اهمیت این تحقیق بیشتر از آن جهت است که به جای داشتن رویکرد گزارشی یا تطبیقی صرف، تلاش دارد بر پایه تحلیل داشته­های فقهی و وضعیت موجود قوانین، در باب پذیرش معاملات متضمن قابلیت تعیین عوضین، راهکاری اساسی و منطبق با مبانی حقوقی کشورمان ارائه کند.
مبانی نظری و پیشینه تحقیق :
در فقه بنا بر نظر مشهور، مورد معامله باید در لحظه­ی عقد معلوم و معین باشد تا ابهامی باقی نماند. شیخ مرتضی انصاری در بحث بیع می­فرمایند همانطور که شناخت میزان بهای کالا ضرورت دارد، دانستن قدر و اندازه مورد معامله نیز لازم می­باشد، و این در نزد علمای شیعه اجماعی است[۴]. مهمترین منبعی که برای اثبات لزوم رفع ابهام از عوضین مورد استناد قرار گرفته روایت «نهی النبی عن بیع الغرر» است که شهرت بسیاری در میان فقها دارد. به این ترتیب که جهل به مورد معامله را موجب غرری شدن معامله و بطلان می­دانند.[۵] بر این اساس احاله ثمن به قیمت سوقیه از موجبات غرر در معامله تلقی گردیده است. اما برخی از فقها بیع به نرخ بازار را که نرخ روز عقد بیع می‌باشد- چون در واقع مشخص و ثابت است- مستلزم جهل و غرر ندانسته، آن را صحیح و معتبر می‌دانند.[۶] استناد این عده عموماً به «روایت رفاعه» است، این روایت ظاهراً مربوط به قضاوت امام صادق (ع) است و در آن بیع، بدون تعیین میزان ثمن و واگذاری تعیین به یکی از طرفین معامله صحیح دانسته می­ شود.
در حقوق کشورمان قانون مدنی موادی همچون ۱۹۰، ۲۱۴ تا ۲۱۶،۳۴۲را دارد که تأکید بر لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد دارند اما قابلیت تعیین در این قانون صراحت ندارد. در کلام حقوقدانان صاحب نظر نیز بعضاً در مباحث مربوط به لزوم علم به مورد معامله و رفع جهل اشاراتی به برخی انواع ایجاد قابلیت تعیین صورت پذیرفته است که تلاش شده بر مبنای قضاوت عرف برخی انواع قابلیت تعیین حمل بر صحت شوند.
بحث از قابلیت تعیین در قوانین و آراء قضایی سایر نظام­ها­ی حقوقی، تثبیت شده ولکن دامنه­ بهره­ گیری از آن در برخی اَشکال، محل بحث است. قوانین کشورهایی همچون فرانسه، آمریکا، انگلیس و مصر و همچنین مقررات فراملی مانند کنوانسیون بیع بین ­المللی کالا همگی به نحوی قابلیت تعیین را پذیرفته­اند.
در میان تحقیقات و نوشته­های حقوقی، مقالات و پایان نامه ­هایی در موضوعات مرتبط نگاشته شده که به تحلیل هرچه بیشتر موضوع کمک می­ کند. برای مثال مقاله «بیع با ثمن شناور در فقه» نوشته سید مسعود نوری، رساله دکتری علی اسلامی­پناه با عنوان«معلوم و معین بودن مورد معامله در حقوق ایران و فقه امامیه و بررسی تطبیقی آن در حقوق فرانسه و حقوق کامن لا» و نیز رساله دکتری« روش‌های تعیین ثمن در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالای وین مصوب ۱۹۸۰ و حقوق ایران» به قلم عیسی امینی، از نمونه­­ی این آثار است که در این تحقیق مورد استفاده قرار گرفته­اند.
فرضیه ها و سؤال های تحقیق :
سؤال اصلی تحقیق: ۱-رابطه قابلیت تعیین مورد معامله با قاعده لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله و رفع غرر چیست؟ ۲- آیا معامله به نحوی که عوض/عوضین در آن قابلیت تعیین داشته باشند در حقوق ایران صحیح شمرده می­ شود یا به واسطه جهل به عوضین و غرری بودن باطل است؟
سوالات فرعی: ۱-مفهوم معلوم و معین بودن مورد معامله چیست و به چه طریق حاصل می­ شود؟ ۲-غرر چیست؟ ۳-دامنه­ صحت ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله تا کجاست؟
فرضیه تحقیق این است که ایجاد قابلیت تعیین عوضین در لحظه تشکیل عقد یکی از روش های دقیق برای رفع ابهام از عوضین است که نه تنها متضمن غرر نیست که در مواردی تنها راه رفع غرر است.
روش تحقیق
این تحقیق به شیوه تحلیلی و توصیفی صورت پذیرفته است. منابع کتابخانه­ای اعم از کتاب­ها، مقالات، پایان نامه ­ها عمده منابع تحقیقاتی هستند و در کنار آنها مراجعه به صفحات وب و منابع الکترونیک هم صورت گرفته است. همچنین به جهت کاربردی بودن موضوع و استناد به برخی معاملات رایج، از مطالعات میدانی هم استفاده می­ شود.
این پایان نامه در سه بخش تنظیم شده است: مطالب بخش اول که محتوی کلیات موضوع و بیان مبانی و مفاهیم آن است در فصل اول طی سه مبحث مورد معامله در قوانین و اندیشه­ های حقوقی کشورمان را بررسی می­ کند و اقسام آن را تعریف و در ارتباط با هم تحلیل می­ کند. فصل دوم محل بحث از قاعده معلوم و معین بودن، در سه مبحث از حیث مفهوم واژگانی، قاعده در نزد فقها، قانون مدنی و حقوقدانان، و نیز چرایی وضع آن است.
در بخش دوم جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران و سایر نظام­های حقوقی مورد اشاره قرار می­گیرد که ضمن فصل اول قابلیت تعیین را با نظر موافقان و مخالفان فقهی آن در مبحث اول، و با نظر قانون مدنی و حقوقدانان در مبحث دوم تبیین می­کنیم. در فصل دوم هم، مبحث اول به حقوق کشورهای رومی_ژرمن و کامن­لا اختصاص یافته و مبحث دوم از مقررات فراملی می­گوید. مفهوم قابلیت تعیین مورد معامله و ضرورت پذیرش آن موضوع فصل سوم است.
فصل اول بخش پایانی صحت قابلیت تعیین مورد معامله را در دو مبحث تحلیل می­ کند. مبحث اول روایت رفاعه نخاس را به عنوان منبع روایی از نظر فقها نقل می­ کند و در مبحث دوم نسبت قابلیت تعیین با قاعده معلوم و معین بودن ­سنجیده می­ شود. طی فصل دوم از بخش سوم نیز روش های ایجاد قابلیت تعیین، مورد مداقه قرار خواهد گرفت: مبحث اول از ثمن باز، ثمن شناور و تعدیل و نسبت آنها با قابلیت تعیین می­گوید.مبحث دوم انواع معیارهای ایجاد قابلیت تعیین را از حیث اعتبار آنها بررسی می­ کند.

