پس در صورتی که قرآن این کتاب آسمانی، یکی از ارکان استوار و محکم قانون مدنی و دیگر قوانین کشور ما است تصرف و نزدیک شدن در مال یتیم را با رعایت مصلحت مجاز می‌داند، پس از این امر متوجه می‌شویم که اولیاء طفل و دادگاه برای امر ازدواج طفل که در اصل، معامله بر سر گران بهاترین دارایی هر فرد که آن هم عمر و آینده اوست ، بارها و بارها باید نظارت و دقت و مصلحت اندیشی بیشتری صورت دهند ، تا خدای ناکرده لطمه‌های روحی و روانی و مالی و اجتماعی و… به طفل یتیم و صغیری که چشم امیدش پس از خداوند به مصلحت اندیشی اولیاء و دادگاه صالح است وارد نشود و در این خصوص، هرچه دقت و سنجش و به قول عامیانه مته بر خشخاش بگذاریم باز هم جای دقت و تأمل دارد. چرا که اگر غیر از این باشد مضرات این ازدواج علاوه بر ان که دامنگیر زوجین و اولیاءآنان می‌شود، دستگاه قضایی را هم درگیر و علاوه برآن به اجتماع نیز لطمه‌های جبران ناپذیری وارد خواهد کرد.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
برطبق ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی هیچ کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن بلوغ بعنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود، مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.و در تبصره ی ۱ همین ماده می‌گوید: سن بلوغ در پسر ۱۵ سال تمام قمری و در دختر ۹ سال تمام قمری است.
و در تبصره ی ۲ همین ماده آمده است: که اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می‌توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.
پس می‌بینیم که قانون گذار میان سن بلوغ برای ازدواج و سن بلوغ مالی تفاوت قائل شده و سن ازدواج را بالاتر تعیین نموده است که این خود بیان کننده ضرورت در دقت بیشتر در امر ازدواج صغار می‌باشد.
بند سوم: مطالعه تطبیقی ازدواج صغار
الف: بررسی ازدواج و ولایت از دیدگاه مذاهب
در فقه حنبلی در مورد ولایت پدر در امر ازدواج دختر این چنین آمده است که مواردی از آنها را ذکر می‌کنیم.
قال حنابله: فلا یصح الا بولی فلو زوجت نفسها او غیرها او وکلت غیر ولی‌ها فی تزویجها ولو باذن ولیها فیهن لم یصح. [۱۷۲]
در مورد ولایت در ازدواج زنان نیز حنابله چنین گفته اند:
حنبلی:
سزاوار ترین ولی در ازدواج زن آزاد، پدرش سپس پدر پدرش هرچه بالا رود، سپس پسرش و پسر پسرش هرچه پایین رود. (البته عکس آن نیز گفته شده است).
قال حنابله: بنکاح المراه ابوها ثم ثم ابوه و ان اعلا و اولی الاجداد اقربهم ثم ابنها و ان سفل ثم اخوها لابوین ثم لابیها ثم بنوها کذلک و ان نزل العم لابوین ثم لاب ثم بنوها کذلک و ان نزلو ثم اقرب العصبات علی ترتیب المیرث. [۱۷۳]
قال حنفی: اذا انکح الوالد الصغیر او الصغیره فذالک جائز علیهما و کذالک سایر الاولیاء و به اخذ علماونا-فقالوا: یجوز لغیر الاب و الجد من الاولیاء تزویج الصغیر و الصغیره[۱۷۴].
فقهای حنفیه: قدری باشا، در ماده ۳۵ از کتاب الاحکام الشرعیه که طبق فقه حنفی نوشته شده است، تعداد بسیاری از اعضای فامیل حتی اقوام دور را در شمار اولیاء در امر ازدواج بر شمرده است: «ولی در ازدواج، نفس عصبه (خویشاوندان ذکور پدری) به ترتیب ارث وحجب است. پس پسر مقدم می‌شود، پس از او پسر پسر و هرچه پایین رود، پس از ایشان پدر و سپس جد صحیح و هرچه بالا رود پس از او برادر ابوینی، سپس عموی پدری، بعد، پسرعموی ابوینی، بعدپسرعموی پدری، سپس ولای عتق، و ولی زن مجنونه در ازدواج، پسر اوست و هر چه پایین رود، در صورت اجماع پسرزن دیوانه با پدر او، پسر مقدم است».
