در ماده 1181 آمده است: (هر یک از پدر و جد پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند) و در ماده 1182 آمده است:
(هرگاه طفل هم پدر وهم جد پدری داشته باشد و یکی از آنهامحجور یا به علتی ممنوع از تصرف در اموال مولی علیه گردد، ولایت قانونی او ساقط می‌شود)
بنابراین به صرف تغییر جنسیت مادر به پدر نمی‌توان قائل به حدوث ولایت برای پدر جدید شد.

حالت دوم: تغییر جنسیت پدر به زن
هر گاه مردی که ولی است با تغییر جنسیت به زن تبدیل شود آیا همچنان ولایت بر فرزندان نابالغ خود دارد یا نه؟ در این مورد 2 نظریه مطرح است.
در این حالت یک نظر این است که ولایت این فرد بر فرزندان نابالغش با تغییر جنسیت ساقط می‌شود.
همچنان که امام خمینی و سید محمد صدر در این زمینه این نظریه را دارند و معتقدند:
(هر گاه جنس مرد، به زن تغییر یابد، ولایت او بر فرزندان نابالغش ساقط می‌گردد) (همان، ص 480، م 6 و صدر، 1413ق، ج6، ص 138)
دلیل این دیدگاه این است که ملاک ولایت دو چیز است: مرد بودن و پدر یا جد بودن.
بنابراین ولایت بر عنوان پدر مترتب است و بعد از تغییر جنسیت دیگر این عنوان بر این فرد صدق نمی‌کند و همچنین ولایت به پدر اختصاص دارد اما به این شرط که ویژگی مردانگی (رجولیت) و عنوان آن برای او باقی بماند. اما با تغییر جنسیت، این صفت از بین رفته پس ولایت او بر کودکانش ساقط است. بنا بر این وقتی موضوع ولایت به عنوان (اَب) یا (جد) در مرد است و با تغییر جنسیت، موضوع از بین رفته است ولایت نیز ساقط می‌شود.(مؤمن قمی، همان، ص135)
اما می‌توان نسبت به هر دو دلیل اشکال وارد کرد و مردود دانست.
به خاطر اینکه معیار صدق (پدر) صرف ریختن منی در رحم مادر بچه و بودن نطفه از منی او می‌باشد که این با تغییر جنسیت تغییری نمی‌کند. زیرا بعد از تغییر جنسیت هم این شخص، همان است. و لذا عنوان پدر در حال حاضر نیز حقیقتاً بر او صدق می‌کند. و اگر فرزند این زن بگوید (پدر من همین زن است جز اینکه وی پیش از این مرد بوده و اکنون زن شده) سخن او درست است و هیچ کس نمی‌تواند آن را انکار کند.
بنا بر این عنوان پدر در حال حاضر بر این شخص صدق می‌کند، از باب صدق مشتق بر کسی که به مصدر این مشتق پیش از این متصف بوده است.به عنوان مثال، اگر مردی با همسرش مجامعت کند و سپس مرد برای ابد غایب شود و فرزندی بوجود آید شکی نیست که آن مرد، پدر فرزند محسوب می‌شود در حالی که نقشی نداشته مگر نطفه‌ای که در رحم مادر بچه قرار گرفته و همین مقدار برای عنوان اب (پدری) کافی است. حتی اگر جنسیت او تغییر یابد.
همچنین مردود بودن دلیل دوم به این خاطر است که می‌توان اختصاص ولایت به حالت مردانگی را منع کرد و در نهایت وقتی که پدر به زن تغییر جنسیت دهد و دلیلی از دلایل ثبوت ولایت پدر، برای اثبات ولایت بر این فرد نداشته باشیم می‌توانیم بگوییم دلیلی نیز برای سقوط ولایت این فرد نداریم.