 

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت jemo.ir مراجعه نمایید.
 

 

*بخش اول – کلیات (مبانی و مفاهیم)*
 

 

 
 

 

طرح بحث
 

ورود به بحث قابلیت تعیین مورد معامله مقدماتی را می­طلبد که در این بخش درصدد فراهم نمودن آن هستیم. بررسی مفاهیم و کلید واژه­ های این تحقیق قالبهای واژگانی مورد استفاده را مشخص می­نماید و در کنار آن مبانی و منابعی که نقل می­شوند پایه­ های فکری بحث را ترسیم می­ کند تا موضوع اصلی بر آن استوار شود. در این راستا در فصل اول «مورد معامله» را طی سه مبحث بررسی می­کنیم: ابتدا جایگاه آن در قوانین کشورمان به اختصار مورد اشاره قرار می­گیرد، در مبحث دوم نظرات حقوقدانان در لزوم تفکیک مورد معامله از مورد تعهد را می­بینیم و با اختصاص مبحث سوم به دو تقسیم ­بندی مورد معامله، یعنی «معین، در حکم معین و کلی» از یک جهت و «مثلی و قیمی» از جهت دیگر، رابطه میان این اقسام مورد تحلیل قرار می­گیرد.
قاعده­ی معلوم و معین بودن مورد معامله که از شرایط اساسی صحت معاملات است بستر بحث از قابلیت تعیین را فراهم می­ کند. این قاعده موضوع فصل دوم قرار گرفته تا در مبحث نخست الفاظ معلوم و معین به همراه اصطلاحات مرتبط با آنها بیان و طی مبحث دوم همین الفاظ در قالب قاعده­ای مسلم در فقه و حقوق تحلیل شوند. نهایتاً مبحث سوم غرر را در مقام تبیین چرایی وضع قاعده­ی لزوم رفع ابهام از مورد معامله، اصلی­ترین دلیل معرفی کرده و معانی و معیارهای آن را تبیین می­ کند.
به این طریق در بخش اول قصد داریم یکی از اهداف فرعی تحقیق یعنی بیان مفاهیمی چون غرر؛ معلوم و معین و متقابلاً مجهول و مردد محقق شود.

