۳- اسمائی که بر خداوند و غیر او یکسان اطلاق می­شوند مانند عنی، موجود. در سوگند بدین اسماء اگر نیت غیر خداوند از آنها اراده شو.د و یا به طور اطلاق گفته شود قسم محسوب نمی­ شود. اما اگر نیت خداوند از آنها اراده شوند در این مورد بین فقها اختلاف است.
مثلاً بگوید «الله لا فعلن» یمین محسوب نمی­ شود مگر اینکه نیت قسم داشته باشد لحن کلام مانع انعقاد یمین نمی­ شود. همچنین خطای در اعراب مانع از صراحت یمین نمی­ شود. اگر گفت والله با رفع یا نصب، یمین محسوب می­ شود.[۴۹]
امام غزالی این نظر امام شافعی را اینگونه تأویل کرده است که او می­گوید: منظور امام شافعی در قسامه است که حاکم کسی را قسم دهد به لفظ بالله ولی او تالله بگوید.[۵۰]
الفاظی که به آنها قسم واقع می­ شود در مورد صراحت آنها در قسم و غیر قسم بودن آنها اختلاف است. که
در ذیل آنها را به تفکیک بیان خواهیم کرد.
۱٫ اقسم، اقسم بالله، اقسمت، اقسمت بالله، اعلفت، اعلف بالله. امام شافعی می­گوید که اقسم بدون اضافه شدن به اسم الله قسم محسوب نمی­ شود هر چند نیت قسم هم داشته باشد و در مورد «اقسم بالله» و «اشهد بالله» و «اعلف بالله» می­گوید اگر نیت قسم در آنها داشت، قسم محسوب می­ شود در غیر اینصورت قسم نمی­ شود.
امام مالک می­گوید «اقسمت بالله» قسم است اما «اقسم» بدون اضافه کردن به اسم الله، قسم محسوب نمی­ شود.[۵۱]
مبحث سوم: معلوف علیه
معلوف علیه عقلاً مستعیل، یعنی غیر ممکن نباشد تا قسم تحقق یابد و منشأ اثر باشد. لذا اگر معلوف علیه عقلاً غیر ممکن باشد یا واجب باشد یمین منعقد نمی­ شود مثلاً قسم بر روز دیروز، اما عادتاً مستعیل باشد قسم منعقد می­ شود.
شافعی معتقد است که قسم در واجب نفیاواثباتا منعقدد نمی­ شود. ولی در مستعیل نفیاواثباتا منعقد می­ شود.
فصل چهارم:موضوع قسم

مبحث اول: قسم بر انجام عملی توسط دیگری
مثل آنکه شخص علیه دیگریی ادعا کند که وی متعهد شده در موعد معین دین او را بپردازد. ولی آن را انجام نداده است. و چون دلیلی ندارد از محکمه و دادگاه می­خواهد که طرف او را سوگند دهد. در اینجا مدعی علیه سوگند یاد می­ کند که دین متنارع فیه پرداخت کرده است.[۵۲]
مبحث دوم: ترک فعل توسط سوگند­خورده
مثل آنکه شخص ادعا کند که دیگری خسارتی به او وارد آورده است و چون دلیلی ندارد از محکمه می­خواهد که او را سوگند دهد که در اینصورت طرف متخاصم سوگند یاد می­ کند که چنین عملی را انجام نداده است.
مبحث سوم: انجام عملی توسط دیگری
هرگاه مدعی ادعا کند مالی را از او به سرقت برد و چون دلیلی ندارد از دادگاه می­خواهد مدعی علیه را سوگند دهد. چنان چه در این مورد مدعی علیه سوگند را به مدعی رد کند مدعی سوگند یاد می­ کند بر عمل سرقت مال توسط مدعی علیه.
در همین موارد از اداره حقوقی قوه قضایی سؤال شده بود که:
آیا در خصوص سرقت اموال منقول مثل احشام و … لازم است مظنون به سرقت علی الظاهر، دلیل مالکیت ارائه کند؟ آیا قاعده البینه علی المدعی و الیمین علی انکر جاری است؟[۵۳]
جواب: سرقت در قانون مجازات اسلامی تعریف شده است و این ماده مشمول اموال منقول می­ شود نه غیر منقول و در سرقت اموال منقول بر اساس قاعده
البینه علی المدعی، شاکی باید دلیل ارائه کند و الا بر اساس قاعده یدالناس مسلطون علی اموالهم… و اصل اصاله البرائه تبرئه می­ شود. قابل ذکر است که طبق ماده ۱۷۸ قانون آیین دادرسی کیفری[۵۴] و ۲۸۰۰ قانون آیین دادرسی مدنی[۵۵] در سرقت حدی، شاکی وفق مقررات در خصوص اموال می ­تواند به سوگند متوسل شود که در این صورت استرداد اموال حق­الناس ثابت ولی حد ثابت نمی­ شود.