پس همانطور که دلیلی بر اثبات ولایت این فرد نداریم دلیلی بر سقوط ولایت نیز نداریم. (مؤمن قمی، همان، ص 105)
نظریه دوم: در صورتی که جنسیت پدر تغییر کند و به زن تبدیل شود ولایت او بر فرزندانش همچنان باقی می‌ماند زیرا با تغییر جنسیت و از بین رفتن مردانگی با توجه به اینکه موضوع، همین شخص است می‌توان بقای ولایت او را با استحصاب ثابت کرد. چرا که ولایت برای پدر است و پدر کسی است که در زندگی زناشویی، فرزند از نطفه او بوجود آمده است و بقای ولایت به وسیله استحصاب قابل اثبات است. چون بدیهی است این شخص همان کسی است که ولایت بر کودکانش برای او قبلاً ثابت بوده و الان استحصاب می‌گردد. (خرازی، همان،ص 127)
قائل شدن به نظریه‌ای که ولایت را حتی بعد از تغییر جنسیت برای پدر باقی می‌داند به صواب نزدیکتر است. اما در مورد ثبوت ولایت برای مادر بعد از تغییر جنسیت و تبدیل به مرد شدن، نمی‌توان قائل به چنین چیزی شد.

3-3-8 تغییر جنسیت ومسأله نفقه فرزندان
آنچه که از کلام فقها و حقوقدانان فهمیده می‌شود، نفقه عبارت است از «چیزی که برای گذران زندگی لازم و مورد نیاز است.» (صفایی،امامی،1380،ج2،ص191)
دو نوع نفقه در رابطه با ارقاب متصور است، یکی نفقه زوجه و دیگری نفقۀ اولاد و اقربا.
در مورد نفقه زوجه بعد از تغییر جنسیت، باید گفت بواسطۀ انحلال نکاح نفقه هم که یکی از آثار عقد نکاح می‌باشد خود به خود از بین می‌رود.اما مسئله نفقۀ اولاد و اقرباء می‌بایست مورد بررسی قرار گیرد. قانون مدنی به موجب موارد 1199و 1200پرداخت نفقه اولاد را بر عهدۀ پدر گذاشته و مقرر کرده نفقه ابوین هم با رعایت الاقرب فالاقرب به عهدۀ اولاد و الاود الاود است.
حال هرگاه مردی که صاحب الاود واقربایی است که استحاق نفقه دارند با تغییر جنسیت و تبدیل شدن به زن، آیا در جنسیت جدید باز هم در صورت توانایی مالی مکلف به پرداخت نفقۀ افراد مذکور می‌باشد یا نه؟ در این مورد 2 احتمال وجود دارد:
احتمال اول:تغییر جنسیت مرد به زن موجب سقوط تمام تکالیفی است که برای جنسیت سابق وضع شده، با این حساب الزام به پرداخت نفقه با تغییر جنسیت کلا منتفی است.(صدر، همان ،ج6،ص 138)
در توجیه این احتمال می‌توان می‌گفت اموری از قبیل ولایت ووجوب انفاق بنابر روایات ابتدا از تکالیف پدر و الاود ذکور می‌باشدو هرگاه رجولیت افراد مذکور بواسطۀ تغییر جنسیت از بین برود، تکالیف سابق من جمله الزام به انفاق هم از بین می‌رود.
استناد به روایات:قال حریز:قلت لا بی عبدالله(ع) من الذی اجبر علیه و تلز منی نفقه:فقال :الوالدان و الولد والزجه
حری

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.
ز می‌گوید به امام صادق (ع) عرض کردم:من ملزم به پرداخت نفقه چه کسانی هستم،فرمودند: پدر ومادر،فرزند و زوجه‌ات.
قال محمد بن مسلم: قلت لابی عبدالله من یلزم الرجل من قرابته ممن ینفق علیه ،قال:الوالدان و الولد و الزوجه
به امام صادق (ع) عرض کردم مرد ازمیان اقرباء ملزم به انفاق چه کسانی است؟ فرمودند:پدرو مادر، فرزند و همسر(حرعاملی،1419ق،ج21،ص525،باب 11 از باب نفقه ح3 و5)
در روایات مذکور لفظ الرجل بکار رفته که دلالت بر تأیید ادعای ذکر شده دارد. بنابراین هرگاه صفت رجولیت وجود نداشته باشد و یا به هر علتی از بین برود، الزام به انفاق هم ساقط می‌شود.علاوه برآن می‌توان گفت در مورد زن فعلی عنوان پدر صادق نیست تا به واسطۀ صدق این عنوان او را ملزم به پرداخت نفقه فرزند کرد.