 

فصل اول – مورد معامله
 

یکی از کلید واژه­ های این تحقیق « مورد معامله» است که در کنار طرفین قرارداد، از عناصر عقد می­باشد. در این فصل طی سه مبحث، ابتدا مورد معامله در قوانین ایران مرور شده، سپس رابطه آن با واژه­ی مورد تعهد در قانون مدنی و دکترین حقوقی بررسی می­­گردد و نهایتاً اقسامی از مورد معامله که با موضوع تحقیق مرتبط هستند نقل و تحلیل می­شوند.

 

مبحث اول – مورد معامله در قوانین
 

عبارت « مورد معامله» به دفعات در قوانین مختلف و به طور خاص در مواد متعددی از قانون مدنی آمده است. مواد ۱۹۰، ۲۱۴ تا ۲۱۶،۲۳۴ [۷]،۲۵۷[۸] ،۲۵۸ [۹]و۲۸۸[۱۰] قانون مدنی، از آن جمله اند. بند ۳ ماده ۱۹۰ق.م.«موضوع معین که مورد معامله باشد » را از شرایط صحت معامله قرار داده و مواد ۲۱۴ تا ۲۱۶ به تعریف و بیان شرایط آن اختصاص یافته­اند. از نگاه قانون­گذار در ماده ۲۱۴ ق.م.« مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفاء آن را می­ کنند.»، و بر همین اساس در سایر مواد از عبارت «مورد معامله» استفاده شده است. در ادامه می­بینیم که ماده مذکور، محل نقد و اختلاف نظر حقوقدانان واقع شده و درخصوص معنای اصطلاحی « مورد معامله » درآن تحلیل­هایی صورت گرفته است. آنچه مسلم به نظر می­رسد، این است که علیرغم عدم توجه مقنن به دقت­های حقوقی و اصطلاحی و بحث­های مربوطه، همیشه مورد معامله را، نه تنها در جای جای قانون مدنی، بلکه در سایر قوانین موضوعه نیز به معنای واحد به کار برده است، که این معنا برگرفته از ارتکاز عرفی است[۱۱]. ملاحظه­ی این مواد نشان می­دهد که در چنین معنایی، «مورد معامله» آن مال یا تعهدی است که موضوع مبادله میان طرفین عقد قرار می­گیرد و در واقع همان چیزی است که تحصیل آن مورد نظر طرفین می­باشد.

 

