عقد خیاری یکی از تقسیم های عقود لازم است و شامل عقود جایز نمی شود. زیرا، در جایی که طرفین حق داشته باشند تا عقد را به میل خود برهم زنند، دیگر گفتگو از خیاری بودن عقد معنی ندارد .
در عرف حقوق دانان عقد خیاری به عقد لازمی گفته می شود که در آن خیار شرط آمده باشد و به عقدی که به دلیل غبن یا عیب یا خیارات دیگر برای یکی از دو طرف حق فسخ وجود دارد، عقد خیاری گفته نمی شود .

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

 

۲-۳-۲-۲-۲- ایقاع خیاری

در اینجا با این سؤال رو به رو هستیم که آیا ایقاع خیاری وجود دارد ؟
در قانون مدنی در ماده ۴۵۶، خیار ویژه معامله است و در ایقاع راه ندارد. در فقه کمتر سخنی از امکان برهم زدن ایقاع لازم به استناد خیار فسخ گفته شده است .وجود بیشتر خیارها با طبیعت ایقاع سازگاری ندارد. همچنین، دو مبنای اصلی خیار، یعنی تخلف از تراضی و ایجاد ضرر ناروا، در ایقاع تحقق نمی پذیرد. زیرا، در ایقاع تراضی واقع نمی شود و اگر ضرری هم به بار آید نتیجه اقدام انشاء کننده است .
تنها موردی که بحث برانگیز و جنجالی است، بحث خیار شرط در ایقاع است چراکه از نظر رعایت قواعد، تعارضی بین شرط خیار و طبیعت ایقاع وجود ندارد.
برای مثال : می توان تصور موردی را کرد که طلبکار در ابراء مدیون برای خود شرط خیار کند. با این حال فقیهان از دو جهت خیار شرط را در ایقاع ممکن یا نافذ نشمرده اند ؛

 

 

شرط به فرضی اختصاص دارد که دو شخص درباره مفاد آن تراضی کنند، چنانکه در قراردادها، ضمن تراضی درباره چند و چون داد و ستد، شرط خیار یا انجام دادن کاری را می کنند .پس، در ایقاع که با یک اراده واقع می شود، سخن گفتن از شرط بی مورد است و آنچه قید اراده شود در حکم شرط ابتدایی است. (میرزای نائینی ونجفی خوانساری،۱۴۲۱ه.ق،۵۶)

امکان فسخ عمل حقوقی و به ویژه از بین بردن آثار به جا مانده آن کاری است استثنایی که باید به اذن قانونگذار انجام پذیرد. خیار شرط ویژه قراردادها است و قلمرو آن باید محدود بماند .

گروهی از فقها (طوسی،۱۴۲۲ه.ق،۸۱؛ عاملی،۱۴۱۳ه.ق،۱۸۱) در مورد اخیر ادعای اجماع کرده اند و خیار شرط را در ایقاع نافذ ندانستند. در نتیجه در قانون مدنی نمونه ای از شرط خیار در ایقاع لازم دیده نمی شود تا بتوان از آن اذن قانونگذار را استنباط کرد. پس، ناچار باید پذیرفت که ایقاع خیاری امری است خلاف قاعده و امکان شرط خیار نیاز به اذن ویژه قانون دارد .

۲-۳-۲-۳- منجز و معلق بودن

 

۲-۳-۲-۳-۱- عقد منجز و معلق

تعلیق به معنی وابسته و منوط کردن امری به امر غیر قطعی و محتمل دیگر و تنجیز ضد آن و به معنی قطعی کردن امری آمده است. عقد وابسته به واقعه محتمل را عقد معلق و عقد غیر وابسته را عقد منجز گویند. وابسته کردن عقد به امردیگر، اصطلاحاً تعلیق(دربرابر تنجیز) و به آن امر که عقد به آن وابسته و معلق شده است، معلق علیه گفته می شود. (شهیدی،۱۳۹۰،۶۵)
مطابق ماده ۱۸۹ ق.م : « عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود » .
به بیان دیگر، تفاوت عقد معلق و منجز در کیفیت انشاء است که در معلق به گونه ای است که آنچه آفریده شده (مُنشأ) نیاز به پیوستن شرط دارد و در منجز چنین نیازی وجود ندارد و آنچه آفریده شده اثر مطلوب دو طرف عقد است. ماده ۷۲۳ ق.م [۶] به صراحت تعهد معلق را تجویز کرده است و جای هیچ گونه تردیدی در درستی عقد معلق باقی نمی ماند.