بنابراین زن فعلی ملزم به انفاق الاود و اقرباء نمی‌باشد. بلکه با وجود جد پدری او، و در غیر این صورت مادر فرزندان و به همین ترتیب الاقرب فالاقرب می‌کنیم. (صدر، همان، ص 138)
احتمال دوم:
تغییر جنسیت مرد به زن تأثیری در سقوط نفقه الاود و اقرباء ندارد.2 دلیل برای این احتمال وجود دارد:
دلیل اول: لفظ الرجل مذکور در روایات ابواب نفقه دلالت بر شرط بودن رجولیت برای الزام شدن به انفاق نمی‌کند. چرا که روایاتی وجود دارد که می‌فرماید در صورت فقدان پدر و جدپدری یا عدم استطاعت مالی ایشان نفقۀ اولاد بر عهدۀ مادر و حتی جدّۀ مادری است. پس با این حساب لفظ الرجل وارده در روایات بیانگر انحصار وجوب نفقه در مردان نیست اگرچه ابتدا پرداخت نفقه الاود بر مرد واجب است نه زن.
دلیل دوم: می‌توان گفت فرد فعلی گرچه حالا زن است، ولی هنوز هم عنوان پدر بر او صادق است زیرا برای صدق این عنوان صرف تولد طفل از نطفۀ مرد کفایت می‌کند. در واقع از باب صدق مشتق بر کسی که به مصدر اشتقاق متصف بوده است. بنابراین از آنجاییکه الاود منصوب به زن فعلی است و از طرفی هم ظاهراً فلسفه الزام به پرداخت نفقه تأمین نیازهای مادی اولاد و والدین است و مرد بودن هم خصوصیتی ندارد، چرا که در مواردی که بیان شد زن هم ملزم به انفاق می‌شود. در صورتیکه زن فعلی استطاعت مالی داشته باشد وجوب پرداخت نفقه کماکان استمرار می‌یابد و وی موظف به پرداخت نفقه اولاد و اقرباء خود است.(صدر، همان، ص139)

3-3-9 تغییر جنسیت و مسأله نکاح با محارم نسبی
 

3-3-9-1 تغییر جنسیت مادر به مرد و مسأله نکاح با دختران
هرگاه مادر بواسطه تغییر جنسیت به مرد تبدیل شود، آیا مرد فعلی می‌تواند با دخترانش که سابقاً از او متولد شده‌اند ازدواج کند؟ قدر متیقن از آنچه که عرف دلالت بر آن می‌کند این است که این دختر هنوز هم اولاد این فرد محسوب می‌شود و موضوع حرمت که ازدواج با دختر باشد بعد از تغییر جنسیت مادر و تبدیل شدن او به مرد بازهم صادق است.
بنابراین طبق ضرورت دین ازدواج با دختر حرام است. و عموم آیه شریفه « حُرِّمَتْ عَلَیْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ وَبَنَاتُكُمْ وَأَخَوَاتُكُمْ …» (حرام شد برای شما ازدواج با مادر و دختر و خواهر …) (نساء، آیه 23)
مورد فعلی را نیز تحت عمومیت خود قرار می‌دهد و عرف بر صدق عنوان ولدیت دختران صحه می‌گذارد. علاوه بر این از طریق استصحاب هم می‌توان قائل به پایداری رابطه والدیت و ولدیت مرد فعلی و دختران او شد. در نتیجه ازدواج مرد فعلی با دخترانش حرام است.
در اشکال به این دلیل گفته شده این آیه از این مورد منصرف است یعنی از آیة شریفه حکم حرمت ازدواج دختران با مرد فعلی را نمی‌توان فهمید.