دلیل پیشی گرفتن پسر بر پدر زن دیوانه در ولایت بر ازدواج، عصبه بودن است. هرچند در قرابت زیادی شفقت، پدر مقدم بر پسر می‌باشد.
۲-شافعی
فقیهان شافعی نظرشان در مورد ولی، در امر ازدواج، شبیه نظر فقیهان حنبلی است: «و سزاوارتر ولی‌ها پدر است، پس از او جد است و بعد پدر جد، سپس برادران ابوینی یا پدری، بعد پسر برادر و هر چه پایین تر رود، بعد عموها ولایت دارندو سپس نوبت به دیگر اقارب می‌رسد که ارث می‌برند».
ظاهر آن است که برادر ابوینی بر برادر پدری تنها مقدم می‌شود. پسر به عنوان پسر نمی‌تواند ولی مادرش در ازدواج شود. پس اگر پسر پسر عمو و یا کسی که مولی علیه را آزاد کرده است یا قاضی باشد، ولی ازدواج او خواهد بود. اگر هیچ کدام یافت نشد آزاد کننده و سپس اقارب پدری همانند طبقات ارث، ولی ازدواج خواهند بود.
قال شافعی: لیس لغیر الاب و الجد تزویج الصغیر و الصغیره. [۱۷۵]
در مورد ولایت در ازدواج در فقه شافعی این چنین آمده است:
قال شافعی فی بیان اولیاء: و اولی الولاه ای من الاقارب قی التزویج(الاب)یدلون به کما قاله الرافعی(ثم الجدابوالاب)و ان علا لاختصاص کل منهم عن سائر العصبات بالولاده مع مشارکته فی العصوبه(ثم اخ لللاب و الام)و ان سفل(ثم ابن الاخ الام)لادلائه به فهو اقرب من ابن الخ (ثم ابن الاخ للاب و الام)و ان سفل(ثم ابن الاخ للاب)وان سفل لان ابن الاخ اقرب من العم(ثم العم)لابوین ثم العم الاب(ثم ابنه)ای العم لابوین و ان سفل ثم ابن العم لاب وان سفل و هذا معنی قوله(علی هذا الترتیب)لزیاده القرب و الشفعه کالارث و علی هذا لو غاب الشفیق لم یزوج الذی الاب بل سلطان نعم لو کانا ابنا عم احدهما لابوین و الاخر لاب لکنه اخوها من امها فالثانی هو الولی لانه یدلی بالجد و الام و الاولی یدلی بالجدوالجده و لو کانا ابنا عم احدهما ابنها المعتق ومنه یوخذ انه لو کان المعتق ابن عم لاب والاخر شقیقا قد الشقیق و به صرح البلقینی. [۱۷۶]
مالکی:
قال مالکی: لیس لاحد سوی الاب تزویج الصغیر و الصغیره[۱۷۷]
در ازدواج صغیر و صغیره ولایت فقط مختص کسی نیست مگر پدر.
کنشاوی می‌نویسد: «ولایت در عقد ازدواج طبق هر یک از اولیا در میراث می‌باشد و در رساله نیز آمده است: پسراز پدر سزاوارتر است. اگر اقارب دور، او را به ازدواج کسی در آورد این حکم مورد قبول است. پسر پسر هرچه پایین رود، همانند پسر است. اگر زن مولی علیه پدر ندارد پس ولی او برادرش است سپس پسرش هرچه پایین رود، بعد از او جد می‌باشد. عمو بر پدر جد و جد جد مقدم است، یعنی اگر جد یافت نشد، عمو که پسر جد است مقدم می‌باشد، پس از او پسر عمو قرار می‌گیرد و هر چه پایین رود، سپس عموی پدر و بعد پسرش سپس عموی جد هرچه پایین یا بالا روند. همان گونه گه برادر ابوینی بر برادر پدری تنها مقدم می‌شود، پسر عموی ابوینی نیز بر پسر عموی پدری تنها مقدم است.
«مذاهب اتفاق دارند که ولی حق دارد برای ازدواج صغیر و دیوانه راساً اقدام کند ، اما شافعیه و حنابله این ولایت را به صغیر باکره اختصاص داده‌اند ولی برای صغیر بیوه ولایتی تعیین نکرده‌اند»[۱۷۸].
مالکیه و حنابله گفته‌اند ولایت فقط مختص پدر است. [۱۷۹]
حنفیه گفته‌اند ولایت بر تمام بستگان، حتی عمو و برادر جایز است. [۱۸۰]
امامیه و شافعیه ازدواج صغیر و صغیره را فقطموکول به اذن پدر و جد پدری دانسته‌اند و نه دیگران. [۱۸۱]
ب: ولایت در ازدواج از منظر فقه امامیه و فقه اهل سنت
در اینکه ولی می‌تواند برای دختر صغیره یا پسر صغیر خود نکاح نماید، بین فقها تردیدی وجود ندارد و از این حیث فرقی نمی‌کند که دختر صغیره باکره باشد یا آنکه به علت کسالت یا جنایت یا اشتباهاً از او ازاله بکارت شده باشد»[۱۸۲].
در ذیل به نظر برخی از فقها می‌پردازیم:

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

«پدر و جد از طرف پدر یعنی پدر پدر و بالاتر بر صغیر و صغیره و دیوانه که جنونش به بلوغ اتصال دارد، و همچنین ظاهراً بر دیوانه که دیوانگی‌اش از بلوغ فاصله دارد، ولایت دارند»[۱۸۳].

«نداشتن مفسده در صحت تزویج پدر و جد و نفوذ آن شرط است»[۱۸۴].

«تثبت ولایه الاب و الجد علی الصغیرین»[۱۸۵]

تثبت ولایه الاب و الجد للاب علی الصغیر… و کذا لو زوج الاب و الحد الصغیر لزمه العقد»[۱۸۶].

۱-فسخ نکاح صغیر و صغیره بعد از بلوغ
مطلب دیگر اینکه اگر صغیر و صغیره‌ای که با اذن ولی ازدواج نموده‌اند بعد از رسیدن به سن قانونی اگر تمایلی به زندگی مشترک نداشته باشند آیا می‌توانند عقد نکاح را فسخ نمایند؟
۲-نظر فقهای امامیه
به نظر اغلب فقهای امامیه صغیرین بعد از رسیدن به سن بلوغ فاقد خیار فسخ نکاح می‌باشند. در این خصوص برخی از فقهای امامیه دیدگاه‌هایی به شرح ذیل دارند:
۱-«اگر عقد به وسیله پدر یا جد از صغیر یا صغیره با مراعات آنچه که رعایتش واجب است واقع شود بعد از بلوغ آنها حق فسخ ندارند بلکه بر آنها لازم می‌باشد»[۱۸۷].
۲-«تثبت ولایه الأب والجد للاب علی الصغیره… وحینئذ لاخیار لها لو عقداها او احد هما بعد بلوغ‌ها علی اشهر الروایتین… و کذا لوزوج الاب او الجد الصغیر لزمه العقد و لا خیار له مع بلوغه و رشده علی الاشهر»[۱۸۸].
اما در میان فقهای امامیه نظرات مخالفی نیز مطرح گردیده است به طوری که «گروهی از فقها از جمله ابن براج، ابن حمزه، ابن دریس حلی و نیز شیخ طوسی معتقدند که پسر صغیر پس از بلوغ حق خیار دارد»[۱۸۹].
از نظرفقه امامیه زنان ثیب (زنانی که قبلا ازدواج کرده‌اند و سپس تفرق حاصل شده) خود عهده‌دار و مالک امور ازدواج خویش هستند، اما کودکان و دختران باکره باید اجازه‌ی ولی خود را در مورد ازدواج کسب کنند. در نزد فقیهان امامیه فقط پدر و جد پدری بر ازدواج مولی علیه خود ولایت دارند و برای اثبات این مطالب، به دو گونه استدلال پرداخته‌اند:

۱- ولایت در ازدواج ازنگاه عقل و عرف

۲- دلایل شرعی و نقلی تعیین ولی در ازدواج از منظر فقه امامیه

۳- ولایت درنکاح از نگاه عقل و عرف:
می دانیم که نکاح امر بسیار مهمی است و باید دقت و وسواس بسیاری در مورد این امر صورت گیرد تا بعدها موجب عواقب سوء حاصل از بی‌دقتی، دچار نشود و این عاقبت ناگوار دامن گیر خانواده و تبع آن جامعه نشود پس باید در این امر مشورت و بررسی فراوانی صورت گیرد و بهترین مشاور اولیاء هستند یعنی پدر و جد پدری چرا که اینان حامی و دلسوز و امین هستند از این رو می‌بینیم تمامی فقیهان از تمامی فرقه‌ها و احادیث موجود، بر ضرورت ولایت پدر و جد پدری در امر ازدواج صغار تأکید دارند.
پس نتیجه می‌گیریم ولایت پدر و جد پدری اجماعی است.
۴- دلایل شرعی و نقلی تعیین ولی در ازدواج صغیر از منظر فقه امامیه
از دیدگاه فقیهان امامیه در مورد ازدواج صغیره و بکر بالغه، تنها پدر و جد پدری ولایت دارند، به دلیل اینکه:
اولاً: ولایتشان اجماعی است.
ثانیاً: به دلیل احادیثی که نقل شده است.
ثالثاً: در احادیثی که مطلق ولی را ذکر کرده است بدون تعیین اشخاص و عناوین.
مانند حدیث منقول از ابن عباس که می‌گوید: ولایت پدر و جد پدری متیقن است و اثبات ولایت بقیه نیاز به دلیل دارد در حالی که دلیلی موجود نیست.حال به بررسی چند روایت می‌پردازیم:
۱- محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن علاء بن رزین عن ابی یعفور عن ابی عبدالله (ع) قال: (لا تزوج ذوات الاباء من الابکار الا باذن آبائهن)[۱۹۰].
از امام جعفر ابن محمد الصادق (ع) نقل شده است که فرمودند:
دختران باکره‌ی دارای پدر نمی‌توانند ازدواج نمایند مگر با جازه پدرانشان.
از این حدیث دو مطلوب فهمیده می‌شود: نخست: اینکه دختران باکره در امر ازدواج، نیازمند اجازه ولی هستند و دوم: اینکه اگر پدر و جد پدری نداشتند خودشان عهده‌دار ازدواج خود هستند.
۲- عن داود بن سرحان، عن ابی عبدالله (ص) فی رجل یریدان یزوج اخته قال: «یؤامرها فان سلتت فهو اقرارها و ان ابت لم یزوجها و ان قالت: زوجنی فلانا فلیزوجها ممن ترضی و الیتیمیه فی حجر الرجل لا یزوجها الا برضاها»[۱۹۱].
از امام صادق (ع) نقل شده است، در مورد مردی که می‌خواست خواهر خود را شوهر دهد فرمود: از دختر اجازه بخواهد اگر سکوت کرد همان اقرار اوست و اگر امتناع نمود نباید شوهر دهد و اگر گفت: مرا به فلانی شوهر ده، باید به طرف مورد نظرش شوهر دهد. دختر یتیمی در دامن مردی دیگر را نمی‌توان شوهر داد مگر با رضایت خودش.
از این حدیث متوجه می‌شویم که برادر بر خواهر خود ولایت ندارد.
