۲-۵-۱-۴- تعهد ترک فعل
 

برعکس تعهد فعل در این تعهد،متعهد ملتزم می‏شود که از انجام کار معینی خودداری کند، مانند آنکه کاسبی ضمن قرارداد انتقال کسب و پیشه خود، تعهد کند که در نزدیکی محل کسب‏ طرف دیگر مبادرت به انجام همان کسب و پیشه ننماید.(صفایی ۱۳۵۱، ۷ ) تعهد ترک فعل نیز ممکن است موضوع آن عملی حقوقی باشد،چنانکه‏ وام‏گیرنده‏ای در سند وام تعهد کند که تا وام را تأدیه ننماید منزل مسکونی خویش را به‏ دیگری نفروشد(تعهد ترک بیع).(جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۱۳۴)

 

۲-۵-۱-۵- تعهد به مال
 

هرگاه موضوع تعهدی، تأدیه مالی باشد آن را تعهد به مال می‏نامند.تعهد به مال اخص از تعهد مالی است و بیشتر ناظر به تعهد ضامن در عقد ضمان دارد. مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده می‏گیرد، متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمونٌ له و شخص ثالث را مضمونٌ عنه یا مدیون اصلی می‏گویند. (جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۱۳۷)

 

۲-۵-۱-۶- تعهد به نفس
 

این اصطلاح جایی به کار برده می‏شود که متعهد ملتزم است فرد دیگری را در موعد معین یا هرگاه متعهدٌ له اراده کند نزد او حاضر کند.تعهد به نفس در حقیقت موضوع عقد کفالت در حقوق ما است که طبق ماده‌ی ۷۳۴ قانون مدنی:«کفالت عقدی است که به موجب‏ آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می‏کند متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفولٌ له می‏گویند.»
تعهد به نفس در مقابل تعهد به مال قرار می‏گیرد که موضوع عقد ضمان است.به نظر بعضی تعهد به نفس علاوه بر موارد احضار تن موارد دیگری از قبیل کفالت طلب و کفالت‏ ملاقات را هم دربرمی‏گیرد. (جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۶-۱۰) در کفالت ملاقات کفیل تعهد می‏کند که ترتیب ملاقات مکفولٌ له و مکفولٌ عنه را بدهد. (جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۳۰۴۱)ولی در کفالت طلب تعهد کفیل عبارت است از اینکه در مقام طلب و جستجوی مکفول برآمده و محل حضور مکفول را به مکفولٌ له نشان‏ بدهد. (جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۳۰۳۸)

 

۲-۵-۲- اقسام تعهد به اعتبار منشاء
 

در این تقسیم از حیث منبع ایجاد تعهد، تعهدات را به تعهد عقدی،تعهد شرطی، تعهد ایقاعی، تعهد خارج از عقد و تعهد قانونی نام گذارده‏اند که به‏طور اختصار شرح داده می‏شود.

 

۲-۵-۲-۱- تعهد عقدی
 

هر تعهد ناشی از عقد را تعهدی عقدی می‏نامند،مانند تعهد بایع و مشتری به انتقال یا تسلیم‏ مبیع و ثمن و تعهد مستأجر به پرداخت اجاره‏بها.این تعهد در مقابل تعهد غیر عقدی قرار می‏گیرد.تعهد غیر عقدی نیز خود به دو معنی است:یک،تعهدات خارج از عقد،مانند تعهد ناشی از ایقاع و اسباب ضمان قهری و دیگری،تعهد مربوط به شرط ابتدایی.( جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۹۸۹ و ۹۹۳)
تعهد عقدی نیزخود به دو قسم است:تعهد ناشی از عقد مقدماتی یا پیش‏قرارداد و دیگری،تعهد ناشی از عقود معمولی که عنوان عقد مقدماتی را ندارد.( جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۶۹)

 

۲-۵-۲-۲- تعهد شرطی
 

هرگاه منشأ تعهد،شرطی باشدکه درمتن عقد قرار گرفته است،آن تعهد را تعهد شرطی‏ می‏نامند،چنانکه ماده ی ۲۴۱ ق.م.می‏گوید:«ممکن است در معامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه که به واسطه‌ی معامله مشغول الذمه می‏شود رهن یا ضامن بدهد.» بنابراین رهن یا ضمانی را که بدین طریق به موجب شرط ضمن العقد حاصل می‏شود،تعهد شرطی می‏نامند.تعهد شرطی طبق مواد ۲۳۶ و ۲۳۷ قانون مدنی ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه حاصل شود.(جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۶۵)
در فقه نیز فقیهان از التزام و تعهد عقدی و شرطی بحث کرده‏اند.(میرزا نائینی ۱۳۵۸،‏ ۵۳)

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.
 