 

۲-۳-۲-۳-۱-۱- اقسام تعلیق

 

 

تعلیق در انشا: تعلیق در انشای عقد یعنی وابسته و معلق کردن ایجاد و ساختن عقد به امری دیگر.

تعلیق در مُنشأ: تعلیق در مُنشأ به معنی وابسته و معلق کردن تحقق ماهیت عقد انشا شده در عالم اعتبار به امر دیگری. {به آنچه به وسیله اراده انشا می شود، مُنشأ گفته شده است}

تعلیق در اثر: تعلیق در اثر به مفهوم وابسته کردن جریان اثر عقد به امر دیگری است که مثال این نوع از تعلیق، وصیت تملیکی است که ماهیت آن پس از ایجاب موصی و قبول موصی له محقق می شود، لیکن اثر آن که انتقال مالکیت موصی به، به موصی له است، معلق بر فوت موصی است. (ماده ۸۲۷ق.م)

انشا، فعل ایجاد کردن عقد و مُنشأ، محصول انشا است در حالی که اثر عقد، نتیجه حقوقی مُنشأ است. (همان منبع،۶۶)

 

۲-۳-۲-۳-۱-۲- شرایط معلق علیه

معلق علیه باید: ۱) یک حادثه خارجی باشد(خارج از عقد). ۲) باید آینده باشد نه گذشته. ۳) احتمالی باشد.(کاتوزیان،۱۳۹۱،۵۲)
پس باید در نظر داشت که تعلیقِ واقعی در صورتی است که اثرانشاء منوط به وقوع حادثه خارجی و احتمالی و غیر قابل پیش بینی باشد. عقد معلق مانند سایر عقود با ایجاب و قبول واقع می شود و فقط آثار آن (تعهد یا نقل ملکیت) پس از تحقق شرط به وجود می آید .

 

۲-۳-۲-۳-۱-۳- اثر عقد معلق

در مورد وضعیت عقد معلق باید به اجمال گفت که بیشتر فقها عقد معلق را به طور مطلق، باطل معرفی کرده اند.(انصاری،۱۴۱۰ه.ق،۲۷۸) برخی از نویسندگان حقوقی به طور مطلق، عقد معلق را صحیح می دانند. (امامی،۱۳۹۰،۲۱۳) به نظر آقای دکتر شهیدی (۱۳۹۰،۷۳) عقد معلق با تعلیق در انشاء، باطل و عقد معلق با تعلیق در مُنشأ، صحیح است .عقد معلق با تعلیق منشأ را باید در سه حالت بررسی کرد :
حالت اول – اثر عقد پیش از تحقق معلق علیه؛ در این حالت صرف انشای طرفین عقد معلق، پیش از تحقق ماهیت اعتباری عقد، نوعی حق و تعهد ابتدایی در دوره انتظار به وجود می آورد.
حالت دوم – اثر عقد معلق پس از وقوع معلق علیه؛ پس از وقوع معلق علیه عقد معلق با تعلیق در مُنشأ از حالت تعلیق خارج می شود و معلوم می گردد که ماهیت آن تحقق پیدا کرده است.
حالت سوم – اثر عقد معلق در صورت عدم وقوع معلق علیه؛ در صورت عدم حصول معلق علیه در مدت مقرر، ماهیت عقد معلق هرگز تحقق پیدا نمی کند که در این حالت، عقد را باید باطل دانست.
در هر حال درباره نحوه استدلال هریک از نظرات فوق باید به آثار فقها و حقوق دانان مراجعه کرد ولی آنچه قوی به نظر می آید درستی عقد معلق در حقوق ایران است. قانون مدنی در بیان وضعیت عقد معلق، بیان صریحی ندارد و فقط در عقود، ضمان معلق (ماده۶۹۹ ق.م) و نکاح معلق (ماده ۱۰۶۸ ق.م) باطل اعلام شده است.

 

