موافقان صحت عقد با قابلیت تعیین مورد معامله، در اقلیت قرار دارند. نمونه‌ی این اشخاص، علمایی همچون ابن جنید، اسکافی، سید ابوالقاسم خویی و شیخ یوسف بحرانی هستند. برخی از فقها بیع به نرخ بازار را که نرخ روز عقد بیع می‌باشد- چون در واقع مشخص و ثابت است- مستلزم جهل و غرر ندانسته، آن را صحیح و معتبر میدانند.[۱۱۲] ابن جنید بیعی را که در آن ثمن همان مقداری تعیین شده که فروشنده، به دیگران می‌فروشد، صحیح دانسته است.[۱۱۳] محقق نیز با تنقیح مناط از روایت رفاعه به طور کلی قابل تعیین بودن مورد معامله را در رفع ابهام کافی می‌شمارد و البته در عین حال ملاحظه‌ی نظر مشهور مبنی بر بطلان چنین معاملاتی را هم می‌کند.[۱۱۴] از نظر اسکافی: «لو وقع البیع علی مقدار معلوم بینهما و الثمن مجهول لأحدهما جاز».[۱۱۵] یعنی در بیع، جایز است که مقدار نزد طرفین معلوم باشد و ثمن برای یکی از آنها مجهول بماند.
در اینجا نقل نظر مشروح آیتالله خویی از فقهای بزگ معاصر شیعه مناسبت دارد: ایشان پس از ذکر ادله قول مشهور یعنى اجماع و روایت نفى غرر و رد آنها، بر این تاکید می کند که با توجه به روایت نبوى در مسأله، اجماع تعبدى محقق نیست سپس مىفرماید: «بنابراین دلیل خاصى بر اعتبار علم به میزان ثمن در بیع، وجود ندارد و باید در مساله از دو جهت سخن گفت: یکى از جهت قواعد و دوم بر حسب روایت وارده در مقام.
بررسى مسأله بر حسب قواعد: اگر مراد از جهل به مقدار ثمن، جهل نسبت اصل مالیت عوض باشد، یعنى بایع نداند ثمن چه مقدار است و حتى نداند آنچه به عنوان ثمن در بیع مطرح است مالیت دارد یا ندارد، در این صورت شبههاى نیست که چنین بیعى باطل است؛ زیرا بیع مبادله مال در برابر مال است و مقصود متعاملین آن است که هر یک در برابر عوضى که به طرف مقابل مىدهد، مالى را که پیش از این معامله مملوک او نبوده، تملک نماید. بنابراین اگر نداند در اثر این بیع و در مقابل مالى که مىدهد، مالى براى او حاصل مىشود یا خیر، و در صورت حصول، چه مقدار است، غرض او نقض شده است؛ پس گویى اساساً بیع واقع نشده، و چه بسا بتوان گفت عقلا برابر ارتکاز خود چنین صورتى را بیع به شمار نمىآورند..». [۱۱۶]
بررسى مسأله بر حسب دلیل خاص: ایشان در این بحث صحیحه رفاعه النخاس را مىآورد و یادآورى مىکند، مرحوم صاحب حدائق به استناد همین روایت ملتزم شده است بیع به حکم مشترى – یعنى بیعى که قیمت متاع در هنگام عقد معلوم نیست و تعیین آن به مشترى سپرده شده – صحیح است و ثمن در این معامله، قیمتسوقیه خواهد بود.
مرحوم آیت الله العظمى خویى در جمع بندى میفرماید: «اگر بایع بگوید متاع را فروختم به قیمتى که به دیگران فروختهام یا مشترى بداند که آنچه از بایع خریدارى کرده، بهایش از قیمتسوقیه – که در بازار مضبوط است، گر چه مشترى هم اینک آن را نمىداند – بیشتر نیست، دلیلى بر فساد این معامله از جهت جهالت نداریم. این نحوه معامله چنان نیست که موجب شود ندانیم ثمن یا مثمن مالیت دارد یا فاقد ارزش مالى است، و نیز چنان نیست که در میزان ثمن به حدى جهل محقق باشد که موجب شود خطر [و احتمال قوى ضرر تحقق یابد، بهگونهاى که عقلا در اعتبار این رابطه به عنوان بیع درنگ و توقف کنند».