۲-۵-۲-۳- تعهد ایقاعی
 

مراد از این تعهد،آن است که منشأ آن ایقاع باشد. باآنکه بعضی از مؤلفان حقوق مدنی‏ مدعی هستند که ایقاع به عنوان منبعی مستقل از عقد می‏تواند به‏طور کلی منشأ ایجاد تعهد شود و حقوق اسلامی در بحث ایقاعات و تعهدات یک‏طرفی سرمشق مؤلفان سیستم حقوق‏ رم است؛(جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۹۳۶ و ۶۵ و ۱۶۸) به رغم آنکه در موارد استثنائی و معینی به حکم قانون،اراده‌ی یک‏جانبه شخص مؤثر و کارساز است و بعضاً ایجاد تعهد نیز می‏کند،مانند رجوع زوج در طلاق رجعی که سبب اعاده‌ی وضع زوجیت سابق و تعهدات مربوط به روابط خانوادگی است و یا ابراء و اعراض و فسخ که‏ مصادیق بارز ایقاع به شمار می‏روند. هنوز این پرسش به‏طور جدی مطرح است که آیا به‏ راستی ایقاع به‏طور کلی می‏تواند به عنوان منبعی ایجاد تعهد مستقل در کنار عقد قرار گیرد؟ (کاتوزیان ۱۳۸۸ ، ۱۰۶-۱۰۹)

 

۲-۵-۲-۴- تعهد خارج از عقد
 

گاهی مراد از تعهد خارج از عقد، تعهدی است که از هر منشأ دیگری غیر از عقد ناشی شده‏ باشد خواه منشأ آن ایقاع یا شرط ضمن عقد و یا اعمال الزام‏آور از قبیل اتلاف و تسبیب باشد و گاهی نیز منظور از تعهد خارج از عقد تعهد تحمیلی و الزام قهری خارج از قرارداد است که‏ در این صورت فقط به تعبیر قانون مدنی شامل الزاماتی است که خارج از عقد و بدون قرارداد حاصل می‏شود. (کاتوزیان ۱۳۸۸ ، ۱۰۶-۱۰۹)

 

۲-۵-۲-۵- تعهد قانونی
 

تعهدی است که منشأ آن نه عقد و ایقاع و شرط ضمن عقد است و نه از الزامات خارج از قرارداد مستقیما ناشی می‏شود، تعهدی است که قانونگذار نظر به مصالح اجتماعی و قطع‏ نظر از خواست طرفین مستقیماً آن را به اشخاص تحمیل می‏کند، مانند تعهد به تأدیه نفقه‏ اقارب. این قبیل تعهدات نیز ناشی از موقعیت‏ حقوقی ویژه ی فرد است که در نظر قانونگذار آن موقعیت خاص سبب ایجاد تعهد برای شخص‏ واجد آن موقعیت می‏گردد. البته گاهی تعهد قانونی در برابر تعهد اخلاقی به کار می‏رود که مقصود تعهدی است که دارای ضمانت اجرای قانونی و قابلیت‏ مطالبه از طریق محکمه است. (امامی ۱۳۴۰، ۲۵)

 

 
 

 

فصل سوم: احکام ناظر بر مصادیق ضمانت در تعهد
 

در فصل قبل آنگونه که گذشت تعهد، انواع، اصول و مبانی آن را بیان کردیم تا در این فصل به موضوع ضمان بپردازیم. لذا در فصل سوم سعی داشته به احکام ناظر بر مصادیق ضمانت در تعهد پرداخته، آنگاه در ادامه ماهیت ضمان عهده یا دَرَک را مورد بررسی قرار دهیم.

 

۱-۳- ضمان درک
 

 

الف) ضمان درک نسبت به ثمن :
 