ولی به این اشکال پاسخ داده شده که این انصراف بدوی است و نه ظهوری پس اعتبار ندارد بنابراین عنوان «بناتکم» مذکور در آیه، به عموم خود، شامل مرد فعلی نیز می‌شود. علاوه بر آن از ظاهر کلمات بکار رفته در آیه بوضوح می‌توان فهمید که رمز حرمت و ملاک آن دختر بودن است و این خود قرینه اراده عموم از کلمه بناتکم است. و ضمیر مخاطب «کُم» در بناتکم شامل مرد جدید نیز می‌شود و هیچ شکی نیست که این دختران فرزندان مرد فعلی هستند هرچند بگوئیم مرد فعلی مادر سابق است. بعلاوه تنقیح مناط قطعی نیز در این مورد وجود دارد و ازدواج با اولاد را نمی‌توان تجویز کرد. (خرازی، همان، ص137و138)
سؤال دیگری که در این زمینه مطرح است، نگاه کردن مادر تغییر جنسیت داده به دخترانش است. آیا نگاه کردن او جایز است؟ یعنی هنوز رابطه محرمیت برقرار است یا خیر؟ در این رابطه 2 نظر وجود دارد.
نظر اول: اینکه: پس از تغییر جنسیت و تبدیل شدن او به مرد، نگاه کردن او به دخترانش جایز است به این دلیل که بین حرام بودن نکاح و جایز بودن نگاه کردن در محرمهای نسبی ملازمه وجود دارد.
به این معنا که هرگاه بواسطه وجود قرابت نسبی قائل به حرمت نکاح میان دو نفر شویم بالملازمه نگاه کردن ایشان به بدن یکدیگر به استثنای عورتین جایز است. دلیل دیگر اینکه چون قبل از تغییر جنسیت طرفین قطعاً به یکدیگر محرم بوده‌اند و حال بعد از تغییر جنسیت مادر شک می‌کنیم که محرمیت سابق ادامه دارد یا زائل شده؟ با استصحاب محرمیت، می‌توان حکم به جواز نگاه کردن داد.
البته در صورتی که قبل از این تغییر، دختران متولد شده باشند که در اینجا موضوع به حال خود باقی است زیرا شخص مادر و دختران (بعد از تغییر جنسیت مادر) باقی هستند. و این استصحاب زمانی صحیح است که زن و مرد بودن را از احوال بدانیم نه از خصوصیات. چنانکه مؤید این مطلب آن است که هرگاه مملوکی را با عنوان اینکه زن است بفروشند و سپس خلاف آن کشف شود که مملوک مرد بوده است. بیع در اینج
ا باطل نیست بلکه محکوم به خیار است. زیرا در این مورد از قبیل تخلف وصف است. برخلاف موردی که مثلاً حیوانی بعنوان اسب فروخته شود و بعد کاشف بعمل آید که حیوان شتر بوده که بیع باطل است. (خرازی، همان، ص139)
نظر دوم: پس از تغییر جنسیت مادر به مرد نگاه کردن او به دخترانش جایز نیست. (مؤمن قمی، 1375، ص109)
دلیل این نظریه این است که پس از تغییر جنسیت مادر و تبدیل شدن به مرد، مرد فعلی پدر فرزندانش محسوب نمی‌شود. بنابراین عموم آیه « وَلَا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلَّا مَا ظَهَرَ مِنْهَا وَلْیَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلَى جُیُوبِهِنَّ وَلَا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلَّا لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبَائِهِنَّ أَوْ آبَاء بُعُولَتِهِنَّ أَوْ أَبْنَائِهِنَّ أَوْ أَبْنَاء بُعُولَتِهِنَّ أَوْ إِخْوَانِهِنَّ أَوْ بَنِی إِخْوَانِهِنَّ أَوْ بَنِی أَخَوَاتِهِنَّ أَوْ نِسَائِهِنَّ …» (زینت و جمال خود را آشکار نسازید جز برای شوهران خود و پدران … و زنان مسلمان خود … ) (نور، آیه 31) شامل مرد فعلی نمی‌شود.
از سوی دیگر جواز نگاه کردن مادر به دختران و برعکس از باب آن است که عموم «نسائهنَّ» شامل آنها می‌شود در حالیکه پس از تغییر جنسیت عنوان زن بودن بر فرد فعلی صدق نمی‌کند و نگاه کردن مرد فعلی به دختران خود در صورتی جایز است که او را یا داخل در عموم «آبائهنَّ» بدانیم یا در عموم «نسائهن» لکن مرد فعلی در هیچ یک از این عمومات داخل نمی‌شود و هر دو منتفی است بنابراین برای جواز نگاه، دلیلی وجود ندارد.
و طبق عرف عموم پس از تغییر جنسیت زن به مرد هیچگونه شکی در رابطه ولدیت فرزندان نسبت به او نمی‌توان داشت و هرگاه سؤال شود فلانی پسر یا دختر کیست؟ جواب منصرف به مرد فعلی می‌شود با این قید که زن سابق بوده و اکنون مرد شده است. و با اطمینان به اینکه هنوز هم اطلاق اولاد بر پسران و دختران فرد تغییر یافته صحیح است، نکاح با آنها نیز قطعاً ممنوع و حرام می‌باشد.
بنابراین می‌توان گفت طبق نظریه اول بقاء رابطه محرمیت میان مرد فعلی و دختران او صحیحتر و به واقع نزدیکتر است ولی باز مطلب جای درنگ و تأمل بیشتری دارد. (خرازی، همان، ص139)
نگاه کردن مادر به پسرانش، بعد از تغییر جنسیت و تبدیل شدن به مرد، اشکال ندارد، زیرا از باب نگاه کردن به همجنس است.

3-3-9-2 تغییر جنسیت پدر به زن و نکاح با پسران
هرگاه پدری با اقدام به تغییر جنسیت تبدیل به زن شود سؤال اینست که زن فعلی (پدر سابق) می‌تواند با پسرانش ازدواج کند یا خیر؟
ازدواج زن فعلی با پسرانش به ضرورت حرام است. در این مورد می‌توان به آیه شریفه نیز استدلال کرد که می‌فرماید: (حُرِّمَتْ عَلَیْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ وَبَنَاتُكُمْ…) (نساء آیه 23)
حرام شد برای شما ازدواج با مادر و دختر و…
با این بیان پسران، اولاد زن فعلی محسوب می‌شوند و کسی نمی‌تواند منکر این مطلب شود. پس وقتی ملاک حرمت یعنی ولدیت باقی بود بنا به ضرورت دین ازدواج با آنان حرام است علاوه بر این، تنقیح مناط قطعی وجود دارد و این تنقیح مناط ازدواج با اولاد را تجویز نمی‌کند. در واقع این فرد جدید هنوز هم پدر فرزندانش محسوب می‌شود. (مؤمن قمی، همان، ص110)
ممکن است اشکال شود: آیه‌ای که بر حرام بودن ازدواج با محارم نسبی دلالت می‌کند این مورد را در بر نمی‌گیرد و نمی‌توان برای حرمت صورت فوق به آن نیز استدلال کرد، زیرا مخاطبان این آیه مردان هستند که ازدواج با مادران بر آنان حرام شده است، اما پدران در آیه ذکر نشده‌اند چون ازدواج با پدران متعارف نیست و مورد بحث پدری که به زن تغییر جنسیت داده مورد تعرض آیه شریفه قرار نگرفته تا شمول آیه را در مورد آن بپذیریم.
اما ذکر نشدن حرمت چنین ازدواجی در ادلّه به هیچ وجه مانع حرمت نیست و با تنقیح مناط به سادگی می‌توان قائل به حرمت و قول حرمت را کشف کرد. مانند حرمت قطعی نوشیدن از ظرفی که نصف آن از طلا و نصف دیگرش از نقره است، با اینکه در ادله تنها حرمت نوشیدن از ظرف طلا یا نقره ذکر شده است. همچنانکه امام خمینی در این زمینه می‌فرماید: «اگر جنس پدر تغییر یابد پس آیا در حال زن بودنش محرم پسرش می‌باشد اگرچه مادرش نمی‌باشد؟ ظاهراً چنین است و محرم می‌باشد.»
از آنجائیکه نگاه کردن زن فعلی به پسران خود طبق آیه (ولایبدین زینتهن الا لبعولتهن أو أبائهن او آباء بعولتهن أو بنائهن) جایز است و میان حرمت ازدواج با پسران و جواز نگاه کردن در محارم نسبی ملازمه وجود دارد به وضوح مشخص می‌گردد که چنین ازدواجی حرام است. (خرازی، همان، ص139 و 140)
از آنچه گفته شد جواز نگاه کردن پسران به زن فعلی و بالعکس نیز به وضوح روشن می‌شود.

3-3-10 تغییر جنسیت و نکاح با محارم سببی
 

3-3-10-1 تغییر جنسیت مادر به مرد و ازدواج او با حلیله پسر
هرگاه جنسیت مادر تغیری کند و به مرد تبدیل شود سؤال این است که آیا ازدواج او با همسر پسرش جایز است یا خیر؟ و آیا در محرم بودن به عروس خود مانند پدر است یا خیر؟
امام خمینی در این زمینه معتقدند که بعید نیست محرمیت هنوز پابرجا باشد هرچند در این قول اشکال وجود دارد. (همان، ج4، ص483، م8)
برای دلیل محرمیت می‌توان به اطلاق آیه شریفه استناد کرد که می‌فرماید:
(حُرِّمَتْ عَلَیْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ وَبَنَاتُكُمْ وَأَخَوَاتُكُمْ وَعَمَّاتُكُمْ … وَحَلاَئِلُ أَبْنَائِكُمُ الَّذِینَ مِنْ أَصْلاَبِكُمْ)
حرام شد بر شما ازدواج با مادر و دختر و خواهر و عمه و … و نیز حرام شد زن فرزندان صلبی (نه زن پس
رخوانده شما) (نساء آیه 23)
بنابراین طبق آیه شریفه ازدواج مادر تغییر یافته به مرد با همسر پسرش حرام است؛ زیرا عموم آیه که ازدواجهای حرام را بیان می‌کند او را نیز در بر می‌گیرد.
به این دلیل که مرد فعلی که تازه جنسیت مرد را پیدا کرده، داخل در اطلاق ضمیر (و حلائل ابنائکم) می‌باشد. پس مورد فعلی نیز مشمول این حرمت است.
به این استدلال اشکال شده که ظاهر این است که حرمت مذکور در آیه شریفه مختص پدران فرزندان باشد و بر مرد فعلی عنوان پدر یا زوج صادق نیست. (مطهری، همان، ص205)
و یا اینکه مراد از پسران پسرانی هستند که از صلب پدر باشند چون آیه می‌گوید (الذین من اصلابکم) بنابراین حرام بودن ازدواج با حلیلة پسر تنها به پدران اختصاص دارد؛ زیرا واژة اصلاب تنها پدرانی را که مرد هستند در بر می‌گیرد، بدین سبب که نطفه مرد از صلب بیرون می‌آید و نه نطفه زن؟
اما این اشکالات مردود است به چند دلیل:
اول آنکه: واژه صلب به قسمتی از بدن که میان دو دیواره استخوانهای پشت و استخوانهای سینه واقع شده، تفسیر گردیده است. بنابراین صلب به پدران اختصاص ندارد. (علامه طباطبایی، تفسیرالمیزان، ج2، ص381، سوره طارق)
دوم آنکه: اضافه حلائل به ابناء نشان می‌دهد که معیار حرام بودن ازدواج آن است که حلیله پسر باشد و انسان با حلیله پسرش نمی‌تواند ازدواج کند؛ از اینرو توصیف ابناء به «الذین من أصلابکم» از باب این است که پسر خوانده‌ها را از این حکم خارج کند و لذا با حرام بودن حلیله‌های پسران رضاعی ناسازگاری ندارد پس ازدواج با حلیله پسر رضاعی نیز حرام است.
سوم اینکه: علاوه بر آیه، با استصحاب نیز می‌توان حکم به حرمت ازدواج با حلیله پسر داد. زیرا استصحاب حرام بودن ازدواج با محارم نیز، بر حرام بودن این ازدواج حکم می‌کند.
و عموم تحلیلی که برحرام بودن حلیله پسر دلالت می‌کند، اجمال دارد. (یعنی حلائل ابنائکم) و این اجمال به عموم آیه (و اُحِلَّ لکم ماوراءَ ذلکم) سرایت می‌کند و آنرا مجمل می کند. (با زنهائی که به حرمت یاد شد نکاح نکنید و هر زنی غیرآنکه ذکر شد حلال است.) (نساء آیه 24)