مبحث دوم – مورد معامله و مورد تعهد از دیدگاه دکترین حقوقی
 

منشأ بحث از مورد معامله و مورد تعهد، مواد ۲۱۴ تا ۲۱۶ ق.م. است که تعریف و احکام مورد معامله را بیان می­ کند. درتحلیل واژه «مورد معامله» در این مواد دو نظر عمده وجود دارد: یکی اینکه مواد ۲۱۴ الی ۲۱۶ ق.م. از شرایط و احکامی سخن می­گوید که در واقع مربوط به «مورد تعهد» است[۱۲] و دیگری اینکه مال یا عمل را می­توان مورد معامله دانست و نسبت به مفاد ماده ۲۱۴ ق.م. همانند ۱۱۲۶ قانون مدنی فرانسه از این حیث که مال یا عمل را مورد معامله معرفی کرده است ایرادی نمی­توان داشت[۱۳]. نظر نخست مبتنی بر لزوم تفکیک میان مورد معامله و مورد تعهد است و نظر دوم چنین تفکیکی را بی فایده می­داند. آنان که تفکیک مورد معامله از مورد تعهد را واجد اثر می­دانند، براین عقیده­اند که بایستی عقد را از اثر آن باز شناخت. بنا بر این نظر، عقد مفهومی گسترده­تر از سبب ایجاد تعهد دارد و می ­تواند باعث انتقال مالکیت یا سقوط و انتقال تعهد، یا اذن در تصرف یا ایجاد شخصیت حقوقی باشد. تعهدهای قراردادی نیز همیشه موضوع قصد انشاء قرار نمی­گیرد و گاه به حکم قانون و زیر عنوان تعبیر اراده و آثار قرارداد به آنها تحمیل می­ شود. بنابراین در بسیاری موارد آنچه موضوع توافق قرار می­گیرد و دو طرف به خاطر آن پیمان می­بندند، با تعهدهای ناشی از عقد یکی نیست، از این رو تحلیل و امتیاز مورد عقد از تعهد تنها جنبه نظری ندارد[۱۴]. درمقابل، برخی دیگر بر این باورند که جدا کردن موضوع تعهد از موضوع عقد، امری تصنعی و نادرست به نظر می­رسد[۱۵]. ریشه این اختلاف نظرها را شاید می­بایست در تعاریف متفاوت حقوقدانان از عقد، تعهد و مورد معامله جستجو کرد. در تعریف موضوع معامله گفته شده: «موضوع معامله مجموعه عملیات و تحولات حقوقی است که برای وقوع آن­ها تراضی صورت می­پذیرد».[۱۶] برای مثال، درمعاوضه، مبادله­ دو مال و در خرید و فروش، تملیک مبیع در برابر ثمن و در اجاره تملیک موقت منافع در برابر عوض معین است[۱۷]. همچنین: «موضوع عقد، عملیات حقوقی است که به خاطر واقع ساختن آن تراضی شده است. برای مثال هرگاه دو تن به منظور مبادله دو مال با هم قراردادی ببندند، موضوع عقد معاوضه است».[۱۸]
در همین راستا، موضوع تعهد اینگونه تعریف شده که : « درنتیجه توافق درباره مورد معامله، برای دو طرف قرارداد یا یکی از آنها، تعهداتی بوجود می ­آید که مورد آنها ممکن است تسلیم مال یا انجام کار معین باشد».[۱۹]
اما از نظر دکتر شهیدی «موضوع عبارت ازجایگاه حدوث وضعیت خاصی در عالم مادی و غیرمادی می­باشد… به این ترتیب می­توان گفت، موضوع معامله یا مورد معامله در معاملات مالی، عبارت از اموال (معین یاکلی) یا عمل (مثبت یامنفی‌) حقوقی یا مادی شخص است که اثر معامله به عنوان یک وضعیت حقوقی، درآن ثابت می­ شود». [۲۰] دراین میان دکتر جعفری لنگرودی می­گوید: « موضوع تعهدات، یا افعال است یا تروک و آن تعهدات، بی واسطه به آن افعال یا تروک بستگی دارند، مانند فعل نقل مالکیت درعقد بیع از جانب عاقدین و مانند فعل ساختن راه در تعهد مقاطعه کار راه و مانند ترک خالی کردن محل چک که تعهد صادر کننده چک است».[۲۱] «موضوع عقد یا معقود علیه» آن امری است که موضوع تعهد ناشی از عقد (افعال یا تروک) وابسته به آن است، مانند خانه دربیع خانه، و مرد و زن در ازدواج[۲۲] ، همین تشتت واختلاف در میان نویسندگان حقوق مدنی فرانسه و تنظیم کنندگان قانون مدنی فرانسه نیز وجود دارد.[۲۳] درآنجا عقیده بر اختلاط موضوع معامله و موضوع تعهد درقانون مدنی و لزوم جدایی این دو مفهوم دارند. به نظر نگارنده آنچه در بحث از مورد معامله اهمیت دارد، شناخت و تمییز میان معنای عرفی و اصطلاحی آن است. از منظر عرف، بی تردید لفظ «مورد معامله» در قانون مدنی به درستی استفاده شده و عیناً منطبق با همان چیزی است که طرفین معامله قصد دستیابی به آن را دارند و مواد ۲۱۴ تا ۲۱۶ ضمن ارائه تعریف، برخی مصادیق و شرایط آن را بیان می­ کند. اما اگر دقت حقوقی دراصطلاح مورد بحث داشته باشیم، می­توان گفت که «مورد معامله» را باید جدای از «موضوع تعهد» بحث کرد چرا که علاوه بر تمایزات معنایی این دو عبارت، تفکیک آنها آثار حقوقی دارد که مهمترین این آثار در لزوم علم طرفین به هر دو موضوع، یعنی ماهیت قرارداد و موضوع تعهد متجلی می­ شود.
دراین تحقیق به تقلید از قانون مدنی، « مورد معامله» درمعنای عرفی آن به کار گرفته می­ شود. ضمن اینکه مورد معامله به هریک ازعوضین اطلاق می­ شود و اختصاص به مثلاً مبیع یا مورد اجاره ندارد.