این سؤال مطرح است که آیا مقررات ضمان درک نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟ پاسخ بدین پرسش موکول به بررسی وضعیت ثمن در حقوق ایران است،بدین معنی که آیا ثمن می تواند علاوه بر ثمن کلی فی الذمه، عین معین نیز باشد یا خیر؟
قانون مدنی در مواد مختلفی از ثمن معین نام برده است (مانند مواد ۱۹۷، ۳۶۳ ،۴۳۷ ،۴۳۹ ق.م) و نیز در ماده ۳۳۸ ق.م در تعریف بیع می گوید: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم» که از اطلاق کلمه ی عوض معلوم در ماده ی فوق استفاده می شود اموالی که می توانند ثمن واقع شوند محدود به ثمن کلی نیست بلکه ثمن همانطور که ممکن است کلی فی الذمه باشد به صورت عین معین نیز واقع شود، از سوی دیگر ،از نظر فقه امامیه که منبع اصلی قانون مدنی است، در اینکه ثمن می تواند می تواند معین باشد،کوچکترین تردید و ابهامی وجود ندارد .(نجفی ۱۴۲۱، ۲۰۹) از این رو می توان مقررات ضمان درک در مورد مستحق للغیر بر آمدن ثمن نیز قابل اجرا خواهد بود، مشروط بر اینکه ثمن عین معین باشد. (علوی قزوینی ۱۳۷۵، ۱۱۱)
هرگاه مال متعلق به غیر فروخته شود و سپس مالک حقیقی آن معامله را تنفیذ نکند آیا مشتری می تواندبرای استرداد ثمن به فروشنده مراجعه کندیا خیر؟ برخی ازفقهای امامیه در این خصوص،بین علم مشتری به استحقاق غیر نسبت به مبیع و جهل آن بدین امر،و در صورت جهل نیز بین صورت بقاء عین ثمن و تلف آن قائل به تفصیل شده اند.
در صورت جهل مشتری به فساد بیع و استحقاق غیر نسبت به مبیع ،اجماع فقیهان شیعه بر آن است که مشتری می تواند برای استرداد ثمن به فروشنده مراجعه کند خواه عین ثمن موجود باشد یا تلف شده باشد زیرا بیع به واسطه ی عدم تنفیذ از سوی مالک،عقدی باطل خواهد بود از این رو ناقل و سبب قانونی برای خروج ثمن از ملکیت مشتری وجود نخواهد داشت لذا به استناد قاعده ی ضمان ید (علی الید ما أخذت حتی تؤدیه) بایع ضامن ثمن دریافتی است و می بایست در صورت بقاء عین ثمن آن را به مشتری رد کند و در صورت تلف آن ،مشتری استحقاق بدل آن را (مثل یا قیمت) خواهد داشت.(حکیم ۱۴۱۳، ۲۶۵ )
ولی هرگاه مشتری به استحقاق غیر نسبت به مبیع آگاه باشد در این صورت به نظر برخی از فقهای شیعه مشتری حق مراجعه به فروشنده جهت استرداد ثمن را نخواهد داشت،ولی گروه دیگری از فقها در این فرض بین صورت بقاء عین ثمن وتلف آن قائل به تفصیل شده و گفته اند: در صورت بقاء عین ثمن ،مشتری حق رجوع به فروشنده را جهت استرداد ثمن خواهد داشت زیرا سبب قانونی برای انتقال مالکیت عین ثمن موجود،از سوی مشتری به فروشنده وجود ندارد مگر بیعی که به شکل فاسد بین طرفین واقع شده است و از آنجایی که بیع فاسد اثری در تملک ندارد از این رو مشتری می تواند عین ثمن را استرداد کند.ولی در صورتی که عین ثمن تلف شده باشد و مشتری نیز به استحقاق غیر نسبت به مبیع آگاه باشد در این صورت حق مراجعه به فروشنده را نخواهد داشت زیرا عمل مشتری در حقیقت نوعی تسلیط از سوی مشتری است که باعث مالکیت فروشنده نسبت به ثمن خواهد شد.
نظریه فوق از سوی شیخ انصاری این گونه تقویت شده است که:دلیل ضمان فروشنده نسبت به ثمن ممکن است یکی از دو امر باشد: ۱- قاعده ی ضمان ید(قاعده علی الید) ۲-اقدام فروشنده نسبت به ضمان ثمن،و آنگاه برهر دو دلیل احتمالی چنین ایراد می کند که: اولاً قاعده علی الید در موارد امانات از قبیل ودیعه و عاریه تخصیص خورده است و اگر موارد امانات از عموم قاعده خارج باشد ،خروج مورد بحث از عموم قاعده مزبور به طریق اولویت خواهد بود ،زیرا در مورد امانات تسلط امین بر مال مورد امانت مقید بر حفظ مال و عدم تصرف و اتلاف آن می باشد، در حالی که در مورد بحث تسلیط فروشنده بر ثمن از ناحیه خریدار محدود به هیچ قید ،و مشروط به هیچ شرطی نیست از این رو خروج مورد بحث از تحت عموم قاعده علی الید به طریق اولویت خواهد بود. ثانیاً؛ در مورد بحث بایع اقدام بر ضمان ثمن در مقابل مال خود نکرده است بلکه فروشنده در حقیقت اقدام به قبض ثمن بدون تضمین کرده است.
نظریه ی فوق از سوی فقیهان متأخر(شیخ انصاری) مورد انتقاد قرار گرفته است، زیرا تسلیم ثمن از ناحیه ی خریدار به فروشنده یک تسلیط مجانی و ابتدائی نیست بلکه این تسلیم ادامه ی معامله واقع شده بین طرفین است و در حقیقت این تسلیم به انگیزه ی وفاء به عقد بیع واقع شده بین طرفین انجام می گیرد،هرچند که فروشنده خود را به ناروا مالک مبیع قلمداد می کند و مشتری نیز به این امر واقف است ولی این قصد ناروا سبب مجانی بودن تملیک نخواهد بود،از این رو قیاس این مورد به موارد استیمان صحیح نیست و بنابراین قاعده ی ضمان ید(قاعده علی الید)در مورد بحث به قوت خود باقی است و مشتری حق مراجعه به بایع جهت استرداد بدل ثمن تلف شده را خواهد داشت.(علوی قزوینی ۱۳۷۵، ۱۱۸)
نتیجه این خواهد بود که همگام با گروهی از فقها‌ی امامیه،(شیخ انصاری، نجفی) می توان بر این عقیده بود که مقتضای قاعده‌ی ضمان ید این است که مشتری در تمام فروض و حالات می تواند برای استرداد ثمن به بایع رجوع کند خواه مشتری عالم به عدم استحقاق غیر نسبت به مبیع باشد یا خیر و نیز أعم از اینکه عین ثمن موجود باشد یا تلف شده باشد،زیرا بیع واقع شده اثری در تملک ندارد و مقتضای قاعده ی علی الید نیز ،ضمان بایع نسبت به ثمن دریافتی خواهد بود.
در فرض بطلان بیع به علت مستحق للغیر در آمدن مبیع، بایع ضامن درک مبیع بوده و دو تکلیف دارد: یکی رد ثمن اعم از این که مشتری عالم یا جاهل به بطلان بیع بوده باشد و دوم تکلیف بایع به پرداخت غرامات مشتری جاهل به بطلان بیع. به دلیل افزایش تصاعدی قیمت املاک و کاهش ارزش پول، استرداد مثل ثمن و محدود کردن غرامات به مصداقهای مذکور در کتب فقها مانند عوض منافع مستوفات و غیر مستوفات که مالک از مشتری دریافت کرده، مشتری را در وضعیتی خطرناک قرار می‌دهد زیرا از یک طرف مثل ثمن، قدرت خرید سابق را ندارد و از سوی دیگر مشتری توان خرید معادل مبیع را از دست داده است. در جهت مقابل بایع فضولی از پول مشتری استفاده کرده و به زیان وی دارا شده است وهمین امر راه سوء استفاده در معاملات املاک را باز کرده است، عدالت ظلم به مشتری را روا نمی‌بیند. انصاف به جبران آن حکم می‌کند و عرف آن را ضرر مسلم می‌داند. .(علوی قزوینی ۱۳۷۵، ۲۰۱)

