی
حقوقدانان بزرگی به صورت مستقیم یا غیر مستقیم با عناوین مختلف^[۸۸] شرط فاسخ، را به طور مختصر و پراکنده مورد بررسی قرار داده اند. در اینجا برخی از نظرات حقوقدان را در قالب عناوین مشترک بیان می نماییم.
۴-۱- تعلیق در انحلال عقد یا شرط انفساخ عقد:
یکی از حقوقدانان در آثار مختلف خود به صورت مختصر و پراکنده با عناوین مختلف همچون شرط انفساخ عقد، شرط انتفای حق، انفساخ، تعلیق فاسخ و شرط انحلال عقد، چنین شرطی را مورد بررسی قرار داده و آن را صحیح دانسته و معتقدند «شرط انفساخ عقد» غیر از خیار شرط است. مثلاً، اگر در عقد بیع شرط شود که خریدار نسیه هر گاه تا مدت معین ثمن را ندهد بیع منحل باشد، این شرط صحیح است. زیرا، اولاً، مخالف هیچ نصّی نیست تا خلاف مشروع باشد. ثانیاً، مخالف هیچ یک از عناصر عمومی عقد و اختصاصی بیع نیست و مخالف با عوارض لازم بیع هم نیست تا خلاف مقتضای ذات عقد باشد. ادله کسانی که چنین شرطی را فاسد و مفسد دانسته اند اعتبار ندارد.^[۸۹]
یکی دیگر از حقوقدانان، با بررسی تطبیقی «تعلیق انحلال عقد» یا «شرط انفساخ عقد»، که ماهیتاً همان شرط فاسخ است، ضمن بیان دلایل صحت و بطلان آن در نزد فقها، دلایل آنها را بررسی و ضمن رد دلایل بطلان، در ادامه دلایل صحت فقها، با استدلال های قوی و بیان ادله فقهی و حقوقی نه تنها صحت آن را استنباط کرده است بلکه برخی از احکام آن را هم بیان کرده است. ایشان معتقدند، «شرط انفساخ عقد» یکی از مصادیق اقاله معلّق است که نه تنها دلیلی بر بطلان آن در حقوق مدنی ایران و فقه امامیه نمی توان یافت، بلکه اصل حاکمیت اراده، اصل صحت، عمومات «اوفوا بالعقود» و «المومنون عند شروطهم» مثبت صحت و اعتبار آن نیز می باشد. ^[۹۰]
۴-۲- شرط انفساخ عقد در مذاهب خمسه:
یکی از حقوقدانان صحت و فساد شرط انفساخ عقد که ماهیتاً همان شرط فاسخ می باشد، در مذاهب خمسه بررسی کرده است که نتیجه آن به شرح ذیل می باشد؛
«طبری در کتاب اختلاف الفقهاء متعرض شرط انفساخ عقد شده و خلاصه هایی از نظر مالک و شافعی و ابوحنیفه ذکر کرده است که کافی نیست و رفع حاجت نمی کند. علاوه بر این آن طور که او نظر ابی حنیفه را ضبط کرده است با ضبط علامه در تذکره مغایرت دارد. شافعی این شرط را باطل دانسته است. تذکره و طبری در این نکته وحدت نظر دارند. طبری وقوف بر نظر مالکیّه در بحث حاضر نداشته است لذا یکی از مرافعات را ضبط کرده است. علامه هم نظر مالکیّه را ضبط نکرده است به عادت مألوف. دو فتوی از مالک در المدونه وجود دارد: الف) بیع مذکور که شرط انفساخ در آن شده است فاسد است. ب) بیع درست است ولی شرط انفساخ فاسد است. مؤلف کتاب المغنی نظر مالک را بر خلاف کتاب المدوّنه ضبط کرده و او را مانند ابوحنیفه و امامیّه از جملۀ طرفداران صحّت شرط انحلال بیع شمرده است. مأخذ نداده است متبّع نیست. در هر حال، حنابله هم شرط انفساخ عقد را درست می دانند. پس سه مذهب از مذاهب خمسه آن را درست دانسته اند.»^[۹۱]
۴-۳- شرط فاسخ عقد:
یکی از حقوقدانان، که به صراحت از «شرط فاسخ» نام برده است و آن را معادل «تعلیق در انحلال عقد» که از حقوق کشورهای اروپایی گرفته شده است می داند. ایشان در بررسی های فقهی خود به این نتیجه رسیده اند که شرط فاسخ، با این عنوان در فقه امامیه مطرح نشده است ولی می توان حکم آن را از فروع مطرح شده به دست آورد. ایشان ایراداتی که در فقه به چنین شرطی وارد شده است را در ذیل سه عنوان با ذکر دلایل صحت و بطلان آن از دیدگاه موافقان و مخالفان بیان کرده اند و سپس با بررسی دلایل مخالفان ضمن رد دلایل آنها، با ابراز دلایل فقهی و حقوقی، به صورت کلی شرط فاسخ را صحیح دانسته اند؛ اما یکی از پاسخ ها را قابل تردید اعلام کرده اند.^[۹۲]
یکی دیگر از حقوقدان، نه تنها در آثار خود به صراحت از شرط فاسخ نام برده است، بلکه بیشترین مطالب را در خصوص شرط فاسخ و برخی از احکام آن ارائه کرده است. ایشان در آثار خود، شرط فاسخ را در ذیل مباحث مربوط به انحلال قهری قرارداد و به عنوان یکی از موارد انحلال قهری که ناشی از تراضی طرفین در ضمن عقد می باشد، آورده است و آن را با برخی از نهادهای مشابه مثل خیار شرط مقایسه کرده است. اما آنچنان که باید به دلایل صحت و ادلۀ موافقان و مخالفان نپرداخته است. ولی با توجه به کمبود منابع، یک منبع ارزشمند جهت پژوهش در این زمینه می باشد؛ زیرا برخی از احکام شرط فاسخ را هم به طور مختصر مورد بررسی قرار داده است.^[۹۳]
بنابراین، برخی از حقوقدانان بزرگ کشورمان در برخی از آثار خود به صورت پراکنده و مختصر، و با عناوین مختلف چنین شرطی را مورد بررسی قرار داده اند، که به عنوان دکترین حقوقی می توان به نظرات آنها استناد کرد.
۵- مبانی و ادله صحت شرط فاسخ در عرف