«عبارت است از سندی که به موجب آن صادر کننده (ضامن) حسب درخواست عرضه کننده کالا یا خدمات (مضمون عنه) خریدار یا پیمانکار، متعهد میگردد در صورت قصور مضمون عنه در باز پرداخت مبلغ یا مبالغی که ذینفع (مضمون له) و تحت شرایط و مواد قرارداد منعقده بین طرفین اصلی آن(خریدار و فروشنده یا پیمانکار و کارفرما) به او پیش پرداخت شده است مبلغ معینی را به ذینفع(مضمون له) بپردازد. مبلغ ضمانتنامه پیش پرداخت وابسته به درصد پیش پرداخت است که آنهم بستگی به نوع معامله و یا قرارداد دارد و معمولاً از ۲۵٪ مبلغ قرارداد تجاوز نمی کند.»

۳٫ضمانتنامه حسن انجام کار یا انجام تعهدات :[۱۰۵]
 

اثر مهم قراردادها و معاملات ایجاد حقوق و تعهداتی برای هریک از طرفین ان می باشد و هر یک از آن دو تمایل زیادی دارد که تعهدات طرف مقابل به خوبی انجام پذیرد و بر این اساس ضمانت اجرای تعهدات مزبور برای هر کدام از اهمیت خاصی برخوردار است ضمانتنامه حسن انجام کار یکی از طریق دستیابی به ضمانت اجرا در معاملات تجاری و قراردادهای بزرگ پیمانکاری می باشد و وسیله ای است که اطمینان خاطر خریدار کالا یا خدمات و یا کارفرما را نسبت به انجام تعهدات فروشنده یا پیمانکار فراهم می آورد.
به موجب این ضمانتنامه بانک گشاینده متعهد می شود در صورتی که ضمانت خواه تعهداتش را مطابق شرایط قرارداد انجام ندهد به درخواست ذینفع وجه ضمانت را به او پرداخت نماید. مبلغ ضمانتنامه حسن انجام کار معمولاً بین ۵ تا ۱۰ درصد مبلغ قرارداد می باشد و مدت اعتبار آن نیز به طور معمول تا زمان تحویل کامل کالا و یا تا زمان راه اندازی نهایی پروژه و یا کارخانه پس از راه اندازی آزمایشی ان است. ضمانتنامه حسن انجام کار معمولاً به صورت غیر مشروط و عندالمطالبه صادر می شوندکه در صورت قصور متعهد ذینفع بتواند به صرف اطلاع کتبی به بانک و بدون قید شرط نیاز به اثبات قصور متعهد مبنی بر عدم انجام تعهد از مبلغ ان بهرمند شود.
بند ب ماده ۲ مقررات متحدالشکل برای ضمانت قرارداد، ضمانت حسن انجام کار را چنین تعریف می نماید: ضمانتنامه حسن انجام قرارداد یا انجام تعهدات عبارت است از سندی که به موجب ان صادر کننده(اعم از بانک، شرکت بیمه یا هر شخص دیگری ) بنا به درخواست طرفی که کالاها یا خدماتی ارائه نموده (یا مضمون عنه) تعهد می کند که در صورت قصور مضمون عنه از انجام این تعهدات یا در حسن اجرای کار یا قرارداد، مطابق شرایط قرادادی که میان مضمون عنه و مضمون له (خریدار و فروشنده یا پیمانکار و کارفرما ) وجود دارد، مبلغ معینی را به ذینفع بپردازد.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.
 

۴٫ضمانتانمه استرداد کسور وج الضمان[۱۰۶]
 

در پاره ای از قراردادها با توافق طرفین مقرر می شود که به جای سپردن ضمانتنامه حسن انجام قرارداد از سوی پیمانکار یا فروشنده مقداری از مبلغ قرارداد، به عنوان تضمین حسن انجام قرارداد نزد کارفرما یا خریدار باقی بماند. پیمانکار یا فروشنده هنگامیکه به اجرای کامل قرارداد نزدیک می شود ممکن است به دلایل مختلف نقدینگی کافی برای پایان کار نداشته باشد، لذا از خریدار یا کارفرما در خواست می نماید که وجه الضمان مزبور را به او پرداخت نماید و در مقابل ضمانتنامه ای به همان مبلغ تسلیم وی می کند که آنرا ضمانتنامه استرداد کسور وجه الضمان می نامند.[۱۰۷] این ضمانتنامه عملکردی مشابه ضمانتنامه حسن انجام قرارداد دارد. ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان این نوع تضمین را با عنوان کسر وجه الضمان و استرداد آن مورد اشاره قرار داده است.[۱۰۸]