 

ب) ضمان درک نسبت به مبیع
 

قانون مدنی در بحث چهارم، فقره سوم، تحت عنوان ضمان درک در ماده ۳۹۰ مقرر داشته است: «اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلی یا جزیی، مستحق للغیر در آید، بایع ضامن است، اگرچه تصریح به ضمان نشده باشد». در ماده ۳۹۱ قانون مدنی نیز تصریح شده است:«در صورت مستحق للغیر بر آمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد، بایع باید از عهده ی غرامات وارده بر مشتری نیز برآید».
از دو ماده معلوم می گردد ضمان درک ویژه ی عین معین است و در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد و فروشنده در مقام ایفای تعهد، مال دیگری را به عنوان فردی از افراد مبیع به خریدار تسلیم نماید، مقرارت ضمان درک جاری نخواهد شد، چه آنکه انتخاب و تسلیم مبیع، تملیک مستقل و جداگانه نیست بلکه دنباله ی تعهدی است که فروشنده ضمن عقد پیدا کرده است تا از راه مشروع مالکیت خریدار را تأمین نماید. اما اگر مال غیر را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار بدهد به تعهد خود به درستی عمل نکرده است،پس خریدار می تواند الزام او را به انتخاب فردی که قابل تملک برای وی باشد از دادگاه بخواهد.(کاتوزیان ۱۳۷۷، ۲۲)
از طرف دیگر در قانون مدنی ایران، ضمان درک از آثار بیع صحیح به حساب می آید و مبنای قراردادی می یابد نه از آثار عقد فاسد.چنانکه مقنن در ماده ۳۶۲ ق.م به این مهم تصریح کرده و ضمان بایع و مشتری نسبت به درک مبیع و ثمن رابه همراه انتقال ملکیت عوضین و الزام به تسلیم مبیع و تأدیه ی ثمن در شمار آثار بیع صحیح ذکر کرده است. براین اساس ضمان درک مبنای قراردادی یافته و از عقد بیع ناشی می شود. اما به لحاظ سابقه ی امر در فقه و تأمل در سایر مواد قانون مدنی ایران این نظر صحیح به نظر نمی آید و فقیهان برای ضمان درک مبنای قراردادی قائل نیستند، چه آنکه تحقق ضمان درک فروشنده و الزام او به رد ثمن و پرداخت خسارت به محض عدم تنفیذ مالک و بطلان بیع است.
وانگهی مبنای قراردادی قائل شدن برای ضمان درک با مواد دیگر خود قانون در تعارض است. مثلاً در ماده ی ۳۹۳ ق.م آمده است :«راجع به زیادتی که از عمل مشتری در مبیع حاصل شده باشد مقررات ماده ۳۱۴ مجری خواهد بود». ماده ی ۳۱۴ نیز از احکام مربوط به غصب است که زیر مجموعه ضمان قهری است. از سوی دیگربه رغم وحدت موضوع در ماده۲۶۳ و۳۹۱ قانون مدنی ،قانونگذار ضمان درک را از آثار بیع صحیح برشمرده است( ماده ۳۹۱) ولی ضمان بایع فضولی را نسبت به رد ثمن و پرداخت غرامات را در بحث معامله باطل و رد شده آورده است (ماده۲۶۳) که قابل توجیه به نظر نمی رسد.(باقری ۱۳۸۸،۲۶) بنابراین همانطور که برخی از اندیشمندان اظهار داشته اند بهتر این است که قانون مدنی ضمان درک رانتیجه‌ی فساد معامله وناشی ازحکم قانون بداند نه از آثار بیع درست.(کاتوزیان ۱۳۷۷، ۲۲)
مسئولیت ناشی از ضمان درک یک مسئولیت قرار دادی است یا یک مسئولیت مدنی؟ به استناد ماده ۳۹۰ بر فرض که مبیع مستحق للغیر در آید بایع فضولی مکلف به استرداد ثمن و جبران خسارت وارده (ضمان درک حادث) است. وقتی بیع فضولی باشدولی ثابت شود مبیع در مالکیت دیگری قرار داشته قانون مسئولیت مدنی آن را غیر نافذ می‌داند و به دلیل عدم تنفیذ وضعیت عقد به بطلان تغییر می‌یابد و همین سبب می‌شود که بایع در قبال مشتری مکلف به استرداد ثمن باشد که از آن تحت عنوان ضمان درک یاد می‌شود و اگر مشتری جاهل به فضولی بودن بیع باشد نسبت به خساراتی که وارد شد ضامن خواهد بود که اصطلاحاً ضمان درک حادث می‌گویند. در این جا سئوال مطرح می‌شود که مسئولیت بایع در فرض ضمان درک یک مسئولیت قراردادی است یا مسئولیت قهری قلمداد می‌شود؟
پاسخ: دکترحسن رحیم زاده معتقدند که شاید به ذهن برسد که با توجه به اینکه معامله فضولی غیر نافذ قلمداد می‌شود و در فرض عدم تنفیذ باطل می‌شود بنابراین ضمان درک به عنوان یک مسئولیت قهری بر عهده بایع قرار می‌گیرد. در پاسخ باید گفت بنابراین ظاهر را در نظر داشت اگر ماده ۳۶۲ ق. م را ملاحظه کنید در این ماده ضمان درک از آثار عقد بیع صحیح دانسته نشده حقوقدانان به این ماده ایراد می‌گیرند که چرا ضمان درک که ناظر به وضعیت عقد باطل است به عنوان اثر عقد صحیح قلمداد شده فی‌الواقع پاسخ توجه به این نکته است که شرط ضمان درک یک شرط استقلالی است وزمانی قابل استناد قرار می‌گیرد که عقد به دلیل فضولی بودن و عدم تنفیذ آن باطل شود به عبارت دیگر هنگامی که عقد بیع واقع می‌شود فی‌الواقع دو تعهد که مستقل از یکدیگرند ایجاد می‌شوند با استناد به یکی از ای تعهدها دیگر قابل استناد نیست. اگر بیع صحیح باشد بحث ضمان در منتفی است ولی اگر بیع به دلیل فضولی بودن باطل شود تعهد اول یعنی انتقال مالکیت اجرا نمی‌شود موقع اجرای تعهد دوم است بنابراین ضمان درک به عنوان یک شرط بنایی و استدلالی پذیرفته می‌شود. شما اگر مواد ۲۲۰ و ۲۲۵ قانون مدنی را ملاحظه کنید همین نکته را بیان می‌دارد در ماده ۲۲۰ تصریح شده که که عقود نه تنها متعاملین را ملزم به مفاد قرارداد می‌داندبلکه ملزم به عرف و عادت و برای طرفین هم خواهد خواهد بود پس این الزام یک الزام قراردادی است. مسئولیت ناشی از ورود خسارت در فرض جهل مشتری به فساد بیع فایده‌ی همین نکته است که این مسئولیت قهری است چون اگر شخص بداند که مبیع مستحق للغیر می‌باشد و آن را خریداری کند در این حالت دیگر حقی برای جبران خسارت ندارد. بایع ضمان درک مبیع است پس او مکلف است ثمن را مسترد سازد چون مالکیت قانونی نسبت به آن ندارد. اگر منظور از عدم مسئولیت نداشتن کامل مسئولیت ‌باشد باطل است و اگر محدود گردن مسئولیت باشد قبول است.