 

مبحث سوم – اقسام مورد معامله
 

گفته شده «ماده ۲۱۴ ق.م. در بیان مصادیق مورد معامله کامل نیست. زیرا از یک طرف، منحصراً مورد معامله­های مالی نظیر بیع و اجاره تعریف شده است و تعریف مزبور شامل موضوع عقد غیر مالی نکاح که زوجین هستند نمی­ شود. از طرف دیگر، تعریف مزبور مربوط به مورد عقود عهدی است و شامل موضوع عقد تملیکی نمی­ شود چه اینکه موضوع عقد تملیکی مالی است که به طرف معامله تملیک می­ شود و تعهد به تسلیم آن جنبه فرعی دارد. بعلاوه تعریف مزبور شامل حق یا تعهدی که ساقط می­ شود، مانند قرارداد تبدیل تعهد که سقوط تعهدی به جای انشای تعهد دیگر، مورد آن است نمی ­باشد».[۲۴] بنابراین، تعریف صحیح از مصادیق مورد معامله را چنین به عمل آورده­اند: «مورد معامله مالی است که تملیک یا حقی از آن منتقل و یا انتفاع از آن مأذون و یا عملی است که به انجام یا ترک آن تعهد می­ شود و یا تعهدی است که اسقاط یا انشاء می­ شود و یا شخصی است که اثرعقد در او تحقق می­یابد»[۲۵]. بدین ترتیب مورد معامله می ­تواند مال، عمل، تعهد یا شخص باشد. دربیان اقسام مال، ازیک جهت مال به «اعیان و منافع» تقسیم شده و خود «عین» به سه قسم عین معین، درحکم معین و کلی دسته بندی می­ شود[۲۶]. این تقسیم بندی اگر به معنی اختصاص معین، درحکم معین و کلی، به اموال، و آن هم عین اموال باشد، قابل نقد خواهد بود. چرا که منافع، اعمال، تعهدات و حتی شاید اشخاص هم می­توانند مشمول این اقسام باشند. از جهت دیگر مورد معامله به دو نوع تقسیم می­ شود : مثلی و قیمی.
در مبحث حاضر به بررسی دو تقسیم بندی اخیر می­پردازیم.

 

گفتار اول – معین، در حکم معین، کلی
 

ماده ۳۵۰ ق.م. مقرر می­دارد: « مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین به طور کلی از شیء متساوی الاجزاء و همچنین ممکن است کلی­فی­الذمه باشد».

 

بنداول – معین
 

دراصطلاح منطق، مفهوم یا جزئی است یا کلی. مفهوم جزئی مفهومی است که قابل انطباق برافراد متعدد نباشد. مانند « گندم موجود در این ظرف» که بر گندم­های دیگر صدق نمی­ کند. مفهوم منطقی (کلی و جزیی) درحقوق نیز برای مورد معامله واردگردیده است، بدین ترتیب که مورد معامله جزئی را اصطلاحاً عین معین یا عین خارجی و مورد معامله کلی را اصطلاحاً کلی­فی­الذمه می­گویند.[۲۷]
عین معین مالی است که در عالم خارج، جدای ازسایر اموال، مشخص و قابل اشاره باشد. مانند این کتاب یا آن زمین.[۲۸] قانون­گذار درماده ۴۰۲ ق.م. از این قسم مورد معامله به عنوان عین خارجی نام می­برد.

 

بند دوم – درحکم معین
 

در حکم معین یا کلی در معین مالی است که اجزاء آن از هرحیث با هم برابر باشد. به عنوان مثال اگر صدکیلو گندم ازخرمنی فروخته شود، هرچند که مبیع درخارج معین و قابل اشاره نیست، چون باید از خرمن معین برداشته شود، می­گویند مبیع درحکم عین خارجی یا «کلی درمعین» است.[۲۹]

 

بندسوم – کلی
 

ماده ۳۵۱ ق.م. مقرر می­دارد: « درصورتی که مبیع کلی، یعنی صادق برافراد عدیده باشد، بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر شود».
بر این اساس در تعریف کلی گفته شده : «مالی است که صفات‌ آن در ذهن معین و در عالم خارج صادق بر افراد عدیده باشد».[۳۰]

 

گفتار دوم – مثلی – قیمی
 

 

بند اول- مثلی
 

بنابر ماده ۹۵۰ ق.م. «مثلی…. عبارت از مالی است که اشباه و نظایر آن نوعاً زیاد و شایع باشد مانند حبوبات و نحو آن و قیمی مقابل آن است.» در تشریح این ماده گفته شده: درموردی که موضوع تعهد مثلی است، به مال معین و خاصی تعلق نمی­گیرد، توجه به اوصاف کلی مال است که مصداق­های فراوان دارد: مانند یک دستگاه یخچال ارج یا ده خروار گندم[۳۱].