ج)ضمانتنامه های پایه، ضمانتنامه های متقابل:[۱۰۹]
 

اشخاص و از جمله بازرگان در واردات و قراردادهای بین المللی تمایل دارند که در ارتباط با اعتبار نامه و ضمانتنامه های بین المللی بانکی بیشتر با بانک های کشور متبوع خود سر و کار داشته باشند تا بانک های کشورهای بیگانه، چرا که دسترسی به بانک های داخلی و در صورت بروز اختلاف، طرح دعوای احتمالی در مراجع قضایی کشور داخلی، به مراتب اسانتر و کم هزینه تر از رفتن به کشور بیگانه و انجام اقدامات اداری و یا قضایی به منظور رسیدن به مبلغ ضمانتنامه خواهد بود. از سوی دیگر بانک ها نیزمایلند عملیات بانکداری بین المللی خود را بگونه ای تنظیم و برنامه ریزی نمایند که با مشتریان خود با وساطت بانک های کارگزار خود مرتبط باشند. برای دستیابی به این هدف، نظام بانکداری جهانی ضمانتنامه های متقابل را طراحی و عرضه کرده است تا علاوه بر تسهیل و گسترش روابط بانک ها در سطح جهانی، مشکل بعد مسافت را برای ذینفع در مراجعه به بانک های خارجی و احیاناً مراجع قضایی بیگانه از بین ببرد.
مکانیزم ضمانتنامه های متقابل بدین صورت است که نخست شخص متقاضی که بر اساس قراداد بین المللی متعهد به تهیه ضمانتنامه بانکی است، به یکی از بانک های کشور خود مراجعه ودرخواست صدور ضمانتنامه بانکی مطابق شرایط مندرج در قرارداد مبنای صدور را می نماید.بانک مزبور با صدور ضمانتنامه ای از بانک کارگزار خود در کشور ذینفع می خواهد که ضمانتنامه ای با همان مشخصات به سود ذینفع صادر و به وی ابلاغ نماید. بانک کارگزار نیز به اتکا ضمانتنامه صادره ضمانتنامه ای را با مشخصات مورد نظر صادر وبر مبنای آن در برابر ذینفع متعهد می شود که مبلغ ضمانتنامه را در صورت مطالبه به وی بپردازد.
در اصطلاح بانکداری، ضمانتنامه اول که بانک شخص متقاضی ( که معمولاً بانک ابلاغ کننده اعتبار اسنادی موضوع معامله اس) صادر می کند ضمانتنامه متقابل نام دارد و ضمانتنامه دوم توسط بانک ذینفع (که معمولاً بانک گشاینده اعتبار اسنادی است) ضمانتنامه پایه می نامند.
ضمانتنامه پایه دارای این ویژیگی است که رابطه مستقیم ذینفع یا بانک خارجی صادرکندده ضمانتنامه متقابل را حذف بانک گشاینده ضمانتنامه پایه را که بانکی داخلی نسبت به او محسوب می شود، در برابر وی مسئول قرار می دهد. به همین لحاظ چنانچه ضمانت خواه از اجرای تعهدات قراردادیش، تخلف نماید ذینفع بانک گشاینده ضمانتنامه پایه را از طرف خطاب و مطالبه خود قرار می دهد نه بانک خارجی را از سوی دیگر ضمانت خواه ضمانتنامه متقابل نیز هیچگون رابطه مستقیم قراردادی با بانک گشاینده ضمانتنامه پایه (که نسبت به او بانکی خارجی به شمار می رود )ندارد.
به هرحال صدور ضمانتنامه های متقابل و پایه بطور گسترده ای در سیستم بانکداری بین المللی رایج بوده و بانک های ایرانی نیز مبادرت به صدور چنین ضمانتنامه هایی می نمایند، در خصوص روابط حقوقی میان دو بانک و آثار ضمانتنامه های مورد اشاره نسبت به حقوق و تعهدات آنها، مطالبی در مباحث آتی مورد اشاره قرار خواهد گرفت.