 

۱-۳-۱- مبنای حقوقی ضمان درک
 

دردیدگاه فقیهان چنانچه کسی درعقد فاسدی که گمان صحت آن می رفته،مالی را گرفته باشد،غاصب محسوب شده،و ضمان او همان ضمان غاصب است و تفاوتی نمی کند که به فساد عقد آگاه باشد یا جاهل. در فقه اسلامی ضمان درک مبیع مبنای قراردادی ندارد و از آثار عقد فاسد شمرده می‌شود. از این رو فروشنده‌ی فضولی که ثمن را از خریدار دریافت نموده است در صورت رد بیع به وسیله ی مالک، غاصب تلقی شده و مشمول قاعده ی ید و خصوصاً قاعده «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» می شود. ممکن است پرسیده شود عقد فاسد چگونه می تواند ضمان آور باشد؟ مگر با رد مالک، عقد فضولی باطل ومعدوم نمی شود؟ پس چگونه امر باطل و معدوم،ضمان را ایجاد می کند؟ در پاسخ به این پرسش گفته شده است که عقد فاسد علت تامه ضمان نیست،بلکه تحقق ضمان منوط به قبض مال است و اینکه عقد فاسد،سبب ضمان تلقی شده به خاطر این که عقد فاسد،منشاء قبض مال شده است یا عقد فاسد سبب حکم به ضمان، به شرط قبض بوده است.یعنی عقد فاسد در ردیف اسباب ضمان قرارمی گیرد،زیرا عقد فاسد،منشاء و سبب قبض بوده و قبض هم ضمان را ایجاد کرده است.(باقری ۱۳۸۸، ۳۲ )

 