 

بند دوم- قیمی
 

مطابق بند دوم ماده ۹۵۰ ق.م. قیمی مالی است که نوعاً دارای اشباه و نظایر نباشد. درقیمی اوصاف مورد نظر چندان دقیق و مفصل است که تنها در مال معینی دیده می­ شود یا امثال آن نادر است : ما نند اسب سواری و قلمدان و ساعت قدیمی و خا نه و زمین معین.[۳۲]

 

گفتار سوم – تحلیل تقسیم ­بندی­ها
 

 

بند اول – ملاک تشخیص مثلی و قیمی
 

درخصوص تشخیص مثلی یا قیمی بودن مورد معامله، ماده ۹۵۰ ملاک را عرف می­داند:«.. تشخیص این معنی باعرف است». بدین ترتیب در هر زمان و مکان داوری عرف تعیین می­ کند که آیا مال نوعاً دارای اشباه و نظایر زیاد و شایع هست یاخیر. اما ملاک تصمیم ­گیری عرف برای تعیین وجود اشباه و نظایر چیست؟ پاسخ اینست که کافیست اوصاف و ویژگیهایی که جلب رغبت می­ کنند و مبنای تعیین قیمت قرار می­گیرد، در دید عرف یکسان باشد.[۳۳] اما بحث درمورد ضابطه تشخیص به همین­جا ختم نمی­ شود. بعضی حقوقدانان قیمی را آن مالی که در عرف شخص آن منظور باشد و نتوان مال دیگری را به جای آن داد، تعریف می­ کنند و در بیان ضابطه تشخیص قائل به نبود یک ضابطه­ی همیشگی بوده و میان موردی که دین ناشی از قرارداد است با ضمان قهری تفکیک قائل می­شوند، به این نحو که:
«۱-در تعهدات، مثلی و قیمی صفتی نیست که در هرحال ناشی از ماهیت شیء باشد. زیرا دو طرف قرارداد می­توانند مال مثلی را در روابط خود قیمی قرار دهند. اگر کسی تعهد کند که یک کیسه گندم معین به دیگری بدهد، با آنکه گندم از اموال مثلی است، موضوع تعهد بنا به تراضی طرفین قیمی قرار داده شده است و متعهد نمی­تواند، به این بهانه که گندم مثلی است، کیسه دیگری را به طلبکار بدهد.
۲-ولی در مورد الزامات خارج ازقرارداد، چون درباره موضوع الزام توافقی بین طلبکار و مدیون نشده است، باید مثلی وقیمی ازحیث نوعی و موضوعی مورد توجه قرار گیرد[۳۴].»
آنچه از بند اول برمی­آید، ارادی و شخصی بودن ضابطه­ی تشخیص، در روابط قراردادی است. امری که به نظر نمی­رسد ماده ۹۵۰ دلالت بر آن داشته باشد. مثال ذکر شده هم شاید بیش از آنکه به معنای قیمی دانستن یک مال مثلی باشد به معنای معامله­ی یک مال مثلی به صورت عین معین است. در این­خصوص در ادامه بیشتر سخن می­گوییم.

 

بند دوم – ملاک تشخیص معین، کلی و کلی درمعین
 

دراینجا بیش از آنکه ملاک نوعی وعرفی باشد، اراده­ی طرفین قرارداد و در واقع معیار شخصی حاکم است، البته با لحاظ محدودیتی که وابستگی این اقسام به مثلی یا قیمی بودن مورد معامله ایجاد می­ کند. گفته اخیر در بیان رابطه میان دو تقسیم بندی مورد بحث، یعنی مثلی و قیمی از یک طرف و معین،کلی و کلی درمعین ازطرف دیگر، روشن می­ شود:
گفته شده که «هرگاه مورد معامله از اموال مثلی باشد، می ­تواند به صورت عین معین، کلی فی الذمه و یا کلی در معین معامله شود. مثلاً می­توان ده تن گندم را به صورت کلی، و یا این ده تُن موجود در ظرف را به صورت جزئی و عین خارجی، و یا ده تن از صد تن گندم موجود در انبار را به صورت کلی در معین مورد معامله قرار داد. ولی اگر مورد معامله از اموال قیمی باشد، حتماً باید به صورت عین معین مورد معامله قرار گیرد و نمی ­تواند به صورت کلی فی الذمه یا کلی درمعین معامله شود. زیرا در اینصورت چون اختلاف در بین افراد کلی آن مال قیمی زیاد است، مورد معامله مجهول می­ماند».[۳۵] همین علقه در نظر دیگر نویسندگان حقوق مدنی هم آمده، که البته با اختلاف نظرهایی همراه است. برای مثال داریم که: «در رابطه قراردادی، عین معین همیشه قیمی است، ولی در ضمان قهری ممکن است قیمی باشد یا مثلی». [۳۶]
در اینجا یک ابهام باقی می­ماند که نیاز به بحثی مفصل و دقیق داشته و از حوصله­ی این گفتار خارج است، و آن اینکه آیا مثلی یا قیمی بودن مورد معامله در نظر عرف، تابعی از معین یا کلی بودن مورد معامله در نظر طرفین است یا برعکس؟
به بیان این نکته بسنده می­کنیم که ملاک عرف برای تشخیص مثلی یا قیمی بودن را نباید یک معیار نوعی صرف فرض کنیم که فارغ از توافق طرفین است. گرچه عرف اسب را قیمی می­داند، اما اگر طرفین قصدشان از اجاره­ی یک اسب صرفاً گرفتن عکس یادگاری باشد، دیگر گفته نمی­ شود که موضوع عقد اجاره، قیمی است و تنها به صورت عین معین می ­تواند مورد معامله قرار بگیرد. در اینجا عرف با لحاظ رابطه­ قراردادی خاص، اسب را مثلی شمرده و معامله­ی بدون تعیین وجود خارجی مورد معامله را صحیح می­شمرد. بدین ترتیب قضاوت عرف، با توجه به اراده­ی طرفین و اجزای توافق، صورت می­پذیرد. به عبارت دیگر به نظر نگارنده تصمیم درباره مثلی یا قیمی بودن و کلی یا معین بودن مورد معامله و وابستگی این اقسام را باید به تفسیر اراده­ی متعاملین سپرد. در مرحله تعیین مورد معامله، اینکه وجود خارجی مورد معامله در مرحله قصد طرفین وارد شود یا وصف آن، به ترتیب معین یا کلی بودن آن را مشخص می­ کند و سپس این تشخیص است که معیار تعیین مثلی یا قیمی بودن مورد معامله در مرحله ایفاء قرار می­گیرد. چرا که اگر نسبت به مال یا تعهدی به نحو عین معین توافق صورت پذیرد قطعاً تعهد یا مالی جز آن را نمی­توان ایفا کرد پس مورد معامله قیمی است، اما اگر به نحو کلی معامله شود آن مال یا تعهد یا عمل مثلی خواهد بود.

