“
۱- موضوع صرفاً مربوط به امنیت کشور بوده یا برای احقاق حقوق افراد لازم باشد . بنابرین چنانچه موضوع مربوط به غیر از این دو مورد باشد ، قاضی نمی تواند اجازه شنود را صادر نماید .
۲- اجازه شنود تلفن تنها و منحصراًً توسط قاضی صادر می‌شود . بنابرین دستور مقام قضایی مربوطه توسط هر شخص یا مقامی باشد ، غیرقانونی است و همان گونه که درخصوص ماده ۵۸۲ قانون مجازات اسلامی توضیح داده شد ، جرم محسوب می شود .
۳- امر شنود باید ضرورت داشته باشد . بنابرین قاضی باید درباره یکی از امور مذکور ابتدا ضرورت امر را احراز نماید ، یعنی شنود باید در کشف حقیقت مؤثر باشد و از طرق و توسل به وسایل و ادله دیگر نتواند حقیقت را کشف کند . بر این اساس ، چنانچه قاضی از طریق قراین و امارات دیگر یا اظهارات شهود یا اسناد کتبی بتواند به حقیقت برسد ، انجام شنود ضرورت ندارد ، اگرچه در کشف حقیقت مؤثر باشد .
نکته‌ای که در پایان این مبحث لازم است مورد توجه قرار گیرد نحوه شنود مکالمه های تلفنی در حال حاضر است . با توجه به بخشنامه رئیس وقت قوه قضاییه می‌توان گفت امر شنود مکالمه های تلفنی تا حدود زیادی نظام مند شده و تلاشی در جهت جـلـوگـیـری از شنودهای خودسرانه توسط دستگاه های اطلاعاتی و امنیتی صــورت گــرفـتــه اسـت . امـا تـرتـیـب پیش‌بینی شده در دستورالعمل مذکور ، یعنی پیش بینی یک قاضی در حوزه قضایی استان ها به عنوان قاضی ویژه شنود و منحصر کردن امر شنود مجاز به تشخیص و صلاحدید ایـن قـاضـی بـا تـبـصره ذیل ماده ۱۰۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مغایر است ، چراکه منظور قانون‌گذار از قاضی مندرج در تبصره مذکور ، قاضی رسیدگی کننده به پرونده است ، نه قاضی دیگری که هیچ اطلاعی از محتویات پرونده ندارد . اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره ۶۳۹۲/۷ مورخ ۸ اسفند ۱۳۷۸ خود چنین نظر داده است : با توجه به صراحت تبصره ماده ۱۰۴ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ کنترل تلفن افراد منحصراًً باید به دستور قاضی رسیدگی کننده باشد و تشخیص اینکه موضوع از موارد مربوط به امنیت کشور است یا خیر ، برعهده همان قاضی رسیدگی کننده است .
بنابرین پیش‌بینی تعیین قاضی ویژه شنود با قوانین موضوعه سازگار نیست ، هرچند می توان مزایایی برای آن قائل شد ، از جمله اینکه در هر موردی تلفن افراد مورد کنترل قرار نمی گیرد و از پراکندگی تصمیم ها در این زمینه جلوگیری می‌شود . اما نباید از نظر دور داشت که قاضی مربوطه نیز مسئول اعمالی است که در مقام رسیدگی و تحقیق انجام می دهد و نمی تواند خودسرانه دستور شنود را در هر موردی صادر نماید . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۸ )
بررسی و شرح این ماده از دیدگاه حریم خصوصی دارای ابعادی است که عبارتند از :
تفتیش و بازرسی مکاتبات و مراسلات پستی و مخابراتی و صوتی و تصویری توسط قاضی صورت خواهد گرفت . قاضی شخصاً مأمور تفتیش و بازرسی اینگونه موارد می‌باشد و شایسته نیست تفتیش و بازرسی را به مراجع یا اشخاص دیگری واگذار نماید زیرا واگذاری این امر به دیگری نقض حریم خصوصی اشخاص و افشای اسرار آن ها می‌باشد فقط قاضی که تحقیقات قضایی را هدایت می کند و اقدام به صدور قرار یا رأی کیفری می‌کند حق دارد از اسرار و نهان های افراد که در پرونده ، آن هم بر حسب ضرورت حضور دارند اطلاع داشته باشد . در غیر این صورت امنیت شخص و حیثیت و آبروی اشخاص در معرض توجه دیگران قرارگرفته و موجب نقض حیثیت انسان ها آن هم در مراجع قضایی خواهد شد .
تفتیش و بازرسی مراسلات و مخابرات متهم باید در حضور وی صورت گیرد قاضی حق ندارد در غیاب وی به تفتیش و بازرسی آن ها بپردازد . این حق مسلم متهم می‌باشد ، زمانی که حریم خصوصی او برای ورود قانون و قاضی گشوده می شود خود نیز حاضر و ناظر باشد حریم خصوصی معنوی ویژگی ها و نهان و آشکارهایی دارد که نیازمند توضیح و تشریح توسط صاحب حریم می‌باشد برخلاف حریم خصوصی مادی که به صرف ورود در آن همه چیز آشکار است . درحریم خصوصی معنوی بسا امور که معانی و مفاهیم غیر از آنچه در ظاهر نشان می‌دهند دارند و این است که حضور صاحب حریم را ایجاب و توجیه می کند و خوشبختانه ماده ۱۰۴ آیین دادرسی در امورکیفری به آن عنایت داشته است . ( یزدانی ، ۱۳۸۹ ،۹۳ )
تبصره ماده ۱۰۴ کنترل تلفن افراد را از متن ماده جدا نموده و به طور اختصاصی در مورد آن حکم داده است اما با توجه به متن تبصره مواردی در آن به چشم می‌خورد :
تبصره : کنترل تلفن افراد جز در مواردی که به امنیت کشور مربوط است و یا برای احقاق حقوق اشخاص به نظر قاضی ضروری تشخیص داده می شود ممنوع است .
اولاً باید پرونده یا اتهام یا متهم یا گزارش به امنیت کشور ارتباط پیدا نماید تا بعد از آن اقدام به کنترل تلفن گردد بنابرین نمی توان ابتدا به ساکن به کنترل تلفن اقدام نمود . بنابرین امنیت کشور مسبوق به کنترل می‌باشد . ثانیاًً امنیت کشور باید تعریف گردد که در قانون چنین تعریفی نیامده و معلوم نیست چه موضوعی می‌تواند عنوان امنیت کشور را داشته باشد صرفاً باید به گزارش و تعبیر مقامات امنیتی اکتفا شود زیرا مرجع دیگری ممکن است توان تشخیص موضوعات امنیتی کشور را نداشته باشد .
از طرف دیگر تبصره ماده ۱۰۴ به امنیت کشور اشاره نموده است و متعرض امنیت یک شهر یا استان نشده است بنابرین حتی اگر پای امنیت شهر نیز در میان باشد نمی توان اقدام به کنترل تلفن افراد نمود و قاضی مجاز به صدور دستور کنترل نخواهد بود . ثالثاً کنترل تلفن افراد در مورد امنیت کشور به تشخیص قانون مجاز ولی همین امر در مواردی که برای احقاق حقوق اشخاص می‌باشد اجازه آن نه به تشخیص قانون بلکه به تشخیص قاضی واگذار شده است . آن هم به شرطی که برای احقاق حقوق اشخاص باشد نه برای تحقیقات معموله در پرونده کیفری .
عبارت “برای احقاق حقوق اشخاص ضروری باشد ” مبهم و دارای دامنه ای فراوان و شمولی بسیار وسیع می‌باشد و به سادگی قاضی می‌تواند به استناد آن دستور کنترل تلفن افراد را صادر نماید. این وسعت شمول موجب نقض حریم خصوصی افراد گردیده و امنیت ارتباطات را به خطر خواهد انداخت . ( یزدانی ، ۱۳۸۹ ، ۹۵ )
حال سؤال اینجا است که در مورد داده های رایانه ای در حال انتقال در شبکۀ رایانه ای ، یا داده های شخصی ذخیره شده در واسط های با دوام همچون پست الکترونیکی یا پیام کوتاه افراد ، آیا همین قوانین ساری و جاری است یا خیر ؟
چراکه قوانین یاد شده مربوط به شنود مکالمات تلفنی و بازرسی مراسلات پستی ، مخابراتی ، صوتی و تصویری است . هرچند ممکن است بتوان با قیاس ، شنود داده در حال انتقال در شبکه های رایانه ای را در حکم شنود مکالمات تلفنی و بازرسی پست الکترونیکی و پیام های کوتاه افراد دانست، اما لزوم تعیین تکلیف صریح این موارد بر مبنای اصل شفافیت قوانین کیفری و اصول حقوق بشر ضروری است .
طرح ممنوعیت شنود و استراق سمع ضمن مقرر کردن شرایط خاص و ویژه برای شنود و قاضی شنود ، شنود را فقط در موارد ذیل مجاز دانسته :
الف : کشف توطئه های ضد انقلاب و کنترل گروه‌های محارب و برانداز .
ب : جاسوسان و اعمال جاسوسی .
ج : اقدامات خرابکاری ، ترور ، آدم ربایی ، سرقت مسلحانه در شبکه های مواد مخدر .
“
