“
۲- ارتباط شرط داوری با قرارداد اصلی
در حقوق مدنی ما اعتقاد بر این است که شروط ضمن عقد از جهت انشا، استقلالی ندارد؛ بدین معنی که بر خلاف عقود اصلی، مستقلاً انشا نمی شود بلکه در مرحله پیدایش تابع قرارداد اصلی هستند که شرط، ضمن آن گنجانده می شود. درج شرط ضمن عقد اصلی سبب می شود که شرط از جهت صحت و نفوذ، تابع قرارداد اصلی باشد. در صورتی که عقد اصلی باطل باشد، تعهد فرعی ناشی از شرط نیز باطل خواهد بود و هر گاه عقد اصلی صحیح باشد، شرط مندرج در آن نیز چنانچه با مقررات مربوط به خود منطبق باشد، صحیح است. همچنین هرگاه قرارداد اصلی به علت فقدان رضا یا مخدوش بودن آن، غیر نافذ باشد، شرط مندرج در آن نیز چنین وضعی خواهد داشت و با تنفیذ عقد اصلی، شرط مندرج نیز نافذ می‌گردد. (شهیدی، ۱۳۸۸، ۱۳۰)
مقتضای تبعیت شرط از عقد اصلی این است که بطلان شرط در قرارداد اصلی سرایت نکند؛ زیرا همان طور که گفتیم عقد اصلی تابع شرط نیست، بله این شرط است که از عقد اصلی تبعیت می‌کند و چون شرط خارج از ارکان اصلی عقد می‌باشد، هر گونه اختلالی در وضعیت شرط نسبت به ارکان اصلی عقد بی اثر خواهد بود. (شهیدی، ۱۳۸۸، ۱۳۱)
در واقع، تابع بودن تعهد ناشی از شرط، از حیث وجود و آثار، نتایج مهمی را به دنبال دارد که عبارتند از:
۱- پیش از بر هم زدن عقد اصلی، هیچ یک از دو طرف حق فسخ شرط را ندارد، هر چند که عقد تبعی در حالت عادی نیز جایز باشد.
۲- اگر ثابت شود که عقد اصلی از آغاز باطل بوده، شروط ضمن آن عقد نیز باطل و بی اثر می شود، هر چند که به خودی خود تمام شرایط اساسی صحت معامله را نیز دارا باشد.
۳- انحلال شرط، هیچ گاه سبب بر هم خوردن عقد اصلی نخواهد شد و بطلان شرط نیز فقط در صورتی موجب بطلان عقد می شود که بر خلاف مقتضای آن باشد یا سبب مجهول شدن یکی از دو عوض یا نامشروع شدن جهت معامله گردد. (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ۲۹۷-۲۹۹)
ماده ۲۴۶ قانون مدنی مؤید این نظر است که می‌گوید: « در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ به هم بخورد، شرطی که در ضمن آن شده، باطل می شود و اگر کسی که ملزم به انجام شرط بوده است عمل به شرط کرده باشد، می‌تواند عوض او را از مشروط له بگیرد»، پس چنانچه معامله مشروط، به وسیله اقاله یا فسخ منحل گردد، شرط مندرج درضمن آن نیز تبعاً از بین می رود.
عدم همبستگی بین تعهد تبعی شرط و عقد اصلی، این اثر را دارد که اگر ملتزم از انجام دادن آن خودداری کند، مشروط له حق ندارد به این بهانه از وفای به عهد خویش سرباز بزند یا اگر شرط به سببی باطل باشد، بطلان آن به طور معمول، تعهدهای اصلی را از بین نمی برد.
قانون مدنی از همین نظر پیروی کرده‌است که به موجب آن بطلان شرط اصولاً خللی به صحت عقد نمی رساند و فقط در صورتی که فساد شرط یکی از ارکان چهارگانه صحت عقد را از بین ببرد، چاره ای جز حکم به بطلان آن نیست. این موارد در قانون ما در ماده ۲۳۲ قانون مدنی آمده است که:« شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است: ۱- شرط خلاف مقتضای عقد ۲- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود».
از آنجا که شرط ارجاع اختلاف به داوری یقیناً داخل در هیچ یک از دو مقوله فوق (باطل و مبطل) نیست؛ لذا به استناد اصل صحت، حکم به صحت آن اجتناب ناپذیر به نظر می‌رسد. البته توضیح و تفصیل این مطالب در فصل دوم و در دو سطح داخلی و بین‌المللی خواهد آمد.