 

نتیجه
 

درجمع بندی این فصل بایدگفت : مورد معامله و مورد تعهد، گرچه درنظر عرف و به تأثیر از عرف در سخن بسیاری فقها و حقوقدانان و نیز قانون­گذار، مورد تفکیک قرار نگرفته یا تفکیک ‌آنها بی­فایده شمرده شده اما هستند کسانی که با درک ضرورت تمییز میان ماهیت حقوقی توافق طرفین و موضوعی که تأثیر عقد بر آن واقع می­ شود، ضمن قبول همسایگی و در بعضی موارد هم خانگی این دو مفهوم، تفکیک را واجد اثر دانسته ­اند. در هرحال مورد معامله با معنای عرفی که قانون مدنی برای آن در نظر داشته، به معین، درحکم معین و کلی در ذمه از یک جهت، و مثلی و قیمی از جهت دیگر تقسیم می­ شود و ارتباط متقابل اجزاء این دو تقسیم ­بندی در کنار تشخیص عرف، به شناخت مصادیق آنها کمک می­ کند.

 

فصل دوم – معلوم و معین بودن مورد معامله
 

از گفته­های مشهور که افزون برشهرت، ظاهری خدشه ناپذیر و مسلم نیز دارد آن است که در لحظه انعقاد قرارداد باید عوضین برای طرفین مشخص باشد و جهل، ابهام و تردید در ثمن یا مثمن به بطلان قرارداد می­انجامد. دراین فصل به بررسی مفاهیم مرتبط با قاعده معلوم و معین بودن پرداخته و سپس مبانی، جایگاه و محدوده­ قاعده در فقه وحقوق را بررسی می­کنیم.

 

مبحث اول -معلوم و معین: بررسی مفاهیم
 

مفاهیمی چون معلوم و معین بودن مورد معامله، علم اجمالی و علم تفصیلی، در بحث از شرایط صحت معامله همیشه درمقابل مفاهیمی چون جهل، تردید و ابهام نسبت به مورد معامله قرار می­گیرند. دراینجا لازم است قبل از ورود به بحث قاعده لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله، به بررسی اجمالی این مفاهیم بپردازیم.