۲-۳-۲-۳-۲- ایقاع منجز و معلق

در ایقاع نیز باید گفت هر تعبیر که درباره عقد پذیرفته شود، در ایقاع نیز قابل رعایت است. زیرا، از نظر چگونگی تعلیق تفاوتی نمی کند که عمل حقوقی با یک اراده واقع شود یا محصول توافق دو انشاء باشد .در ایقاعات فقط، طلاق (ماده ۱۱۳۵ ق.م) معلق اش باطل است.
از مفاد ماده ۱۱۳۵ ق.م[۷] که طلاق معلق را باطل می داند نمی توان نتیجه گرفت که تعلیق سبب بطلان ایقاع است. زیرا، طلاق سبب انحلال بنیان خانواده است و اگر شوهر جازم در این تصمیم نباشد وضع خانواده تا وقوع شرط متزلزل است؛ امری که مخالف با نظم عمومی است و قانونگذار از آن احتراز دارد. (کاتوزیان،۱۳۹۰،۴۸)
بنابراین، اگر طلبکاری به بدهکار خود بگوید، هرگاه در این مسافرت درگذشتی یا پیش از من مرگ تو را فرا گرفت از طلب خود گذشتم، ابراء درست است و بدهکار در صورت تحقق شرط از دین بری می شود .
با وجود این، باید پذیرفت که در عمل، ایقاع معلق کمتر از قراردادها دیده می شود و ایقاع کننده در انشاء نتیجه مطلوب، جازم است.

 

۲-۳-۲-۴- رضایی و تشریفاتی بودن

 

۲-۳-۲-۴-۱- عقود رضایی و تشریفاتی

از ماده ۱۹۰ ق.م، چنین بر می آید که برحسب اصل، توافق دو اراده هم رکن لازم برای انعقاد عقد است و هم کافی است و به تشریفاتی نیاز ندارد.
پس می توان گفت در حقوق ما اصل این است که (عقد با تراضی واقع می شود، نه تشریفاتی لازم دارد و نه تسلیم مورد معامله در وقوع و نفوذ پیمان مؤثر است و فقط می توان از آثار و توابع تملیک و اجرای تعهد باشد). این قاعده را که یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده نیز هست « اصل رضایی بودن » معامله می نامند .
در تمیز عقود رضایی آنچه اهمیت دارد شرایط وقوع پیمان است نه اثبات آن؛ قراردادی که به تراضی واقع می شود، اگر اثبات آن نیز با تمام دلایل ممکن نباشد، باز هم رضایی است .
در مقابل، عقد تشریفاتی (پیمانی است که تراضی آن باید همراه با تشریفات یا با واژه های خاص باشد). وگرنه نفوذ حقوقی ندارد و التزامی به بار نمی آورد. نمونه بارز این نوع تشریفات را می توان در ماده ۲۲ قانون ثبت و ماده ۱۱۴ قانون اجرای احکام مدنی مشاهده کرد.

 

۲-۳-۲-۴-۲- ایقاع رضایی و تشریفاتی

در ایقاع نیز مانند قراردادها «اصل رضایی» بودن عمل حقوقی است. برای مثال : در ماده ۴۴۹ ق.م، می خوانیم که : «فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید واقع می شود». همچنین مواد (۴۵۰ و ۲۴۸ و ۲۵۱ ق.م)، اشاره به همین اصل دارد.
فسخ قرارداد در صورتی به اراده یکی از دو طرف انجام می شود که فسخ کننده (خیار) داشته باشد. برای اثبات وجود همین اختیار است که فسخ کننده به طور معمول باید اقامه دعوی کند ولی باید دانست که رأی دادگاه از تشریفات وقوع فسخ نیست، برای احراز وقوع فسخ است و به همین جهت چهره اعلامی دارد نه تأسیسی. (همان منبع،۴۱)
نمونه کامل ایقاع تشریفاتی در حقوق ما (طلاق) است که به اراده شوهر واقع می شود. پس طلاق، ایقاعی تشریفاتی است که به موجب آن مرد به اذن یا حکم دادگاه، زنی را به طور دائم در قید زوجیت او است، رها می سازد. این تشریفات به دو گروه تقسیم می شود :

 

 

رجوع به دادگاه و تحصیل اذن یا حکم

اعلام اراده شوهر به صیغه طلاق و با حظور دو مرد عادل (ماده ۱۱۳۴ق.م).

اهمیت تشریفات در ایقاع دو چندان است. برای مثال : اگر رجوع شوهر از طلاق رجعی و تاریخ آن به گونه ای قاطع روشن نباشد، یا طرف قرارداد، آگاه از فسخ پیمان نشود، ممکن است خانواده ای از بین برود و سرمایه ای بر باد رود .