فصل سوم:
 

ماهیت و آسیب شناسی تضمین در قراردادهای پیمانکاری
 

مبحث اول: ماهیت حقوقی تضمینات
 

در بررسی هر نهاد حقوقی تازه و نو، آنچه که در وهله اول ذهن را به خود مشغول می‌سازد، تطبیق آثار و احکام آن با یکی از نهادهای قدیمی و دیرپای حقوقی است مزیت این کار عمدتاً در آن است که اگر نهاد مورد مطالعه و بررسی ما،در قالب یکی از نهادهای حقوقی سنتی و یا عقود معین جای بگیرد، به لحاظ اینکه در گذشته چگونگی انعقاد، روابط طرفین و آثار و مقررات حاکم بر آنها شناخته شده و مورد بررسی و مطالعه نیز قرار گرفته، تحلیل آثار و احکام نهاد مورد مطالعه تا حدودی آسان خواهد بود. این کار اگر به تکلف نینجامد برای مطالعه و تحلیل، بستری سهل و مناسب فراهم می‌سازد و اگر به تکلف منتهی گردد، نه تنها گرهی را نمی گشاید که بر دشواری کار نیز می‌افزاید. بنابراین در این فصل بر آنیم تا ماهیت حقوقی تضمینات پیمانکاری که شامل اعتبارات اسنادی تضمینی و ضمانت نامه های بانکی است، را بررسی نماییم. بدین منظور بحث به صورت فشرده و مختصر در دو قسمت یکی در اعتبارنامه تجارتی (اعتبار اسنادی) و دیگری در ضمانتنامه بانکی به خاطر کاربرد متفاوتی که دارند مورد اشاره قرار می گیرد.

گفتار اول: اعتبارات اسنادی تضمینی
 

از آنجا که اعتبارنامه ها در انواع گوناگونشان ساخته و پرداخته غرب و نظام حقوقی غربی است و پس از پیدایش و تکامل به حقوق کشور ما راه یافته، جا دارد که چگونگی پیوند چنین تاسیسی با نظام حقوقی ما بررسی شده و جایگاه آن در میان مفاهیم و قالب های شناخته شده در آن نظام دیده شود. بدین منظور بحث به صورت فشرده و مختصر در دو قسمت یکی در اعتبارنامه تجارتی (اعتبار اسنادی) و دیگری در ضمانتنامه بانکی به خاطر کاربرد متفاوتی که دارند مورد اشاره قرار می گیرد.
اعتبارنامه تجارتی یا اعتبار اسنادی، همچنانکه اشاره شد از مجموع چندین رابطه حقوقی که میان طرفهای دخیل در آن تشکیل شده است. رابطه خریدار و فروشنده (درخواست کننده و ذینفع اعتبار)، رابطه بانک صادر کننده و خریدار درخواست کننده، رابطه بین بانک گشایش کننده و بانک کارگزار، رابطه بین بانک کارگزار و ذینفع و رابطه بین بانک گشایش کننده و ذینفع از جمله روابط حقوقی موجود در یک اعتبار اسنادی به شمار می رود.برای تعیین ماهیت حقوقی اعتبار اسنادی شناخت روابط حقوقی مذکور دارای اهمیت زیادی است و بدین منظور هم می توان تک تک آن روابط را تحلیل نمود و هم مجموعه آنها را به عنوان یک واحد منسجم و یکپارچه مورد بررسی قرارداد. از آنجا که مطالعه روابط حقوقی موجود در اعتبار نامه ها در فصل سوم بعمل خواهد آمد. در این قسمت از باب بررسی چگونگی پیوند این تاسیس با نظام حقوقی ایران آنرا با چند مصداق از اعمال حقوقی شناخته شده در این نظام مقایسه نموده تا پیوند و ارتباط مورد نظر در این تطبیق مشخص شود. این بررسی از این نظر نیز قابل توجه است که پس از پیروزی انقلاب اسلامی و تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال ۱۳۶۲در راه انطباق عملیات و خدمات بانکی با عقود معین شرعی، برخی را عقیده بر این است که قرارداد اعتبار اسنادی می تواند با قالب هایی نظیر مضاربه یا جعاله تطابق داشته و دارای احکام و آثار آنها باشد.[۱۱۰] البته بررسی و مطالعه ای که در این خصوص خواهیم داشت میزان درستی این نظریه را روشن خواهد ساخت. بدین منظور ابتدا تعدادی از قالب های سنتی یا به اصطلاح عقود اسلامی را بررسی کرده و سپس چند تاسیس حقوقی جدیدتر را مطالعه خواهیم کرد.

بند اول:اعتبار اسنادی و حواله
 

حواله از جمله عقود اسلامی و قالب های سنتی است که به حقوق مدنی راه یافته است. ماده۷۲۴ قانون مدنی در تعریف آن چنین می گوید:
«حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل گردد» به عبارت دیگر حواله عملی حقوقی است که بر اساس آن بدهکار می تواند با رضایت بستانکار، شخص ثالثی را به جای خود در برابر او قرار داده و با قبول آن دو ذمه خود را آزاد سازد. در عقد حواله عناصر زیر باید فراهم باشد.
نخست؛ رضای محتال و قبول محال علیه(ماده ۷۲۵ قانون مدنی) .
دوم؛ مدیون بودن محیل به محتال(ماده ۷۲۶ قانون مدنی)
اعتبار اسنادی به عنوان قراردادی لازم و معوض شباهت هایی به عقد حواله دارد که برخی از آنها بدین قرارند:

همچنانکه در حواله به موجب ماده ۷۲۶ قانون مدنی محیل باید مدیون محتال باشد، اعتبار اسنادی نیز بر مبنای مدیونیت متقاضی در برابر ذینفع استوار است.
 