فصل دوم: مبانی حقوقی اصل استقلال شرط داوری
بحث استقلال در مورد قرارداد داوری موضوعیت ندارد و مختص شرط داوری است. از نتایج تبعی بودن شرط داوری این است که در صورت صحیح بودن قرارداد اصلی شرط داوری نیز معتبر خواهد بود و در صورت انحلال قرارداد اصلی، شرط داوری خود به خود منحل می شود. اما اگر قائل به اصل استقلال شرط داوری باشیم، در صورتی که قرارداد اصلی به هر دلیلی نافذ و صحیح نباشد به شرط ضمن آن سرایت نخواهد کرد. لذا دو دسته نظریه در این مورد وجود دارد: دسته ای از حقوق دانان که معتقد به اصل استقلال شرط داوری از عقد اصلی می‌باشند و در مقابل دسته ای دیگر که از مخالیفین اصل استقلال شرط داوری بوده و وجود آن را تکذیب می‌کنند.
در این فصل نظرات موافقان و مخالفان اصل استقلال شرط داوری را با بررسی قوانین ایران در مورد داوری و مطالعه تطبیقی آن با حقوق انگلیس را مورد مداقه قرار داده و نگاهی نیز به مقررات بین‌المللی در این زمینه؛ از جمله قواعد آنسیترال و مقررات اتاق بازرگانی بین‌المللی(Icc) خواهیم داشت.
بخش اول: اصل استقلال شرط داوری و دکترین مربوط به آن
به عنوان یک رویه کلی به همبستگی شرط و قرارداد اصلی اشاره شد، حال در خصوص شرط داوری در سطح بین‌المللی نیز به بررسی این مطلب می پردازیم که تا چه حد این نگاه سنتی و ریشه دار، محفوظ مانده و نظریه نوظهور استقلال شرط داوری تا چه حد قابل پذیرش است.
گفتار اول: اصل استقلال شرط داوری
بطلان، فسخ یا بی اعتباری و غیرقابل اجرا بودن قرارداد، خود منشأ آثار حقوقی زیادی است. از جمله این آثار آن است که وضعیت به حالت سابق اعاده می شود که در برخی موارد غیرممکن و در برخی موارد با هزینه گزافی روبروست، به هر حال جریانی است که پیچیدگی مخصوص به خود را دارد. معنی اصل استقلال شرط داوری[۶۳] این است که بطلان، فسخ یا بی اعتباری و غیرقابل اجرا بودن قراردادی که شرط داوری در آن آمده یا به صورت جداگانه منعقد شده، به شرط داوری سرایت نمی کند و این امتیاز را دارد که اراده طرفین مبنی بر رفع اختلاف از طریق داوری با هر علتی که از دیدگاه آنان به مراجع رسمی رجحان داشته، محترم شمرده شده و آنان مجبور به مراجعه دادگاه نخواهند بود و در صورت بطلان، فسخ یا بی اعتباری و غیرقابل اجرا بودن قرارداد، داور می‌تواند در مورد اختلاف طرفین اظهارنظر کند.
در واقع در این نظریه، توافق ارجاع اختلافات به داوری، از بدنه اصلی قرارداد جدا بوده و به صورت یک توافق مستقل ظاهر می شود. در این موارد دو توافقنامه منعقد می شود؛ یکی همان قرارداد اصلی است و دیگری شرط داوری.
در بیان این مسأله که بیشتر برای شرط داوری وجود دارد تا قرار ارجاع به داوری (موافقتنامه) و البته حداقل از حیث ظاهر، از قرارداد اصلی جداست، باید بین موضوع ماهوی و جنبه شکلی داوری تفاوت قایل شد. در مورد جنبه ماهوی، حتی در موردی که درخواست بطلان قرارداد حاوی شرط داوری نیز مطرح شود، کماکان شرط داوری از آن تبعیت نمی کند. (Rubino-Sammartano, 1990, 136) و شرط به طور خودکار تحت تأثیر تمامی تبعات عامل بطلان، فسخ یا بی اعتباری در قرارداد اصلی قرار نمی گیرد؛ بلکه میزان تأثیر آن در هر مورد خاص است. از لحاظ شکلی، اصل بر این است که طرفین قصد دارند تا اتخاذ تصمیم در مورد اعتبار شرط داوری را به داوران موکول نمایند؛ مگر آن که موافقتنامه خلاف آن را مقرر کند. (Rubino-Sammartano, 1990, 140)
“