و همچنین با عنایت به ماده ۳۵ قانون مدنی[۵۶] و قاعده ید تصرف به عنوان مالکیت دلیل بر مالکیت است و کسی که مدعی خلاف آن است باید اقامه دلیل کند.
قاعده البینه علی المدعی و لیمین علی عن انکر در اموال منقول که سرقت شده است جاری است.[۵۷]
مبحث چهارم: شرکت فعل دیگری
در سوگند بر شرکت فعل دیگری سوگند همواره بر نفی علم یاد می­ شود. از مطالب فوق می­توان چنین استنباط کرد. که قسم گاهی برای اثبات دعوا بکار می­رود و گاهی برای رد و گاهی برای نفی علم.
گفتار اول: اثبات دعوا به وسیله قسم
هرگاه شخص بر دیگری ادعا حقی نماید و بر این ادعا خود دو نفر گواه عادل هم نداشته باشد می­توان یک گواه مرد و یک گواه زن به ضمیمه یک سوگند ادعا خود را به اثبات برساند همچنان که در قانون آیین دادرسی مدنی ماده ۲۷۷ به این امر اشاره دارد.
«در کلیه دعاوی مالی که بر هر علت و سببی به زمه تعلق می­گیرد از قبیل قرض، ثمن معامله و مال­الاجاره و… چنانچه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد می ­تواند با معرفی یک گواه مرد یا دو گواه زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را اثبات کند. در ماده ۲۰۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ هم در مورد اثبات دیه جنایات چنین آورده است:
در جنایت خطاء محض و شبه عمدی موجب دیه، برای مدعی امکان اقامه بینه شرعی نباشد، وی می ­تواند با معرفی یک شاهد مرد و یا دو شاهد زن به ضمیمه یک سوگند ادعا خود را فقط از جنبه مالی اثبات کند.
گفتار دوم: رد ادعا بوسیله اتیان سوگند:
هرگاه یک نفر بر دیگری ادعای حقی نماید و برای ادعای خود بینه شرعی نداشته باشد و طرف متخاصم هم منکر این ادعا باشد در این صورت می ­تواند بااتیان سوگند ادعا مدعی را رد کند و بدین وسیله ذمه خود را تبرئه نماید.
ماده ۲۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی در این باره آمده است: «در صورتی که سوگند از سوی منکر باشد، سوگند بر عدم وجود یا عدم وقوع ادعای مدعی یاد خواهد شد».
گفتار سوم: سوگند بر نفی علم
هرگاه سوگند بر انجام عمل یا عدم انجام عمل توسط دیگری باشد، در این صورت سوگند بی نفی علم در آن یاد می­ شود.
گفتار چهارم: مواردی که قسم نمی ­تواند دلیل قرار گیرد.
ماده ۱۳۳۵ قانون مدنی می­گوید: «توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات، ثابت نشده باشد در این صورت مدعی می ­تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی علیه است منوط به قسم او نماید[۵۸]». با توجه به مفاد این ماده دعاوی زیر قسم مورد ندارد.
۱- در دعوای که یک طرف آن شخص حقوقی مثل ادارات، دولت و شرکت­ها هستند، در دعاوی که خواهان یا خواننده از اشخاص حقوقی مثل ادارات دولتی، شرکت­ها و مؤسسات ملی باشند نمی ­تواند یکی از طرفین دعوی درخواست قسم از یک طرف دیگر بنماید اگر چه طرف دیگر شخص حقیقی باشد.
۲- دعاوی ناشی از جرم و خسارت ناشی از محاکمه. بنابراین در دعاوی که ناشی از شبهه جرم می­توان درخواست قسم نمود.
۳- دعوای تصرف عدوانی. مدعی تصرف عدوانی نمی ­تواند از منکر آن درخواست نماید که عدم تصرف خود سوگند یاد کند.
۴- دعوای مزاحمت در صورتی که منتهی به اختلاف در حقی که موجب مزاحمت شده است، نباشد مدعی نمی ­تواند از منکر مزاحمت، درخواست سوگند نماید مگر آن که در دعوای مزاحمت، مدعی علیه ادعا کند که ذیحق در عملی می­باشد که موجب مزاحمت شده است که در این صورت مدعی می ­تواند نسبت به آن امر درخواست سوگند کند.