ملاحظه می‌کنیم که قابلیت تعیین مورد معامله طی یک مبحث مجزا مورد توجه فقها قرار نگرفته بلکه ضمن بحث شرایط عوضین و لزوم معلوم و معین بودن نمونه‌هایی ذکر گردیده و حکم آنها بیان شده است. بنابراین نمی‌توان قضاوت دقیق و نظر قاطعی در مورد جایگاه قابلیت تعیین در فقه بیان کرد.
گرچه اکثر فقهای مذاهب سنت هم قابل تعیین بودن ثمن را معادل مجهول بودن آن و ناروا میدانند اما میان آنان قول مخالف نیز وجود دارد. از احمد بن حنبل نقل شده است بیع به این صورت که بگویند ثمن مبلغى خواهد بود که در تاریخ معینى از زمان آینده معلوم و معین مىشود، و هنگام عقد مبلغى را مشخص نکنند (البیع بماینقطع علیه السعر فى المستقبل) صحیح است. وى دلیل این نظر را چنین بیان کرده است: چنین بیعى میان مردم مرسوم و شناخته شده است و در هر زمان و مکانى به این گونه معامله اقدام کردهاند و مىکنند. ابن تیمیه و ابن القیم نیز جواز و روایى چنین بیعى را ترجیح داده اند و برآنند که منظور از قیمتسوقیه، بهاى کالا دربازار، هنگام بیع است، نه هر قیمتى در زمان آینده. [۱۱۷]
متأخرین حنفیان نیز از نحوه دیگر خرید با ثمن غیر معین با عنوان «بیع الاستجرار» نام برده و آن را درست شمردهاند. در این بیع خریدار کالاهاى مورد نیاز در زندگى روزانه را از فروشنده مىخرد بدون آن که از قیمت آن پرسش نماید و در پایان یک دوره زمانى _ برای مثال یک ماه_ مجموع قیمت کالاها را مىپردازد، بر این فرض و شرط ضمنى که بهاى اعلام شده به وى، همان قیمتسوقیه کالا هنگام بیع مىباشد. چنین بیعى امروزه در خرید خانوادهها از فروشگاه هاى محلى بسیار رواج دارد. [۱۱۸]
مبحث دوم- قابلیت تعیین مورد معامله در قانون مدنی و دکترین حقوقی
نویسندگان حقوق مدنی هم تقریباً مانند فقها تمرکز بر موضوع قابلیت تعیین مورد معامله نداشته‌اند بلکه به بیان حدود علم به مورد معامله و ویژگی‌های آن بسنده کرده و نهایت اینکه در بررسی چگونگی رفع ابهام و رفع غرر نمونه‌هایی را ذکر میکنند که بعضاً زیر عنوان قابلیت تعیین طرح می‌شوند. البته رواج معاملات با ثمن قابل تعیین موجب شده تحقیقات و رساله‌هایی در این خصوص تنظیم شود که در مجموع باید گفت عموماً جهت‌گیری‌ها به سمت پذیرش صحت چنین معاملاتی است اما در عین حال هستند کسانی که تردیدهایی جدی در این باب دارند. در قانون مدنی لفظ «قابلیت تعیین» استفاده نشده و هرگز نصی بر قبول یا رد آن وجود ندارد. اما موادی هستند که در مقام تحلیل، با این موضوع ارتباط پیدا میکنند. در این مبحث ابتدا به بررسی اجمالی برخی مواد قانون مدنی که زیربنای نفی یا اثبات فرضیات این تحقیق هستند می‌پردازیم و سپس نظر حقوقدانان موافق و مخالف را می‌بینیم.
گفتار اول- قانون مدنی
تمام موادی که تأکید بر لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله دارند، به نحوی در تعارض یا حداقل مزاحم تئوری کفایت قابلیت تعیین مورد معامله تلقی می‌شوند. به طور خاص، به کار بردن لفظ «تعیین» و «معین بودن»، اصطکاک زیادی با قابلیت تعیین ایجاد می‌کند. برای مثال در بند ۳ ماده ۱۹۰ بر لزوم معین بودن» مورد معامله تأکید شده. البته پیش از این اشاره شد که معین در این ماده به معنایی اعم از مردد نبودن، استفاده شده است.[۱۱۹] مواد ۲۱۶ و ۳۴۲ هم از این دسته‌اند. آنهایی که برای رد کفایت قابلیت تعیین به قانون مدنی استناد میکنند یکی از دلایلشان این است که مقنن از لزوم معین بودن مورد معامله در لحظه‌ی انعقاد عقد سخن گفته، نه قابلیت تعیین و با ایجاد قابلیت تعیین، در لحظه انعقاد، موضوع تعهد معین نیست، بلکه فقط قابل تعیین است؛ بنابراین رفع ابهام و علم تفصیلی مورد نظر قانون در زمان تشکیل عقد محقق نمی‌شود و چنین قراردادی باطل خواهد بود.
در عین حال، گرچه هیچ جای مواد قانون مدنی نامی از «قابلیت تعیین» نمی‌بینیم، اما هستند موادی که راه تحلیل صحت معامله با مورد معامله‌ی قابل تعیین _و نه معین_ را هموار میکنند. مثل مواد ۵۰۱ و ۵۱۵ که عدم تصریح مدت قرارداد اجاره را با فرض اراده‌ی ضمنی طرفین بر ملاکی خاص جبران نموده یا مواد ۵۲۴ و ۵۴۹ در باب مزارعه و مضاربه که سکوت را به تشخیص عرف احاله می‌دهد. مواد دیگری همچون ۳۵۵ و ۳۸۴ و ۶۷۶ هم هستند که در مباحث بعدی، هنگام تحلیل صحت عقود با مورد معامله‌ی قابل تعیین، بیشتر به آن مواد خواهیم پرداخت.
گفتار دوم- دکترین حقوقی
ضرورت توسل به قابلیت تعیین در حقوق کاملاً درک شده و تقریباً نمی‌توان نوشته‌ی حقوقی را در این مورد پیدا کرد که منکر نیاز معاملات، به خصوص معاملات تجاری امروزی، به چنین شیوه‌ای باشد. حتی آنهایی هم که با پذیرش ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله به عنوان یکی از شیوه‌های رفع ابهام، کنار نیامده‌اند به اهمیت این شیوه معترفند و تنها، آن را با وضعیت حاکم بر حقوق ما منطبق نمی‌دانند و معتقدند که باید دیدگاه سنتی نسبت به قاعده‌ی لزوم معلوم و معین بودن تعدیل شود.[۱۲۰]
برخی از نویسندگان حقوق مدنی با احتیاط عمل کرده و به جای وضع قاعده‌ی کلی، عموماً به بیان برخی مصادیق اکتفا میکنند. در خصوص چگونگی رفع ابهام از مورد معامله یکی از نویسندگان پس از اینکه تشخیص را به عرف می‌سپارد، نظر عرف را همراه با مسامحه و نه دقت‌های علمی دانسته و مثال دستمزد پیمانکار در قراردادهای پیمانکاری، که با فرمول‌های خاصی و بسته به میزان نوسانات ارزش اسکناس و تورمهای اقتصادی آینده تعیین می شود را نزد عرف همراه با مسامحه و صحیح می‌داند. ایشان همچنین بیان اوصاف یا مشاهده را در زمانی که مورد عقد در عرف معلوم باشد، به این علت که علم عرف دلیل علم طرفین عقد است[۱۲۱] لازم نمی‌دانند.
اثر تفکیک مورد معامله به کلی و عین معین را در اینجا هم می‌توان دید. نظر بر این است که در تعهدات با موضوع کلی چون عین مورد انتقال تعیین نمی‌شود و کافی است که مقدار و جنس و وصف آن چنان معلوم باشد که در آینده دادگاه بتواند آن را تعیین کند، یعنی در این گونه معامله‌ها کافی است که موضوع آن «قابل تعیین» باشد. ولی در جایی که عین معین مورد انتقال قرار می‌گیرد، «قابلیت تعیین» کافی نیست. میبایست فرد مورد نظر تعیین شود و هیچ گونه ابهام و تردید با حق انتخاب در آن باقی نماند.[۱۲۲]
در سال‌های اخیر قابلیت تعیین مورد معامله در مقالات و رساله‌ها مورد توجه قرار گرفته است. برآیند این تحقیقات، که عموماً با عناوینی چون بیع با ثمن شناور یا شیوه‌های تعیین ثمن نگارش یافته‌اند، قضاوت عرف در مورد معاملات با ثمن قابل تعیین را ملاک تشخیص صحت یا بطلان قرار می‌دهد. سیر پرداخت به این موضوع در این گونه نوشته‌های حقوقی این است که برای توجیه ثمن شناور و ایجاد قابلیت تعیین، ابتدا غرور و دلالت آن و عرفی بودن معنایش را بیان کرده و سپس قضاوت عرف درباره‌ی ثمن شناور را تصمیمی همراه با تسامح عرف تجارتی نسبت به معنای غرر و سخت‌گیری نکردن در رفع ابهام از ثمن معرفی میکنند.[۱۲۳]برخی هم در مورد مصادیق مختلف قائل به تفکیک شده‌اند و مثلاً ارجاع تعیین قیمت به یکی از طرفین را اگر مطلق و با اختیار تعیین هر قیمتی باشد، باطل و غرری میدانند و همین توافق اگر مقید به تعیین قیمت متعارف باشد صحیح خواهد بود.[۱۲۴]
نویسندهی مقاله‌ی ثمن شناور، با تذکر این مطلب که بیع با ثمن شناور در نزد فقها چندان مقبول واقع نشده، رواج چنین معاملاتی در عرف را موجب به رسمیت شناخته شدن آنها در جامعه می‌داند؛ معاملاتی که اگر با دید غیر قابل انعطاف حقوقی و به عنوان بیع خالص در حقوق ایران به آنها نگاه کنیم نتیجه‌ای جز اعلام بطلان نخواهد داشت. چون معلوم و معین بودن مورد معامله از جمله شرایط صحت معامله می‌باشد و چنانچه این شرط وجود نداشته باشد، باعث غرر شده و صحت معامله مورد تردید قرار خواهد گرفت. ایشان پس از تبیین نظرات موجود در باب غرر، ضمن تأکید بر عرفی بودن معنای غرر و استناد به احادیثی که مؤید صحت معامله با ثمن شناور هستند، در بخش تحلیل حقوقی موضوع، ابتدا قبول ثمن شناور را یک ضرورت اجتماعی و اقتصادی و منطبق با مصالح مردم عنوان کرده که باعث افزایش سرمایه‌گذاری‌ها و سرعت در معاملات می‌شود و بعد یادآور می‌شود که صحت این معاملات از تفسیر مواد قانونی و نه از مصالح اجتماعی، استنباط می‌گردد، ولیکن ایده ثمن شناور بایستی به تبعیت از عرف جامعه مورد شناسایی صریح قانون گذاری هم قرار بگیرد تا رویه قضایی در اتخاذ تصمیم در این مورد قاطع عمل کند.[۱۲۵]
نتیجه
