بعد از آنکه مبادلات و نقل و انتقال کالا رونق بیشتری گرفت و ضرورت سرعت بخشیدن به مبادلات تجاری نمود بیشتری پیدا کرد، بناچار هر چه بیشتر به حشو زواید تشکیل قراردادها پرداخته شد. این فکر تا بدانجا قوت گرفت که در ایتالیا، محاکم تجاری در قرن چهاردهم در این خصوص بر حسب قواعد عادله حکم صادر می کردند. براساس قاعدة عادله بین عقود شکلی و عقودی که به صرف توافق اراده حاصل شد، تفاوتی از حیث درجة لزوم نمی گذاشتند.

3.تأثیر عوامل سیاسی
تأثیر این عوامل از طریق بسط تدریجی حاکمیت دولت، مداخله گام به گام آن در روابط حقوقی میان افراد و حمایت از قراردادهایی که به صرف توافق اراده حاصل شده اند، ظاهر می شود. هنوز قرن هفدهم میلادی سپری نشده بود، که نظریة حاکمیت اراده ثبات و استقرار خود را پیدا کرد. نقطة اوج پذیرش این نظریه، به قرن هجدهم میلادی بر می گردد. در این زمان، نظریة حاکمیت اراده به توجیه مبنای آن براساس حقوق فطری، از استقرار و قّوت بیشتری برخوردار شد. و بر این عقیده که استقلال اراده بایستی برای ایجاد تعهد مسیر آسانی پیدا کند و در تمام حیات اقتصادی و اجتماعی رسوخ پیدا کند، تأکید فراوانی شد

بند دوم: تاریخچه حاکمیت اراده در قرون جدید
« در قرون جدید  و  پیش از فرا رسیدن  قرن 17   میلادی، اصل حاکمیت اراده به شکل یک ((قائده ی ثابت))  در آمد تا آنجا که  ماده ی  1134 قانون مدنی فرانسه ، عقد را قانون متعاقدین نامید .آزادی اراده ی فرد در این  قرون منحصر به  قواعد  از پیش تعیین شده و حقوق خاص نبود ، زیرا که فردگرایی در قرن 18   به اوج خود رسیده  بود و در تمامی قواعد اجتماعی نمود پیدا کرده بود . به حدی که نظریه ی اصالت فرد مطرح شد. این نظریات درقانون ناپلئون صورت قانونی به خود گرفت و اصل حاکمیت اراده به صورت واقعی متولد شد وبه عنوان مبنایی برای آثار قراردادها و التزامات حقوقی قرار گرفت.»

به نظر من اصل حاکمیت اراده به این شکل که مبنای آن نظریه ی اصالت فرد است در آن  نوعی افراط به  چشم می خورد  و مصالح جامعه و گروه  مردم را مد  نظر قرار نداده  است . در نتیجه نظریه ی دیگری توسط حقوقدان هایی  مطرح شد که ترکیبی از اصالت فرد و اصالت جامعه بود به نحوی که اصل حاکمیت اراده را پذیرفته  بود ، اما تا جایی که با مصالح افراد جامعه  و نظم عمومی واخلاق حسنه  مغایرت نداشته باشد . و این گونه هم مصالح افراد جامعه به خطر نمی افتد وهم افراد از آزادی اراده در قراردادها بر خوردار اند ؛اگرچه آزادی اراده ی افراد تاحدی محدود می شود ، اما این خود مانعی است بر سر راه منشأی از مشکلات یعنی آزادی مطلق اراده ی افراد.[8]

بند سوم: تاریخچه حاکمیت اراده در ایران و فقه امامیه
یکی از اصولی که در علم حقوق و به معنی اعم در علوم اجتماعی و فلسفی، بعد از عصر رنسانس بنیان‌گذاری شد، اصل حاکمیت اراده بود، به موجب این اصل که در واقع قیام در مقابل حقوق سنتی رم مبنی بر محدود بودن قراردادها به عقود معین و با نامهایی چون بیع، اجاره، نمایندگی و عقود عینی نظیر ودیعه، عاریه، قرض و هبه بود؛ طرفین می توانند هر عقدی را با هر شرایطی که مطلوب ایشان است، منعقد نمایند. این اصل علی الظاهر ساخته حقوق غرب و مکتب اقتصاد آزاد انگلیس است؛ اما در واقع دارای ریشه‌ای تاریخی در فقه اسلامی و آیات قرآنی است هر چند، نمی توان گفت که گروه اروپایی، از فقهای اسلامی پیروی و تبعیت و تقلید کرده و چنین اصلی را به عنوان یک تئوری در فلسفه و حقوق ایجاد نموده اند؛ اصل حاکمیت اراده در قراردادها که نتیجه آن اصل آزادی قراردادی است، چنانچه یکی از حقوقدانان معتقد است، دارای ریشه در فقه امامیه بوده و در محدوده مقررات شرعی به رسمیت شناخته شده است، ایشان با استناد به حدیث «ان الله خلقک حُراً کن کما خلقک» (یعنی خدا تو را آزاد آفریده فلذا آزاد باش) اصل حاکمیت اراده را دارای مبانی فقهی دانسته اند.[9]
به طور کلی طرفداران آزادی اراده به معنی اعم یعنی فراتر از آزادی تشکیل عقود و در همه امور بر دو دسته تقسیم می شوند، عده ای از ایشان که طرفدار «مکتب اصالت فرد» هستند، در توسعه اصل راه افراط پیموده و آن را دارای محدودیت بسیار اندکی دانسته و قائل شده اند که محدودیت های اصل حاکمیت اراده باید صراحتاً در قانون اشاره شده باشد؛ در غیر این صورت، حاکمیت اراده محدودیتی نخواهد داشت. طرفداران «مکتب اصالت فرد» اعمال محدودیت «نظم عمومی و اخلاق حسنه» بر اصل حاکمیت اراده را فقط با تصریح قانون امکان پذیر دانسته اند. افراط این مکتب و طرفداران آن آشکار است، درست است که هیچ کس را نمی توان بر خلاف اراده و میل باطنی او به چیزی ملتزم ساخت و هیچ تعهدی بدون اراده افراد قابل تحقق نیست.[10]
حال با توجه به توضیحات مطرح شده این طور می توان بیان نمود که با تصویب جلد اول قانون مدنی ایران در سال 1307 ماده 10 آن به آزادی اشخاص در انعقاد قراردادها و الزام به آن در چارچوب قوانین اختصاص یافته است. نویسندگان حقوق مدنی، با تفسیر مبانی این ماده، آن را مبنای تاسیس اصل حاکمیت اراده، یا اصل حاکمیت اراده یا اصل آزادی قراردادها در حقوق ایران قلمداد کردند. به موجب این ماده قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن

جهت دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.
را منعقد کردند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد نافذ است.
عده ای از حقوقدانان معتقدند این ماده از ماده 1134 قانون مدنی فرانسه اقتباس گردیده است عده ای دیگر این عقیده را مورد تردید قرار داده اند معتقدند این اصل در فقه دارای سابقه دیرینه ای است و قانون‌گذار به پیروی از فقه امامیه اقدام به تاسیس این نهاد در قانون مدنی ایران کرده است.[11]
زیرا فقیهان امامیه، دست كم در مبحث شرط، از همین اصل[12] پیروی می‌كرده‌اند و عقد صلح در مقام معامله وسیله تأمین آزادی اراده در قراردادها بوده است. گروهی از مفسران و فقیهان نیز وفای به همه عقودی را که بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانسته اند. با وجود این، به نظر می رسد که ماده 1134 قانون مدنی فرانسه نیز الهام بخش نویسندگان قانون مدنی قرار گرفته است و نفوذ حقوق اروپایی را در این زمینه نباید انکار کرد.[13]
قبل از تصویب ماده 10 ق.م در نظام حقوقی ما به تبعیت از نظر عده ای از قفهای شیعه قرارداد وقتی معتبر بود که در قالب عقود معین تنظیم می کردند و اگر قرار دادی تحت نام عقد معینی بوجود آمد اعتبار نداشت.
در نتیجه اشخاص سعی می کردند کلیه توافقات را که در قالب عقود معین نمی گنجید در قالب عقد صلح تنظیم کنند. با تاسیس ماده 10 ق.م عنصر قانونی جایگاه اراده طرفین و اصل آزادی قراردادها در حقوق مدنی ایران تست گردیده است. با نگرش به مجموعه نهادهای حقوق مدنی ایران ملاحظه می شود اراده طرفین در طیف بسیار وسیعی در عقود معین و غیر معین پذیرفته شده است.[14]

مبحث دوم:آشنایی با ماهیت اراده و رابطه قصد و رضا
 

گفتار اول:مفهوم شناسی
 

بند اول:مفهوم اراده
 

الف:ریشه اراده
اهل لغت، اراده را از دو ماده “رود”[15] و “ری د”[16] به معنای خواستن و قصد داشتن آورده اند.

ب:تعاریف اراده:
 

1.قرآن
در فرهنگ قرآن واژه اراده به کار نرفته است اما مشتقات این ماده به دو معنای «مبدأ فعل» و «منتهای آن» است و در معنی دوم به مفهوم «حکم» بوده و تنها اراده خداوند را شامل می شود. مانند آیه شریفه «إنما یرید الله لیذهب عنکم الرجس اهل البیت و یطهرکم تطهیراً»[17]

2. علم کلام
اراده صفتی است که رجحان یکی از دو امر مقدور بر دیگری را اقتضا می‏کند.[18]

3.فلسفه
عبارت است از شوق و کشش یافتن به امری که آدمی آن را درک می کند… و سرانجام، آن امری که درک و شناسایی شده است یا مورد عمل قرار می گیرد و یا آنکه ترک می گردد و نیز از «اراده» به ابتهاج (شادمانی) و رضایت و به عبارت دیگر به شوق اکید تعبیر شده است.[19]

4.فقه
در متون فقهی – چه امامیه و چه عامه – از اراده تعریفی جدای تعریف قصد ارائه نگشته است (که خواهد آمد).

5.حقوق
1. در حقوق، علاوه بر قانون، اراده از مبنای اعتبار قرار داد شمرده شده است و قانون منشأ حاکمیت و تجدید اراده می باشد. منشأ اراده، روان انسان است و مقصود از اراده در اصل حاکمیت اراده، اراده انشایی است.[20]
2. در حقوق اراده، حرکت نفس به طرف کاری معین پس از تصور و تصدیق منفعت آن است و اعم از قصد انشا است.[21] به عنوان مثال، شخصی یک کالا را در مغازه ای می بیند، در درونش میل به تملک آن پیدا می شود و پس از ارزیابی و ترجیح منافع خرید آن، علاقه به مالکیت آن به وجود می آید، این مرحله در اصطلاح حقوقی «رضا» نام دارد. فروشنده هم پس از اطلاع از اراده و تقاضای خریدار، آن را در صفحه ذهن خود منعکس می‌کند و اگر فروش آن را به سود خود دید……….. معامله را می کند، لکن برای تحقق خارجی عقد نیاز به ابراز اراده انشایی ندارد.
3. اراده در اصطلاح حقوق ایران به معنای خواستن است؛ اما در شرط روانی معامله یا ایقاع، بر اساس بند 1 ماده 190 قانون مدنی، اراده به دو حالت جداگانه درونی «رضا» و «قصد (قصد انشا)» تفکیک شده است. اراده گاه مجموع قصد و رضا و گاه منحصر به قصد انشا می باشد.[22]

ج:اقسام اراده
 

1.اراده انشایی
عبارت است اراده بروز یافته طرفین عقد و یا یکی از آنها در ایقاعات و التزامات به اراده واحده که با ایجاب و قبول حاصل می شود .
در حقوق فرانسه از این اصطلاح حقوقی به «volonte dedclaree» تعبیر می شود و آن را اراده معلنه نیز گفته اند .یعنی اراده ای که قصد متعاقدین را بر انجام عمل حقوقی با شرایط قانونی به نحوی که آثار حقوقی بر آن مترتب باشد ، آشکار می سازد .
از چنین اراده ای گاه به نوشتار و گاه به طور شفاهی پرده برداشته می شود ، بروز چنین اراده اگاه صری
ح و گاه ضمنی است ، که البته اراده انشایی ضمنی باید از میزان ظهوری برخوردار باشد که بتواند منشا پیدایی عقد واقع شود . بنابراین اراده انشایی زمانی قابل تصور است که در بیرون نمود بیابد ، که گاه این اراده با اراده باطنی ( داخلی ) همخوان و در مواردی هم با آن مخالف است که در آن صورت مدعی باید این مخالفت را ثابت کند ( اراده حقیقی و اراده ظاهری )[23]

2.اراده باطنی(اراده حقیقی)
اراده ای که در نفس وجود پیدا کرده و هنوز ابراز نشده باشد خواه ابراز آن بوسیله الفاظ ایجاب و قبول باشد یا بوسیله اشاره یا نوشته یا فعل . در مقابل اراده ظاهری بکار میرود . در این معنی اصطلاح بالا ترجمه volonte intime در حقوق فرانسه است.[24]

3.اراده ظاهری(اراده خارجی)
هر گاه اراده ( در عمل حقوقی ) ابراز شده باشد آنرا اراده خارجی گویند و این ترجمه اصطلاح volonte declaree می باشد و در واقع اراده خارجی بمعنی اراده اظهار شده داست ( در مقابل اراده حقیقی بکار می رود ) به عبارت دیگر اراده ظاهری را اراده مکشوف به کاشف از قصد انشاء را گویند یعنی مدلول کاشف از قصد انشاء را اراده ظاهری نامیده اند خواه مطابق با تمام خصوصیات اراده خطور کرده در خاطر باشد خواه نباشد.[25]

بند دوم:ویژگی اراده
اراده: قائم به نفس است؛ معلول تصور و تصدیق است؛ کیفیتی نفسانی است؛ دارای وجود ذهنی می‌باشد؛ از آن‌جا که قائم به نفس اراده کننده است، دارای وجود خارجی می باشد؛ امری بسیط است؛ اراده عارض بر نفس است و نفس قابل تجزیه نیست؛ لذا قصد هم تجزیه ناپذیر است.[26]
در این جاست که بسیاری از حقوق دانان معتقدند که چون اراده بسیط و تجزیه ناپذیر است، تفکیک آن به دو عنصر قصد و رضا ممکن نیست. لیکن قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه، قصد و رضا را دو عنصر مستقل دانسته است.[27]

بند سوم:مراحل شکل گیری اراده
1. مرحله خطور و تصور: ابتدا تصویر خودرو و فروش آن در ذهن نقش می بندد و مورد ادراک قرار می‌گیرد. این مرحله، آزادی نیست و به طور قهری انجام می گیرد. یعنی اراده و اختیار در تحقق این مرحله نقشی ندارد؛ به دو دلیل: اول آن که با مراجعه به وجدان می توان به قهری بودن خطور پی برد. علاوه بر این در صورت ارادی بودن این مرحله، تسلسل پیش می آید.[28]
2. مرحله سنجش یا تصدیق: در این مرحله تصورات گوناگونی که به ذهن خطور کرده مورد ارزیابی و سنجش قرار می‏گیرد تا از میان آنها یکی برگزیده شود. در مثال مزبور پس از خطور خانه و فروش آن به ذهن، شخص جنبه‏ه ای مختلف آن را بررسی و آثار گوناگون آن رااز جهت سود و زیان و دیگر نتایج اقتصادی و اخلاقی ارزیابی و مفید بودن آن معامله را تصدیق می‏کند.[29]
3. مرحله تصمیم و رضا: در این مرحله طرف معامله پس از سنجش و ارزیابی فروش خانه و تصدیق به مفید بودن آن شوق به ایجاد آن و تمایل به انجام معامله پیدا می‏کند. این مرحله را که دراصطلاح علم معقول شوق می‏گویند در اصطلاح علم حقوق رضا می‏نامند.[30]
. این تمایل و شوق با تصمیم و عزم ملازمه دارد؛ یعنی با پیدایش میل و رضا به تحصیل مورد معامله، عزم و تصمیم‏ـ که در علم معقول به آن شوق مؤکد می‏گویند ـ به انجام عمل حقوقی جهت به دست آوردن موضوع معامله ایجاد می‏شود. برخی حکیمان این حالت را اراده و قصد می‏نامند.[31]
تا این مرحله، هنوز از قصد انشای معامله نشانی نیست و بر خلاف آن چه گاه تصور می شود، تصمیم مذکور غیر از قصد انشاست؛ چون این تصمیم خالق و سازنده عقد نیست و صرفاً آمادگی روانی برای ایجاد عقد در آینده می باشد.
4. مرحله اجرای تصمیم: تمایل و شوقی که به دنبال سنجش و ارزیابی در انسان پیدا می‏شود او را به سوی اجرای عملی آن به حرکت در می‏آورد. در این مرحله معامله کننده برای انشای عمل حقوقی آماده شده و با امضای مندرجات سند معامله یا ابراز لفظی، قصد درونی خود مبنی بر ایجاد عقد را ابراز می‏کند. این مرحله که مهمترین مرحله از مراحل عمل ارادی است در روند انجام عمل حقوقی نیز مهمترین مرحله بوده قدرت خلاقه و سازنده اراده را نشان می‏دهد. با انجام این مرحله عمل حقوقی محقق شده و آثار آن پیدا می‏شود.[32]
با تحلیل مراحل چهارگانه فعالیت روانی تمایز بین رضا و قصد نیز آشکار می‏شود. رضایت در اعمال حقوقی همان میل و شوقی است که در مرحله تصمیم و پس از مرحله سنجش و ارزیابی و قبل از مرحله قصد و اجرای عملی تصمیم حاصل می‏شود، ولی قصد انشاء یا قصد ایجاد اثر حقوقی آخرین مرحله از مراحل چهارگانه و بعد از مرحله رضا و تصمیم ایجاد می‏شود.
ذکر این نکته مفید است که برخی از دانشمندان مرحله سوم یعنی مرحله شوق مؤکد را اراده و قصد نامیده و تحقق انشای امر معاملی را در این مرحله دانسته‏اند بر اساس این نظر مرحله چهارم، عملی است خارجی که بعد از اراده وا
قع می‏شود. به نظر می‏رسد مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانی بوده و اراده دراین مرحله به حد وجوب می‏رسد و جایگاه انشاء امر معاملی نیز همین مرحله است. برخی حکیمان اسلامی این مرحله را نیرو محرکه یا عزم مصمم نامیده‏اند.[33]

بند چهارم:انواع اراده
 

الف:کلیات
 

1.فقه
در فقه به اراده ظاهری و باطنی به عنوان دو چهره اراده اشاره شده است. برخی اراده مظهره و مضمره را به کار برده اند.[34] ولی با توجه به حاکمیت قاعده فقهی «العقود تابعه للقصود»[35] و اعتبار نیت در فقه اسلامی و هم چنین برخی از فروعات فقهی در باب اقرار، نظریه اراده باطنی در فقه قوی تر به نظر می رسد.

2.حقوق ایران
در حقوق ایران اراده در عرصه قرارداد‌ها خود را به دو صورت نشان می دهد:
1- اراده باطنی (واقع یا حقیقی): ناظر به تمام فعل و انفعالات درونی شخص نسبت به امر خارجی است.
2- اراده انشایی (خارجی یا اعلامی): اعلام امر دورنی در عالم خارج به عنوان حقیقت خارجی است.[36]
اراده باطنی امری درونی و نفسانی است و به تنهایی اثری در عالم حقوق و اجتماع ندارد؛ لذا برای توافق دو اراده لازم است و به نحوی ابراز شود. به عبارت دیگر برای انعقاد عقد دو امر لازم است:
1- قصد و رضا: اراده حقیقی (قصد انشا)؛
2- آن چه بر اراده حقیقی دلالت کند: اراده انشایی: لفظ و ایجاب و قبول (ابراز اجرای تصمیم).
از آن جا که ماهیت اراده، اخطاری قلبی است که قهراً پس از تصور و تصدیق دقیق حاصل می شود و مقرون به عمل عضوی از اعضای بدن می باشد. اخطار قلبی مزبور تا وقتی منتهی به عمل خارجی نشود، اراده داخلی است و هنگامی که منتهی به عمل خارجی شد، اراده خارجی می باشد.[37]

ب:انواع آن