۵- دعاوی راجع به اصل امتیازاتی که از طرف دولت داده می­ شود.
۶- دعاوی راجع به علائم صنعتی و اسم و علائم تجارتی و حق التصنیف، حق اختراع و امثال اینها.[۵۹]
مبحث پنجم: تعداد و تعدد قسم
قسم هرگاه تکرار شود مقسمٌ­به متفاوت باشد. مثلا بگوید: «والله و الرحمن» در این صورت دو قسم محسوب می­ شود هرچند مقسم علیه یکی باشد و یا مختلف باشد. این در صورتی است که قصد و منظورش از تکرار قسم، تأکید قسم قبلی نباشد. اما اگر منظورش تأکید قسم سابق باشد یک قسم محسوب می­ شود.
اگر چند قسم یاد کند و نوع آنها مختلف باشد مثل قسم به ظهار و ایلاء برای هرکدام از آنها سوگند­ها یک کفاره لازم است.[۶۰]
هرگاه کسی به جمیع اسماء خداوند در یک لفظ قسم یاد کند، فقط یک کفاره لازم می­ شود.[۶۱]
گفتار اول: تعدد سوگند
طبق ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ « نصاب قسامه برای اثبات قتل عمدی، سوگند پنجاه نفر مرد …….» وطبق ماده ۳۳۷ « سوگند شاکی خواه مرد باشد و خواه زن، جزء نصاب قسم محسوب می­ شود لیکن، به موجب ماده ۴۵۶ نصاب قسامه در جراحات به شرح زیر است:[۶۲]
۱- در جنایتی که موجب دیه کامل است، شش قسم.
۲- در جنایتی که موجب پنج ششم دیه کامل است، پنج قسم.
۳- در جنایتی که موجب دو سوم دیه کامل است، چهار قسم.
۴- در جنایتی که موجب یک دوم است، سه قسم.
۵- در جنایتی که موجب یک سوم است، دو قسم.
۶- در جنایتی که موجب یک ششم دیه کامل یا کمتر از آن است، یک قسم.
مطابق تبصره ۲ ماده ۴۵۶، «در مورد هر یک از بندهای فوق، چنانچه مقدار دیه بیش از مقدار مقرر در آن بند و کمتر از مقدار مقرر در بند قبلی باشد، رعایت نصاب بیشتر لازم است. پس اگر دیه جراحت به مقدار یک چهارم و یا یک پنجم دیه کامل باشد، برای اثبات آن نصاب یک سوم یعنی دو قسم لازم است».[۶۳]
مطابق تبصره ماده ۴۶۱ قانون مجازات سابق مصوب ۱۳۷۰ «قسامه برای کوری دو چشم ۶ قسم و برای کوری یک چشم ۳ قسم و برای کم بینایی نسبت به کم شدن آن می­باشد اعم از اینکه مدعی به تنهایی قسم یاد کند یا با افراد دیگر».
با توجه به تبصره ماده ۴۶۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ که در آن قسامه را برای اثبات یا نفی قصاص و دیه معتبر دانسته از نظر قانون ایران بنظر می­رسد که در جراحاتی که دیه مقدرنداشته و موجب ارش است با قسامه قابل اثبات نیست. البته در استفتائاتی که برخی از مراجع تقلید شده است برخی معتقد به جاری شدن قسامه و برخی معتقد به جاری نبودن آن­اند.[۶۴]
گفتار دوم: تکرار سوگند
با توجه به ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ یا قسم خورندگان وی در قتل نمی ­تواند سوگند خود را تکرار کنند تا به نصاب پنجاه قسم برسد. این حق در مورد قتل به موجب ماده ۳۳۸ قانون مذکور تنها برای قسم خورندگان متهم در راستای حفظ حقوق وی پیش ­بینی شده است. بدین ترتیب، چنانچه تعداد قسم خوردگان متهم کمتر از پنجاه نفر باشد. هر یک می ­تواند بیش از یک قسم بخورند به نحوی که پنجاه قسم کامل شود. همین­طور، به موجب همین ماده «…. با نداشتن ادا کنندۀسوگند،خودمتهم خواهم ردخواهزن سوگند­ها را تکرار می­نماید و تبرئه می­ شود. لیکن، به نظر می­رسد با توجه به تأکید ماده ۳۳۸ به نداشتن ادا کنندۀسوگند»برای قبول تکرارقسم،قاضی بایدمتوجه شودکه متهم پنجاه نفرخویشان وبستگان نسبی ندارد و یا خویشان و بستگان او پنجاه نفر یا بیشتر هستند ولی حاضر به قسم خوردن نمی­باشند.[۶۵]
در اینجا ممکن است. با مقایسه مواد مختلف قانون سؤالی به ذهن برسد: آیا متهم زن جهت تبرئه خود می ­تواند به تکرار سوگند اقدام نماید و آیا شاکی زن می ­تواند خود همراه چهل و نه خویشاوند ذکور سوگند یاد کند تا عدد سوگندها به نصاب پنجاه برسد؟ قید حالت به شرح زیر قابل تصور است:
۱- در صورتی که شاکی زن باشد طبق ماده ۲۳۷ قانون مجازات اسلامی سوگند او جزء نصاب محسوب می­ شود. و او باد چهل و نه خویشاوند مرد را هم برای اداء سوگند حاضر نماید در غیر اینصورت این صورت ادعای او ثبات نمی­ شود.