 

۲-۳-۲-۵- اذنی بودن

 

۲-۳-۲-۵-۱- عقود اذنی

با بررسی مواد قانون مدنی ملاحضه می شود که قانونگذار پاره ای از قراردادها را اذنی شمرده و آثار خاص اذنی بودن را بر آنها بار نموده و حتی در بعضی موارد بر عقد بودن آنها اصرار ورزیده است.
در تعریف عقد اذنی می توان گفت « عقد اذنی قراردادی است که اثر اصلی آن اعطای اذن و اختیار به طرف مقابل می باشد ». پس در عقد اذنی، اراده اذن دهنده به تنهایی نمی تواند خالق اذن باشد؛ بلکه اذن در اثر توافق اراده او و اراده مأذون حاصل می شود .
عقد اذنی از توافق قصد انشای اذن دهنده و قصد انشای مأذون حاصل می شود. اذن اثری است که به تدریج و مستمراً از اراده به وجود می آید. به بیان دیگر، در عقد اذنی توافق دو اراده؛ اذن دهنده و مأذون، مؤجد اذن است و تا زمانی که این دو اراده موجود و سالم می باشند، اذن به تدریج از آنها ناشی می شود. (شهبازی،۱۳۸۵،۷۴)
در نتیجه می توان گفت که اولاً : تمامی عقود اذنی، جایز و قابل فسخ می باشند. ثانیاً : برهم خوردن عقود مزبور در اثر فوت یا حجر یکی از طرفین است (ماده ۹۵۴ ق.م) .
بدین ترتیب، رابطه میان عقد جایز با عقد اذنی از لحاظ منطقی، عموم و خصوص مطلق است. با این بیان که کلیه عقود اذنی به دلیل ماهیت اذن جایز هستند ولی تمام قراردادهای جایز، اذنی نمی باشند. چنانکه وعده ازدواج در زمره عقود جایز به شمار می رود، اما اذنی نیست .
با استقراء در قانون مدنی به نظر می رسد که از لحاظ قانونگذار ما پنج عقد (مضاربه، شرکت ودیعه، عاریه وکالت) اذنی هستند .

 

۲-۳-۲-۵-۲- ایقاع اذنی

نفوذ ایقاعی که از آن اباحه و اذن برخیزد و به اختیار دیگران بیفزاید با هیچ مشکلی رو به رو نیست. زیرا، در این حالت، نه تعهدی بر دوش مخاطب نهاده می شود و نه حقی به دارایی او می پیوندد .
نمونه های فراوانی از ایقاع اذنی در قانون دیده می شود. برای مثال : در ماده ۱۰۸ ق.م، می خوانیم که : « در تمامی مواردی که انتفاع کسی از ملک دیگری به موجب اذن محض باشد، مالک می تواند هر وقت بخواهد از ادن خود رجوع کند، مگر اینکه قرینه یا دلیلی بر خلاف آن موجود باشد ». یا طبق ماده ۹۸ ق.م مالک می تواند اذن عبور از ملک خود را به دیگری بدهد، یا طیق ماده ۱۲۰ و ۱۲۱ ق.م، صاحب دیوار می تواند به همسایه اذن دهد که بر روی آن سر تیر نهد یا بنا کند .
در نتیجه، اذن، در ایقاع اذنی، از قصد انشای ایقاع کننده حاصل می شود. پس ما در فصل سوم در یک گفتار به طور جداگانه و مفصل بحث خواهیم کرد و خواهیم گفت که یکی از مبانی جواز ایقاعات، می تواند اذن باشد .

 

۲-۳-۲-۶- فوری و مستمر بودن

 

۲-۳-۲-۶-۱- عقد فوری و مستمر

الف : در عقود فوری، اثر عقد در لحظه ای که طرفین انتخاب کرده اند ایجاد می شود. برای مثال: عقد بیع فوری است زیرا به مجرد وقوع آن، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می گردد. برای اینکه عقد فوری به شمار رود، لازم نیست که اثر آن بیدرنگ پس از تراضی ایجاد شود.در عقد فوری موضوع تعهد مستقل از زمان است و اگر عامل زمان در آن دخالت کند، از لحاظ تعیین وقت اجرای آن است نه به خاطر تعیین خود موضوع. در عقد فوری همیشه اثر اعلام بطلان قرارداد از هنگام وقوع آن است.
ب : در عقود مستمر، موضوع معامله به گونه ای است که باید در طول مدت معین انجام شود. در عقود مستمر عامل زمان و مدتی که برای اجرای تعهد معین شده است در سقوط دین اثر مستقیم دارد و پیش از گذشتن آن نمی توان ادعا کرد که آثار عقد پایان پذیرفته یا مدیون به التزام خود عمل کرده است.(کاتوزیان،۱۳۹۱،۸۴-۸۶)

 

۲-۳-۲-۶-۲- ایقاع فوری و مستمر

ایقاع نیز مانند قرارداد می تواند فوری باشد؛ یعنی یک باره واقع شود و آثار خود را به جا گذارد. پس فسخ قرارداد و هر ایقاع دیگر که سبب اسقاط حق یا برهم زدن عمل حقوقی دیگر می شود از این گونه است.