۱-۳-۲-قلمرو ضمان درک
 

در صورت بطلان بیع، اگر مشتری ثمن را تأدیه نکرده باشد می‌تواند از پرداخت امتناع کند زیرا با بطلان بیع آثار آن از جمله تعهد مشتری به تادیه ثمن منتفی می‌شود و اگر مشتری ثمن را کلاً یا جزئاً تأدیه کرده باشد؛ حق استرداد ثمن را خواهد داشت. در استحقاق مشتری به استرداد ثمن، تفاوتی نمی‌کند که مالک واقعی عین مبیع یا بدل آن را، در صورت تلف، از مشتری اخذ نموده یا این که هنوز عین مبیع در ید غاصبانه مشتری موجوداست و یا مثل یا قیمت مبیع تالف را هنوز مالک مطالبه نکرده باشد زیرا دلیلی برای تملک ثمن از سوی بایع وجود ندارد مضافاً بر آن که در عقد باطل میان ثمن و مثمن رابطه تقابل نیست تا تأدیه یکی منوط به تسلیم دیگری باشد.
همچنین در تکلیف بایع به استرداد ثمن فرقی نمی‌کند که بایع به بطلان بیع آگاه بوده یا بدان جاهل بوده است، همچنان که در علم و جهل مشتری به بطلان بیع تفاوتی نیست. قانون مدنی نیز در مواد ۳۹۱و۳۲۶ قانون مدنی تکلیف بایع به استرداد ثمن را به نحو صریح پیش بینی کرده است زیرا مشتری در تادیه ثمن قصد هبه یا اباحه مجانی یا اعراض نداشته است و به قصد تحصیل ملکیت مال غیر اقدام به پرداخت ثمن نموده است. با بطلان بیع تملک ثمن از سوی بایع از مصادیق دارا شدن ناعادلانه و اکل مال به باطل است.
یکی از شرایط وفای به عهد وحدت موضوع تعهد و موضوع تادیه است. همان گونه که متعهد نمی‌تواند متعهدٌ له را به قبول چیز دیگری جز موضوع تعهد مجبور کند هر چند از نظر ارزش معادل یا بالاتر باشد(ماده۲۷۵ ق.م) از جهت مقابل نیز متعهدٌ له نمی‌تواند متعهد را مجبور به پرداخت چیز دیگری به جای موضوع تعهد کند. در این امر تفاوتی نیست که موضوع تعهد انتقال و تسلیم مال معین یا مصداق مال کلی یا انجام یا ترک عمل باشد.
با وجود این التزام بایع به استرداد مثل ثمن، که مال کلی محسوب می‌شود، با توجه به کاهش ارزش پول و افزایش نرخ تورم، به ویژه در سال‌های اخیر مشتری را در وضعیت نامناسبی قرار می‌دهد و دریافت مثل ثمن غالباً مشتری را به استیفاء حقوق کامل خود از حیث ثمن نایل نمی‌کند. به همین جهت این پرسش مطرح است که آیا دادگاه می‌تواند بایع را به پرداخت مبلغ اضافه بر ثمن و از باب کاهش ارزش پول و نرخ تورم محکوم کند یا خیر؟
– اندیشه‌های حقوقی و رویه قضایی

 

الف ) موضع اداره حقوقی
 

اداره حقوقی درنظریه ۱۷۹/۷-۵/۲/۱۳۸۱ در خصوص ثمن و غرامات در ضمان درک بایع معتقد است:« با توجه به مواد ۳۹۰و۳۹۱ قانون مدنی، در صورت مستحق للغیر در آمدن کل یا بعض مبیع، بایع باید علاوه بر رد ثمن، چنانچه مشتری جاهل به فساد معامله باشد، غرامت وارده به او را نیز بپردازد. غرامت وارده به مشتری علی الاصول خسارات و مخارجی است که مشتری در معامله مربوط متحمل می‌شود نظیر مخارج دلالی و باربری و تعمیرات و امثال آن و شامل افزایش قیمت نمی‌گردد. در خصوص نظریات مختلفی که در مورد جبران ضرر و زیان وارده بر خریدار ابراز می‌گردد، علاوه بر آن که موضوع متنازع فیه، عقد بیع است و عقد بیع تابع مقررات قانون مدنی است اصولاً خسارات موضوع مواد۵۱۵و۵۲۲ ق.آ.د.م. ۱۳۷۹ فقط در محدوده همان مواردی است که در این مقررات به آن اشاره شده قابل بررسی است و هیچ یک از این موارد، غرامت مورد نظر ماده۳۹۱ قانون مدنی نیست» مفاد این نظریه در نظریات ۸۳۷۵/۷-۱۶/۱۰/۸۲، ۸۵۲/۷-۱۴/۲/۸۳ و۶۷۴۷/۷-۱۳/۳/۸۲ اداره حقوقی قوه قضائیه تکرار شده است.

 

ب) موضع رویه قضایی
 

برخی از محاکم با توجه به مثلی بودن پول و وجود شبهه ربا در اخذ مبلغی مازاد بر ثمن، تنها به محکومیت بایع به استرداد مقدار ثمن قراردادی اعتقاد دارند چنان که شعبه ۲۱ دیوان کشور در رای شماره۶۱۹/۱۲ مورخ۷/۱۱/۷۲ حکم دادگاه بدوی که بایع فضولی(خوانده) را علاوه بر رد ثمن به پرداخت مبلغی مازاد بر آن محکوم کرده است واجد ایراد قضایی تشخیص داده و حکم به نقض آن صادر کرده است.
در مقابل شعبه ۳۳ دادگاه عمومی مشهد در دادنامه شماره ۱۴۷/۱۴۷-۲۶/۷/۸۳ با این استدلال که«… مبلغ پرداخت شده از سوی خواهان در زمان وقوع عقد بیع نماینده ارزش پول زمان معامله بوده و با ابطال بیع خواهان استحقاق دریافت همان مبلغ را با توجه به تغییر ارزش وجه رایج دارد و با اخذ ملاک در نحوه پرداخت(وجه رایج) دعوی خواهان وارد تشخیص و دادگاه مستنداً به مواد۳۲۵،۳۹۰و۳۹۱ قانون مدنی و مواد۱۹۸، ۵۱۵و۵۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی خوانده را به پرداخت نود و دومیلیون ریال ثمن مبیع با توجه به شاخص بهای تورم بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در یوم الاداء …. محکوم می کند».