هماهنگونه که عقد حواله به تصریح ماده ۷۱۰ قانونی مدنی وسیله ادای دین است اعتبار اسنادی نیز در واقع شیوه پرداخت بدهی متقاضی (خریدار) به ذینفعاعتبار (فروشنده) از بابت ثمن معامله فیمابین آنهاست.
 

همچنانکه به موجب ماده ۷۲۵ قانون مدنی علاوه بر قبول محال علیه وجود رضای محتال نیز موضوعیت دارد.[۱۱۱] در اعتبار اسنادی نیز گرچه بانک گشاینده و متقاضی اعتبار طرفین اصلی آن تلقی می شوند اما رضای ذینفع اعتبار نیز بگونه ای در آن وجود دارد ولو به صورت رضای مقدم بر ایجاب و قبول متقاضی و ذینفع (خریدار و فروشنده قرارداد پایه) رضایت ذینفع مبنی بر پرداخت ثمن معامله از طریق گشایش اعتبار اسنادی موجود می باشد.
 

اثر عقد حواله اینست که «پس از تحقق حواله، ذمه محیل از دینی که حواله داده بری و ذمه محال علیه مشغول می شود.» (ماده ۷۳۰ قانون مدنی)، حال ببینیم اثر موصوف در اعتبار اسنادی چگونه است:
اولاً : طلب ذینفع (فروشنده که در این مقایسه به منزله محتال است) بابت ثمن از ذمه متقاضی (خریدار که در اینجا محیل تلقی می شود) به بانک بازکننده یا تایید کننده (در اینجا محال علیه) منتقل نمی شود، هر چند که ذینفع (محتال) و بانکهای مذکور(محال علیه) رضا و قبول خود را اعلام می دارند و درخواست کننده (محیل) نیز به ذینفع (محتال) بابت ثمن معامله مدیون است. همچنین در ارتباط با بانک ها نیز باید گفت هنگامیکه بانک گشایش کننده از طریق بانک واسطه ای که اعتبار را تایید کرده مبادرت به پرداخت نماید، به عنوان محیل به بانک کارگزار موصوف مدیون نیست.
ثانیاً: با صدور اعتبار اسنادی ذمه درخواست کننده ( محیل) بابت ثمن در برابر ذینفع (محتال) بری نمی شود و در صورتی که بانک صادر کننده یا بانک تایید کننده به علت ورشکستگی قادر به پرداخت وجه اعتبار به ذینفع نشوند و کالای موضوع اعتبار نیز حمل شده باشد، ذینفع (فروشنده- محتال ) جهت دریافت ثمن می تواند به درخواست کننده (خریدار- محیل) رجوع نماید و وارد غرما نمی شود. با عنایت به تفاوت های مذکور که بین اعتبار اسنادی و عقد حواله وجود دارد و اینکه محتوای قصد و ارده طرف های اعتبار اسنادی با قصد اراده طرف های عقد حواله انطباق ندارد، بنابراین بحث در این خصوص که چون بانک گشایش کننده (محال علیه ) به خریدار درخواست کننده (محیل) مدیون نیست پس در صورت قبول محال علیه و صادر کردن اعتبار وی در حکم ضامن خواهد بود (حواله بر بری موضوع ماده ۷۲۷ قانونا مدنی) نیز موضوعیتی نخواهد داشت
همچنین یک تفاوت اساسی دیگر بین اعتبار اسنادی و عقد حواله، مفاد ماده ۷۳۳ قانون مدنی می باشد که چنین پیش بینی نموده است:«اگر در بیع بایع حواله داده باشد که مشتری ثمن را به شخص بدهد، یا مشتری حواله داده باشد که بایع ثمن را از کسی بگیرد و بعد بطلان بیع معلوم گردد حواله باطل می شود و اگر محتال ثمن را اخذ کرده باشد باید مسترد دارد…»
این ماده حواله ای را درنظر داشته است که به تبع عقد بیع و در اجرای پرداخت ثمن بین بایع و مشتری شکل گرفته باشد و در اثر بطلان بیع، حواله نیز که تابع و فرعی آن است باطل خواهد بود، در حالیکه قرارداد اعتبار اسنادی که غالباً بدنبال یک قرارداد خرید و فروش (بیع) منعقد می شود دارای وجودی مستقل از قرارداد بیع که پایه و مبنای صدور آن محسوب می شود، بوده و تعهدات مندرج در آن مجزای از مفاد عقد بیع منعقده بین خریدار و فروشنده لحاظ شده و بطلان عقد یاد شده تاثیری در وضعیت اعتبار اسنادی ندارد.