ولی از دیدگاه فقهی در تحریرالوسیله و برخی دیگر از کتب فقهی امکان اداء سوگند شده است توسط مدعی چه زن و چه مرد در صورت فقدان خویشان نسبی پیش ­بینی شده است اما اصلاحات قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۸۰ امکان تکرار سوگند را از مدعی سلب مرده و همین موضع در ماده ۳۳۶ * قانون، مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ نیر پذیرفته شده است. [۶۶]
۲- در صورتی که متهم زن بوده و هیچ خویشاوندی که حاضر به سوگند خوردن نباشد یا نداشته باشد، وی می ­تواند برای تبرئه خود به موجب ماده ۳۳۸ پنجاه بار سوگند بخورد و تبرئه شود.
۳- هرگاه متهم زن بوده و خویشاوندی که حاضر به سوگند خوردن باشد، داشته باشد، خود زن نمی ­تواند یکی از سوگند خورندگان باشد. بلکه در صورت لزوم خویشاوندان ذکور به موجب ماده ۳۳۸ باید سوگند خود را تا حد نصاب پنجاه تکرار نمایند.[۶۷]
در جنایات بر اعضاء و منافع بر خلاف قتل، مجنی علیه (یعنی مدعی) چه زن باشد چه مرد می ­تواند در صورت نبودن نفرات لازم…. به همان اندازه قسم را تکرار کند (تبصرۀ ۱ ماده ۴۵۶ قانونمجازاتاسلامی). دلیل پیش ­بینی این امتیازبرای مدعی درجراحات،ضمانت اجرای حفیف تر قسامه درجراحات ونیزاین است که دراینجا برخلاف قتل، مدعی شخص مجنی علیه است که قول او بیش از قول خویشان مدعی قتل قابل پذیرش می­باشد. زیرا وی، مثلاً ممکن است ایراد جراحت از سوی کسی علیه خود را به چشم دیده یا از خصومت دیگری با خود کاملاً مطمئن و از این رو حاضر به تکرار قسم به مقدار لازم باشد. شاید بر اساس همین استدلال «قانون مجازات اسلامی سابق مصوب ۱۳۷۰ در جنایات مادون نفس سوگند خوردن شخص مجنی علیه را در همه حالات ضروری می­دانست. لیکن قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ این را حذف کرده است».[۶۸]
مبحث ششم: توکیل در قسم
قسم یاد کردن قابل توکیل نیست ماده ۱۳۳ قانون مدنی می­گوید: «قسم یاد کردن قابل توکیل نیست و وکیل نمی ­تواند به جای موکل قسم یاد کند» اما تقاضای قسم قابل توکیل است صدر ماده مذکور اذعان می­دارد که تقاضای قسم قابل توکیل است و وکیل در دعوی می ­تواند طرف را قسم دهد زیرا هر امری که قانون ان خصوصیت شخص معین در انجام آن منظور نباشد قابل توکیل است و تقاضای قسم از آن قبیل اعمال می­باشد.[۶۹]
همچنین در ماده ۳۲۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ می­گوید: «… سوگند به وسیله افراد قابل توکیل نیست».

فصل پنجم:قلمروه اجرای
سوگند

مبحث اول: تعریف دیه
دیه جمع دیات است که در فارسی به آن خون­بها گویند و از ریشه «ودی» به معنی رد کردن است.

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت jemo.ir مراجعه نمایید.