 

ج) موضع شورای نگهبان و قانونگذار
 

شورای نگهبان در پاسخ مورخ۳/۱۰/۶۲، دریافت خسارت تاخیر تادیه موضوع مواد۷۱۲و۷۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب۱۳۱۸ را به نظر اکثریت فقها مخالف موازین شرعی شناخت و در نظریه مورخ۱۲/۴/۶۴ مواد۷۱۹ تا۷۲۳ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب۱۳۱۸ و دیگر موادی را که به گونه‌ای پراکنده در قوانین در زمینه خسارت تاخیر تادیه پیش بین‌ی شده‌اند خلاف شرع دانست. همچنین شورای نگهبان در نظریه ۱۴/۱۰/۶۷ آن بخش از ماده۳۴ قانون ثبت و تبصره های۴و۵ آن و مواد ۳۶و۳۷ آیین نامه اجرایی ثبت که خسارت تاخیر تادیه را تجویز کرده است خلاف موازین شرع دانست و «مطالبه مازاد بر بدهی بدهکار به عنوان خسارت تاخیر تادیه چنانچه حضرت امام( مد ظله) نیز صریحا به این عبارت( آنچه به حساب دیرکرد تادیه بدهی گرفته می‌شود ربا و حرام است) اعلام نموده‌اند جایز نیست و احکام صادره بر این مبنی شرعی نمی‌باشد…»
مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام با نام« قانون نحوه وصول مطالبات بانکها» مصوب۱۳/۱۲/۶۸ کلیه محاکم و دوایر اجرای ثبت را به رسیدگی به صدور حکم و وصول مطالبات بانکها اعم از اصل و هزینه‌ها و خسارات و متفرعات متعلقه(خسارت تاخیر تادیه، جریمه عدم انجام تعهد و غیره) مکلف نمود. به علاوه در مصوبه تفسیری مورخ۱۷/۱۱/۷۷ مجمع در تفسیر«خسارات» مذکور در تبصره الحاقی به ماده۲ قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک، دارنده چک را مستحق دریافت«خسارت تاخیر تادیه بر مبنای نرخ تورم از تاریخ چک تا زمان وصول آن که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام شده» دانست.
ماده واحد قانون الحاق یک تبصره به ماده۱۰۸۲ قانون مدنی ۲۹/۴/۷۶ اعلام می‌دارد:«چنانچه مهریه وجه رایج باشد، متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تادیه نسبت به سال اجرای عقد که توسط بانک مرکزی جمهوی اسلامی تعیین می‌گردد محاسبه و پرداخت خواهد شد….» و در نهایت ماده۵۲۲ ق.آ.د.م. مصوب۷۹ اشعار می‌دارد:« در دعاویی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده، در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌گردد محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد مگر این که طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند.»

 

۱-۳-۲-۱- ضمان درک و حق انتفاع
 

حق انتفاع در ماده ۴۰ ق.م اینگونه تعریف شده است :« حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می تواند از مالی که عین آن در ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد،استفاده کند». حال سخن در این است که اگر شخصی مالی را بفروشد،در حالی که شخص ثالثی نسبت به آن مال دارای حق انتفاع می باشد آیا مقررات راجع به ضمان درک، یعنی پس دادن ثمن و خسارت از سوی بایع به مشتری،مجری خواهد بود یا نه؟ در این خصوص ماده ۵۳ ق.م مقرر می دارد :«انتقال عین از طرف مالک به غیر موجب بطلان حق انتفاع به غیر نمی‌شود، ولی اگر منتقل الیه، جاهل باشد که حق انتفاع متعلق به دیگری است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت».
همانگونه که ملاحظه می شود، عقد بیع سبب از بین رفتن حق انتفاع ایجاد شده، نخواهد بود زیرا موضوع عقد بیع تملیک عین مبیع و مورد عقد حق انتفاع، انتفاع از عین است و از این رو تعارضی بین عقد بیع و عقد حق انتفاع نخواهد بود و بر همین اساس قانونگذار در ماده ۴۹۸ ق.م مقرر می‌دارد:«اگر عین مستأجره به دیگری منتقل شود،اجاره به حال خود باقی است…». فقیهان امامیه نیز به عدم بطلان سکنی(که یکی از انواع حق انتفاع است) به سبب بیع ادعای اجماع و یا برخی نیز ادعای خلاف کرده اند.(علوی قزوینی ۱۳۷۵، ۱۱۱)
ولی باید دانست در صورتی که خریدار از حق انتفاع دیگری نسبت به مبیع، بی اطلاع باشد، به استناد ماده ۵۳ ق.م حق فسخ بیع را خواهد داشت. مبنای حق فسخ خریدار در فرض بالا ،قاعده ی نفی ضرر و خیار عیب می باشد با این توجیه که فوات منفعت مبیع ، از عیوب مبیع محسوب شده و مجوز فسخ معامله خواهد بود.(نجفی ۱۴۲۱، ۱۴۷ ؛ شهید ثانی ۱۴۱۳، ۸۹)
همچنین به عقیده گروهی[۲] از فقها بیع مالی که دیگری نسبت به آن حق انتفاع به صورت حبس مطلق دارد ،موجب انفساخ حبس مطلق می شود.همچنان که این انفساخ ،در هر عقد جایزی قابل تحقق است، این نظر را شاید بتوان از قسمت اخیر ماده ۴۴ قانون مدنی نیز استنباط نمود. با این توجیه که : فروش مالی را که منتفع بر آن مال دارای حق حبس مطلق است می توان رجوع مالک تلقی نمود و انفساخ عقد را بر این اساس توجیه نمود. نتیجتاً مطابق اصول و مواد قانون مدنی و نیز بر پایه ی آراء بسیاری از فقیهان امامیه، بیع مالی که دیگری نسبت به آن حق انتفاع دارد ،صحیح بوده و بایع ملزم به رد ثمن و خسارات به مشتری نیست و به عبارت دیگر بایع ضامن درک مبیع، در این مورد نمی باشد. .(علوی قزوینی ۱۳۷۵، ۱۱۱)

 

۱-۳-۲-۲- ضمان در ک و حق ناشی از رهن
 

پرسشی که در این مقام خود نمایی می‌کند این است که آیا مقررات ویژه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ی ضمان درک،در زمینه ی فروش مالی که در رهن شخص ثالثی است، نیز جریان خواهد داشت یا خیر؛یعنی : آیا در چنین موردی بایع متعهد به رد ثمن و خسارات به مشتری می باشد یا خیر؟ پاسخ به این سؤال متوقف بر تبیین وضعیت حقوقی بیع رهن( فروش مالی که به رهن گذاشته شده است) می باشد که در این زمینه اختلاف آراء و نظرات وجود دارد. برخی از فقیهان امامیه فروش عین مرهونه را از سوی راهن غیر نافذ دانسته و آن را در حکم بیع فضولی تلقی کرده اند.(حلی ۱۴۰۸، ۳۳۶؛ شهیدثانی ۱۴۱۳، ۱۸۴؛ نجفی ۱۴۲۱، ۱۹۹-۱۹۵) این گروه که اکثریت فقهای شیعه را تشکیل می دهند در توجیه نظریه خود علاوه بر اجماع گفته اند:«هدف و مقصود از رهن،وثیقه ی دین است که این هدف با تسلط مالک بر بیع و غیر آن از تصرفاتی که موجب نقص یا اتلاف مال می شود سازگار نیست».(عاملی ۱۴۱۷، به نقل از جواهرالکلام، ۱۹۵) و نیز برخی چنین استدلال کرده اند که: «رهن وثیقه ی دین مرتهن است و وثیقه در صورتی به صورت کامل تحقق می یابد که راهن از هر گونه تصرفی در عین مرهونه ممنوع گردد و سلطه ی مالکانه ی او (مالک) از آن مال قطع شود تا این امر باعث شود که او به ادا ء دین تحریک شود.(حلی ۱۴۰۸، ۳۳۶؛ شهیدثانی ۱۴۱۳، ۱۸۴؛ نجفی ۱۴۲۱، ۱۹۹-۱۹۵)
عده ای نیزعلت ممنوعیت بیع رامزاحمت آن باحق مرتهن که ازقبل موجودشده است ، می‌دانند .(شیخ انصاری ۱۴۱۰، ۱۸۱) گروه دیگری از فقیهان ،بیع رهن را باطل دانسته و برای آن هیچ موجودیت حقوقی قایل نشده اند. در مقابل دو گروه یاد شده ،برخی از فقها ی معاصر به صحت چنین بیعی فتوا داده اند وآن را صحیح و کامل شمرده اند،وی بعد از نقد اجماع و روایاتی که ممکن است دلیل عدم صحت واقع شود،آورده است که: «مفهوم رهن عبارت است از اینکه عین موقوفه وثیقه ی دین باشد و بیع عین مرهونه مانع این هدف نیست، لذا رهن عاریه صحیح است،در نهایت ممکن است شرط شود که این مبیع آزاد نیست بلکه متعلق حق دیگران است در صورت عدم فک رهن برای مشتری خیار تخلف شرط ثابت باشد بلکه اگر چنین شرطی را هم در عقد مندرج نکنند باز هم عقد بیع صحیح خواهد بود در نهایت مشتری خیار عیب خواهد داشت چرا که وجود حق رهن در مبیع عیب محسوب می شود و در حال بیع صحیح است».(موسوی خوئی ۱۴۱۳، ۲۳۹)
به هر حال به نظر اکثریت فقهای شیعه بیع رهن غیر نافذ است و در صورتی که مرتهن آن را امضا نکند باطل و بلا اثر خواهد بود که در این صورت مقررات ضمان درک را می توان بر حق ناشی از رهن نیز سرایت داد. به موجب ماده ۷۹۳ قانون مدنی نیز راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد ولی در این قانون مصادیق تصرفات منافی با حق مرتهن تبیین نشده است از این رو برای تفسیر ماده فوق باید به منبع آن یعنی فقه امامیه رجوع شود. (علوی قزوینی ۱۳۷۵، ۱۱۵)

 

۱-۳-۲-۳- ضمان درک و حقوق ناشی از اجاره