بند دوم: اعتبار اسنادی و جعاله
 

جعاله یکی دیگر از عقود اسلامی و از جمله قالب های سنتی است که در ماده ۵۶۱ قانون مدنی چنین تعریف شده:« جعاله عبارت است از التزام شخص به ادای اجرت معلوم در مقابل عملی، اعم از اینکه طرف معین باشد غیر معین»
و در ماده بعد نیز عناصر آن تعیین گردیده است: « در جعاله ملتزم را جاعل و طرف را عامل و اجرت را جعل می گویند.»
در این عقد« البته بنا به قول اکثریت فقها، و حقوقدانان که آنرا عقد می دانند در مقابل قائلین به ایقاع بودن آن که تعداد کمتری هستند) [۱۱۲] موضوع، انجام عملی است از سوی عامل به تقاضای شخصی که پیشنهاد انجام کار را داده (جاعل) در برابر اجرتی که جاعل متعهد است ان را به عامل بپردازند. اگر جاعل شخص معینی را مورد خطاب پیشنهاد خود قرار دهد آنرا جعاله خاص و چنانچه طرف خطاب شخص معین نباشد و در واقع خطاب به عموم باشد و هر کسی بتواند آنرا انجام دهد، به آن جعاله عام گویند. بعلاوه این عقد اوصاف و آثاری دارد که در مقایسه آن با قرارداد اعتبار اسنادی به آنها اشاره خواهد شد. در تطبیق این دو تاسیس حقوقی که از حیث معوض بودن به یکدیگر مشابهت دارند(زیرا در موردی که موضوع جعاله پرداخت وجه در مقابل انجام کار باشد، قرارداد اعتبار اسنادی می تواند با عقد جعاله انطباق داشته باشد، چون در اعتبار اسنادی نیز پرداخت مبلغی پول به ذینفع اعتبارنامه موضوع آن می باشد) موارد زیر قابل توجه می باشد:
نخست از نظر ایجاب و قبول؛ در قرارداد اعتبار اسنادی ایجاب از سوی درخواست کننده و خطاب به بانک بازکننده اعتبار به عمل می آید. یعنی طرف خطاب شخصی معین و مشخص است در حالیکه به صراحت ماده ۵۶۱ قانون مدنی طرف خطاب در عقد جعاله می تواند شخص نامعین باشد.
همچنین طرف خطاب با قبول کننده پیشنهاد و ایجاب در قرارداد اعتبار اسنادی تعهد مشخص و معینی را با جزئیات، قیود و شروط کاملاً دقیق و معلوم در برابر ارائه اسناد و مدارک معین در طول مدت و محل و تاریخ انقضای مشخص و سایر شرایطی در خصوص کمیت، کیفیت بسته بندی و نحوه حمل و ارسال و…. در صورتی که در جعاله به تصریح مواد ۵۶۳ و ۵۶۴ قانون مدنی، عمل و یا موضوع تعهد می تواند مردد و کیفیات آن نامعلوم باشد و همچنین معلوم بودن اجرت از جمعی جهات لازم نیست.
دوم: از نظر حدود الزام و قابلیت رجوع عقد، مطابق ماده ۵۶۵ قانون مدنی: « جعاله عقدی است جایز و مادامی که به عمل به اتمام نرسیده است هر یک از طرفین می توانند رجوع کنند ولی اگر جاعل در اثنای عمل رجوع نماید باید اجرت المثل عمل عامل را بدهد.»به طوریکه دیده می شود عقد جعاله عقدی است جایز و هریک از جاعل و عامل می توانند هر وقت که بخواهند بدون هیچ عذر و دلیلی عقد را بر هم زده و از تعهدات خود سر باز زنند. نهایت امر اینکه چنانچه فسخ از سوی جاعل باشد باید به میزان کاری که عالم تا آن مرحله انجام داده مستحق دریافت اجرت است و به موجب ماده ۵۶۶ قانون مدنی:«….اگر عمل دارای اجزای متعدد بوده و هر یک از اجزا بالا صاله مقصود جاعل بوده باشد و جعاله فسخ گردد عامل از اجرت المسمی به نسبت عملی که کرده است مستحق خواهد بود اعم از اینکه فسخ از طرف جاعل باشد یا از طرف خود عامل.»
در صورتی که در قرارداد اعتبار اسنادی تعهد بانک قطعی و الزام آور است و به ویژه اگر اعتبار به صورت غیر قابل برگشت صادر شده باشد بانک به هیچوجه نمی تواند از انجام تعهد خود استنکاف نموده و به طور یکجانبه و بدون توافق با ذینفع قرارداد را فسخ نماید. یعنی قرارداد موصوف عقدی لازم است و در موردی هم که اعتبار به صورت برگشت پذیر باشد و بانک بتواند آن را به طور یکجانبه تغییر داده و یا اصلاح نماید،باز هم تمام شرایط و اثار یک عقد جایز را همانند عقد جعاله ندارد چرا که بر خلاف جعاله که با فوت و محجور شدن هر یک از طرفین قابل انفساخ خواهد بود، قراردادی اعتبار اسنادی به هیچوجه چنین اثری نداشته و در صورت حادث شدن چنین مواردی تعهدات طرفین قرارداد پابرجا بوده و قائم مقائم طرفی که فوت کرده و یا محجور شده جانشین وی در انجام تعهداتش خواهد بود.[۱۱۳] ضمن اینکه بر خلاف جعاله که در برخلاف جعاله که در برخی موارد موضوع تعهد قابل تجزیه و دارای اجزای متعدد می باشد که هریک از آنها نیز ممکن است بالاصاله مقصود جاعل باشد، تعهد بانک مبنی بر پرداخت مبلغ معینی وجه از این وصف برخوردار نبوده و قابلیت تجزیه و انفکاک را ندارد و نهایتاً اینکه ارکان موجود در جعاله با ارکان مورد نیاز در اعتبار اسنادی مطابقت ندارد زیرا که رکن فروشنده در اعتبار اسنادی به عنوان ذینفع که بانک در برابر وی متعهد به پرداخت است در اران جعاله جایگاهی نداشته و از وجوه افتراق و مغایرت این دو تاسیس حقوقی با یکدیگر است.