۳- از امام صادق (ع) سؤال شد چه می‌گویید در مورد دختر صغیره ای که عمویش شوهرش داده و چون بزرگ شده از ازدواج امتناع نموده است؟ امام با خط خود نوشتند: او را نمی‌توان اجبار کرد، امر، امر خود اوست.[۱۹۲]
از این احادیث متوجه می‌شویم که از دیدگاه فقیهان امامیه اولیای ازدواج، تنها پدر و جدر پدری هستند و هیچ کس از خویشاوندان حتی مادر که طفل را به دنیا می‌آورد و بیشتر از هر کس دیگری برای او زحمت می‌کشد حق ولایت بر طفل صغیر را ندارند هر چند که گفته شده در نبود پدر و جد پدری مستحب است با برادر مشورت شود، که در این مورد هم، همان طور که می‌دانیم مشورت با واگذاری ولایت بسیار متفاوت است، چرا که در مورد هر چیزی که پیش بیاید با هر کسی می‌توان مشورت کرد چه آن شخص برادر باشد یا بیگانه.
گفتار دوم: نقش پدر و جد پدری در ازدواج صغار و جایگاه آن در آیات و روایات
بند اول: ولیّ قهری
گفتیم هنگامی که فردی اهلیت نداشته باشد، یعنی محجور باشد نمی‌تواند پاره ای از اعمال، از جمله معاملات و داد و ستدهای مالی متعارف را انجام دهد و حتماً باید تحت نظارت شخص دیگری، این اعمال را انجام دهد. شارع مقدس، ولی را مسئول رسیدگی به امور محجورین دانسته است. در فقه امامیه، ولایت بر طفل، برعهده پدر و جد پدری می‌باشد و هیچ مقامی حق تغییر یا تنفیذ این وضع را ندارد و در صورت عدم وجود پدر و جد یایکی از اجداد پدری، یا وصی منصوب از طرف آنان ولیّ طفل خواهد بود.
الف: مفهوم جد و مصداق آن
جد در لغت یعنی پدر بزرگ و جمع آن اجداد و جدود و جدوده
آنچه در اصطلاح عرف و لسان روایات به ذهن متبادر می‌شود این است که پدر کسی است که فرزند از صلب وی و بدون واسطه متولد شده باشد. پدر پدر هر چه بالا رود مصداق جداست و حکم جد در مورد پدر مادر و جد مادری سرایت نمی‌کند.
للأب و الجد من طرف الأب بمعنی الأب فصاعدا ولایه علی الصغیر و الصغیره… و لا ولایته للام علیهم و للجد من طرف الم و لو من قبل ام الأب بان کان ابا لام الأب مثلا».[۱۹۳] یعنی پدر و جد پدری از طرف پدر، یعنی پدر پدر و بالاتر بر صغیر و صغیره و.. ولایت دارند و مادر و جد مادری ولو از طرف مادر پدر، به اینکه مثلاً پدر برای مادر پدر باشد ، ولایت ندارند.

بند دوم: اثبات ولایت پدر و جد پدری از دیدگاه فقها
ولایت بر کودک به اتفاق مذاهب فقهی از آن پدر و جد پدری است و در میان فقیهان شیعه از مخالفی نام برده نشده است ، جزء ابن عقیل که با ولایت جد مخالف است.[۱۹۴] و بدنبال نظر ابن عقیل مبنی بر انکار ولایت جد آیت الله خویی می‌فرماید: ان انکار ولایته: الجد بعد الالتفات الی هذه النصوص لیس فی محله و لا یمکن المساعده علیه.