 

گفتار اول – معلوم بودن
 

معلوم در لغت به معنای دانسته، دانسته و دریافت شده، آشکار و خلاف مجهول آمده است[۳۷]. در اصطلاح حقوقی هم، معلوم دارای معنای مشابهی است. درماده ۲۱۶ ق.م. می­خوانیم: « مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی کافیست». گفته شده که واژه معلوم دربرابر مبهم به کار می­رود و مقصود از لزوم معلوم بودن موضوع معامله اینست که دو طرف باید بوسیله تعیین مقدار و اوصاف و جنس، از آن رفع ابهام کنند. [۳۸]
مبهم : در لغت به معنای کار پوشیده و پیچیده و نامعلوم است و درمنطق، کلام مجمل را گویند که احتمال دو معنا در آن نرود و تمییز آن دو ممکن نباشد.[۳۹]
دراصطلاح مبهم هم در برابر معلوم و هم در برابر معین و به دو معنی مجهول بودن و مردد بودن به کار رفته است[۴۰]. در ماده ۲۱۶ ق.م. هم دیدیم که مبهم نبودن ازشرایط صحت معامله است.
مجهول : مجهول مقابل معلوم است. درعلم منطق بدیهی است که نقیض علم، جهل است. جهل به بسیط و مرکب تقسیم می­ شود. جهل بسیط آن است که انسان نسبت به موضوعی جهل داشته و به جاهل بودن خود نیز آگاه باشد. اما جهل مرکب آن است که انسان به چیزی علم داشته باشد ولی علم او با واقع منطبق نباشد، درعین حال او خود را دانا پنداشته و تصور می­ کند که عملش با واقع منطبق است.[۴۱] به طور خلاصه باید دانست که در حقوق ما جهل مرکب موجب بطلان نمی­ شود. چرا که مقصود از معلوم بودن مورد معامله که به عنوان شرط صحت عقد، درقانون معرفی شده است، معلوم بودن ماهیت و مقدار و وصف موضوع توافق اراده طرفین است نه شیء خارجی که به عنوان مورد معامله معرفی شده است[۴۲]. ماده ۳۴۳ ق.م. هم دلالت براین موضوع دارد.
تفاوت جهل به مورد معامله با اشتباه: به مناسبت ارتباط میان مبانی مطالب مورد بحث با موضوع تفاوت اشتباه با جهل به مورد معامله، دراینجا اشاره­ای کوتاه به وجوه تمایز این دو مفهوم می­کنیم.
اینکه گمان شود اشتباه در ماهیت یا مقدار یا وصف مهم مورد معامله عین معین ناشی از جهل به مورد معامله است و از این امر نتیجه گرفته شود که در صورت وقوع اشتباهی در یکی از امور سه­گانه مذکور، آن معامله به دلیل مجهول بودن مورد باطل است، امر بعیدی نیست. چون گمان عموم بر اینست که منشأ اشتباه دریک موضوع، جهل به آن موضوع است، پس در مورد معامله هم اشتباه مؤید جهل و موجب بطلان خواهد بود. اما این گمان با دقت حقوقی سازگار نیست. در توضیح تفاوت این دو مقوله همین بس که اولاً جهل به مورد معامله به معنی فقدان یکی از شرایط اساسی صحت معامله است در حالیکه اشتباه مانع تأثیر عقد است؛ ثانیاً: همانطور که قبل از این گفته شد، علم رافع جهل، لزوماً علم به عین خارجی منطبق با واقع نیست، بلکه صرف اعتقاد جازم طرفین به جنس، وصف و مقدار برای صحت معامله کافیست؛ و سوم اینکه جهل به هریک از امور سه­گانه بطلان را در پی دارد اما اشتباه صرفأ درجنس و اوصاف جانشین ذات، موجب بطلان می­ شود.[۴۳]

 

گفتار دوم – معین بودن
 

معین درلغت به مشخص، معلوم، مخصوص و مقرر کرده شده تعریف شده است[۴۴]. دربند ۳ ازماده ۱۹۰ق.م. که شرایط اساسی صحت معامله را بیان می­ کند آمده است: «موضوع معین که مورد معامله باشد». بنابراین علاوه بر معلوم بودن، معین بودن مورد معامله نزد طرفین هم شرط صحت معامله است. دراین معنا معین در برابر مردد قرار می­گیرد. یعنی یکی از دوچیز به طور مردد موضوع تعهد قرار نگیرد، هرچند که هریک از آن دو نیز ازحیث مقدار و جنس و وصف معلوم باشد[۴۵].
البته معین درقانون مدنی به معانی دیگری هم استعمال شده است. درماده ۳۴۲ ق.م.«معین» درمقابل «مجهول» و به مفهوم معلوم بودن و در بند ۳ از ماده ۱۹۰ که اشاره شد و نیز ماده ۴۷۲ به مفهوم اعم از معلوم و معین بودن به کار رفته است. اما مشخصاً، به معنای خاص کلمه، در اصطلاح حقوقی معین به مفهوم « مردد نبودن» در بین حقوقدانان رواج دارد چنانکه نوشته شده: «در اینصورت معین بودن بدین مفهوم است که مورد معامله در میان اشیاء مختلف مشخص باشد و نباید به صورت یکی از دو چیز بطور نا­معین باشد» .[۴۶]