بند سوم:اعتبار اسنادی و مضاربه
 

از دیگر مصادیق عقود و قالب های اسلامی و سنتی عقد مضاربه است که تعریف آن در ماده ۵۴۶ قانون مدنی چنین آمده:«مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند صاحب سرمایه مالک و عامل مضارب نامیده می شود.»
به طوریکه در تعریف ملاحظه می شود در این عقد یک طرفه سرمایه در اختیار طرف دیگر قرار می دهد تا وی با ان تجارت نماید و با توجه به تصریح ماده ۵۴۸ قانون مدنی که می گوید:
«سرمایه باید وجه نقد باشد» شباهت اولیه این عقد را با قرارداد اعتبار اسنادی که به موجب آن بانک متعهد به پرداخت مبلغ معینی وجه است به بازرگانی که به امری تجاری اشتغال دارد آشکار می شود. به عبارت دیگر این دو عقد در این خصوص که مبلغ وجه نقد از یک طرف برای بکارگیری در امر تجارت در اختیار طرف دیگر قرار می گیرد مفهومی مشترک دارند، اما با دقت در تعریف، اوصاف و احکام باید دید که آیا این دو انطباق کامل داشته و عقد مضاربه می تواند ظرف و قالبی باشد که قرارداد اعتبار اسنادی در ان بگنجد یا نه؟
اولین نکته ای که در بدو امر و در این مقایسه به ذهن می رسد اینست که در اعتبار اسنادی کدام طرف نقش مالک را داشته و کدام طرف در حکم مضارب است و همچنین آیا بانک و خریدار در حصه و سهم معینی از سود آن تجارت شریک می باشند یا نه ؟ برای یافتن پاسخ به این پرسش ها می توان بر حسب اینکه خریدار متقاضی اعتبار تسهیلات از بانک دریافت می دارد یا نه دو مورد زیرا از هم تفکیک نمود:
الف- موردی که خریدار وجه موضوع اعتبار را به طور کامل از محل تسهیلات بانک تامین می کند، در این صورت شاید بتوان بانک را مالک سرمایه و خریدار را عامل یا مضارب فرض کرد.[۱۱۴] بر این اساس مالک (بانک) مالی را در اختیار خریدار(عامل ) قرار می دهد تا وی با آن به عملیات تجاری مبادرت ورزد. بنابراین با توجه به مضمون عقد مضاربه نتایج زیر بدست می آید:
نخست- بانک باید سرمایه را به صورت وجه نقد به خریدار پرداخت نماید.(ماده ۵۴۷ قانون مدنی) اما می دانیم که در قرارداد اعتبار اسنادی هیچگونه وجهی در اختیار خریدار قرار نمی گیرد، بلکه بر عکس ممکن است از طریق تضمین و وثایقی که خریدار در اختیار بانک می گذارد زمینه تامین وجه اعتبار را فراهم کند.
دوم-در اعتبار اسنادی ممکن است شرط شود که خریدار ضامن وجه اعتبار باشد و چنین شرطی به عنوان شرط ضمن عقد بر اساس تراضی و موافق با اصل حاکمیت اراده است. حال اگر قرارداد اعتبار اسنادی را بخواهیم در قالب عقد مضاربه داشته باشیم چنین شرطی به صراحت قانون باطل و مبطل عقد می باشد و در نتیجه شرط ضامن بودن خریدار و قرارداد اعتبار اسنادی باطل خواهند بود، چرا که ماده ۵۸۸ قانون مدنی در این خصوص چنین می گوید: « اگر شرط شود که عامل ضامن سرمایه خواهد بود…. عقد باطل است»
سوم- اگر در قرارداد اعتبار اسنادی گفته شود که مالک (بانک) بر اساس توافق منافع حاصل از مضاربه را به عامل(خریدار) می بخشد، یعنی سود حاصل از عملیات تجاری را به خریدار بخشیده و تنها به دریافت کارمزد خدمات خود از خریدار بسنده می کند، این امر با قالب عقد مضاربه سازگاری ندارد، زیرا ماده ۵۵۷ قانون مدنی مقرر می دارد:
«اگر کسی مالی برای تجارت بدهد و قرار گذارد که تمام منافع مال مالک باشد در این صورت معامله مضاربه محسوب نمی شود و عامل مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که عامل عمل را تبرعاً انجام داده است.»و بنا به تصریح این ماده چنین قرارداد اعتباری، مضاربه تلقی نمی گردد.
چهارم- بر مبنای این فرض، سود حاصل از تجارت به عنوان منافع عملیات مضاربه باید بین بانک (مالک) و خریدار(عامل) تقسیم شود چرا که آن دو طبق تعریف مضاربه در سود شریک هستند، در صورتی که در قرارداد اعتبار اسنادی چنین موردی مصداق ندارد و بانک ها به هیچوجه سهمی از سود حاصل از عمل تجاری را نمی برند و اصولاً در سود و زیان چنین معامله ای که بستگی به عوامل و دلایلی مختلفی دارد دخالتی ندارد.
پنجم- بر اساس این فرضیه از آنجا که خریدار نقش عامل را دارد به موجب ماده ۵۵۶ قانون مدنی که مقرر می دارد« مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمی شود مگر در صورت تفریط یا تعدی.» چنانچه مرتکب تعدی و تفریط نشود به عنوان امین ضامن مال مالک(بانک) نمی باشد، در حالیکه در اعتبار اسنادی چنین چیزی موضوعیت ندارد و خریدار در هر حال موظف است که با بانک تسویه حساب نماید هر چند که تعدی و تفریط هم نکرده باشد.
ب- موردی که خریدار بهمراه گشایش اعتبار وجه آن را با خود بطور کامل تامین نموده و از تسهیلات بانکی استفاده نمی کند.[۱۱۵] در این مورد خریدار را مالک و بانک را مضارب (عامل ) باید فرض نمائیم. اکنون با این فرض ببینیم وضعیت قرارداد اعتبار اسنادی نسبت به عقد مضاربه چگونه است.
اول- همانطور که گفته شد. در مضاربه مالک و مضارب (عامل) در سهم معینی از سود شریک می باشند و در اینجا بانک که عامل است نیز باید سزاوار دریافت سهمی از سود حاصل باشد در حالیکه بانک هیچ سهمی از سود حاصل از قرارداد اعتبار اسنادی را نداشته و سود و زیان مربوط به کالای موضوع معامله هیچ ارتباطی به بانک ندارد و کارمزد دریافتی بانک نیز امری جدا و متفاوت از سود موصوف می باشد.
دوم- در عملیات اعتبار اسنادی در مورد تلف شدن کالا، جاعلی بودن اسناد، تقلب فروشنده و مواردی از این قبیل که می تواند از مصادیق تعدی و تفریط محسوب شود، بانک ها هیچکونه مسئولیتی نداشته و ضمانی بر عهده آنها قرار نمی گیرد، در حالیکه بر اساس قواعد مضاربه عامل در صورت تعدی و تفریط ضامن مال خواهد بود بعلاوه اگر گفته شود در اعتبار شرط است که در هر حال بانک ضامن سرمایه است، باید گفت که اولاً در عمل چنین نیست که بانک ضامن تلف سرمایه باشدو ثانیاً چنانچه چنین شرطی شود (که عامل ضامن سرمایه باشد) وفق مقررات حاکم بر مضاربه قرارداد باطل خواهد بود.
ج- موارد دیگری نیز در این مقایسه می تواند مورد لحاظ قرار گیرد که به پاره ای از آنها اشاره می شود. یکی از نقطه نظر حدود الزام و قابلیت رجوع در این دو قرارداد است. به تصریح ماده ۵۵۰ قانون مدنی مضاربه عقدی است جایز و عقد جایز آن است که هریک از طرفین بتواند آن را فسخ نمایند(ماده ۱۹۶ قانون مدنی ) همچنین ماده ۵۵۱ همان قانون چنین مقرر می دارد:
«عقد مضاربه به یکی از علل ذیل منفسخ می شود:

در صورت موت یا جنون یا سفه احد طرفین
 

در صورت مفلس شدن مالک
 

در صورت تلف شدن تمام سرمایه و ربح
 

در صورت عدم امکان تجارتی که منظور طرفین بوده.»
 

همانطور ک قبلاً اشاره شد در قرارداد اعتبار اسنادی غیر قابل برگشت(که غالباً اعتبارات بدین صورت گشایش می یابند) اصولاً انفساخ قابل تصور نبوده و موضوعیتی ندارد، زیرا که تنها تفاسخیا فسخ دو جانبه که مبتنی بر توافق بانک (وخریدار) با ذینفع است امکان وقوع دارد. در نوع برگشت پذیر بودن اعتبار هم از میان عوامل بر شمرده در ماده ۵۵۱ تنها فسخ می تواند از سوی بانک یا خریدار اعمال شود و موارد دیگر همچون موت، جنون، سفه و افلاس و…. هیچیک باعث از بین رفتن قرارداد اعتبار نمی شود.
مورد دیگر وجود ذینفع اعتبار (فروشنده) به عنوان یکی از ارکان و عناصر اصلی در قرارداد اعتبار است که می تواند از موارد افتراق و تفاوت بین قرارداد اعتبار و عقد مضاربه به شمار آید، چراکه چنین رکنی در عقد مضاربه وجود ندارد و تنها مالک و عامل عناصر تشکیل دهنده آن می باشند در حالیکه ذینفع اعتبار، ثالثی است که وجود او در قرارداد اعتبار علاوه بر خریدار و بانک الزامی است.
و بالاخره مورد پایانی در این مقایسه توجه به مدت در این دو تاسیس است. در مضاربه به تصریح ماده۵۵۲ قانون مدنی که می گوید:«هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود.» قید مدت تاثیری در لازم شدن عقد ندارد در حالیکه در اعتبار اسنادی قید مدت و سررسید اعتبار از شرایط اساسی و لاینفک قرارداد بوده و همه طرف ها ملزم به رعایت مدت و سر رسید آن می باشند.

بند چهارم:اعتبار اسنادی و وکالت
 

وکالت از دیگر قالبهای سنتی و از جمله عقود اسلامی است که در ماده ۶۵۶ قانون مدنی چنین تعربف شده است:«وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید.»بنابراین موضوع عقد وکالت، اعطای نیابت و اثر آن ایجاد اذن برای شخص وکیل در انجام پاره ای از امور است. چنانچه قرارداد بین دستور دهنده و بانک گشایش کننده اعتبار در واقع دستور دهنده به بانک وکالت می دهد که بدهی اش را به فروشنده (ذینفع) از بابت ثمن به نیابت از او پرداخت نماید مشروط بر اینکه ذینفع اسناد و مدارک خاصی را که در اعتبار مندرج است ارائه کند، که این امر در واقع وکالت در امری خاص و در حدودی که برای بانک (وکیل) مشخص شده تلقی می گردد(موضوع قسمت اخیر ماده ۶۶۰ قانون مدنی) همچنین بانک گشایش کننده علاوه بر اینکه قادر است راساً وجه اعتبار را پرداخت نماید، می تواند به بانک دیگری (کارگزار) اختیار دهد که پرداخت را انجام دهد(بند ۲ ماده ۲ مقررات متحدالشکل ucp-500) که این امر با مفاد ماده ۶۷۲ قانون مدنی که حق توکیل غیر را برای وکیل مجاز دانسته، نیز مشابهت دارد.
اما با وجود مشابهت هایی که در بدو امر به نظر می رسد، مغایرتهایی بین این دو تاسیس حقوقی وجود دارد که پاره ای از آنها به قرار زیر است: