معنایى که از تصرف ارائه گردید، عام است. برخى عنصر تصرف را به همین عموم از عناصر ملکیت دانسته‏اند (همان) و گروهى دیگر دایره این عنصر را به تصرفات اعتبارى تحدید کرده‏اند و تصرفات مادى را از حق استعمال ناشى مى‏دانند (سنهوری، بی‌تا: ص ۵۰۱). این عنصر همانند دو عنصر پیشین از قاعده سلطنت، حدیث نبوى و ماده ۳۰ قانون مدنی قابل اصطیاد است و به موجب ذیل همین ماده، محدود است به اینکه بر خلاف قانون نباشد.
در ماده ۳۰ قانون مدنی از دو عنصر «حق تصرف‏» و «حق انتفاع‏» نام برده شده است و به پیروى از فقه، در بردارنده همان سه عنصر است؛ زیرا حق انتفاع اعم از حق استعمال و حق استثمار است، بنابراین حق انتفاع جایگزین دو عنصر خواهد بود. عنصر سوم هم که تصرف مى‏باشد، در قانون تصریح شده است.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.
 

فصل دوم
 

ماهیت حقوقی انتقال موقت مالکیت
 

تاسیسات حقوقى از جمله مالکیت، برخاسته از نیازهاى بشرى و تحولات اجتماعى است. یکی از انواع مالکیت، مالکیت موقت می‌باشد که جزء پدیده‌های نوظهور حقوقی است. این نوع مالکیت یکی از مفاهیم پایه‌ای در مباحث حقوقی و فقهی، به خصوص بخش معاملات است که مطالعه و بررسی آن می‌تواند به بسیاری از شبهات در این زمینه پاسخ گوید.

۲-۱- مالکیت موقت
 

جوهر مالکیت در نظام حقوقی اسلام، سلطنت و اقتدار است؛ به نحوی که آن را به یکی از حقوق عمده آدمی مبدل ساخته است و در حقیقت بهره‌مندی از این حق مابه‌الامتیاز انسان از سایر مخلوقات است. در مکتب فقهی اسلام، مالکیت به علاقه و ارتباط ویژه انسان و شیء تعریف شده است که به او حق می‌دهد تا علاوه بر اینکه هر نوع تصرفی در آن داشته باشد، مانع تصرف دیگران نیز بشود (نراقی، ۱۳۷۹: ج ۱، ص ۱۲۳).
علاوه بر این حق مالکیت نسبت به مملوک یک حق دائمی و همیشگی است. به این معنا که وقتی مالی موسوم به مملوکیت شد و مالک پیدا کرد، برای همیشه مملوک باقی می‌ماند و دائما باید در ملکیت باشد و این رابطه ملکیت تا هنگامی که مال یاد شده وجود دارد، باقی است و تنها با از بین رفتن آن، ملکیت نیز زایل می‌شود و از بین می‌رود. نباید پنداشت که در این رابطه مالک هم باید یک نفر برای همیشه باشد، بلکه مالک می‌تواند به دلایل مختلف تغییر کند. مثلا با موت او، ورثه‌اش مالک شوند یا اینکه مالک با اراده خود اسباب انتقال مالکیت را فراهم کند و مثلا مال را بفروشد یا هبه کند. در همه این موارد هر چند مالک تغییر کرده و ممکن است بارها این تحویل و تحول صورت پذیرد، اما رابطه ملکیت میان مال مملوک و مالک – هر که باشد – هم‌چنان به قوت خود باقی است و ادامه دارد (باقری، ۱۳۸۷: ص ۲۸).
با این بیان برای دائمی بودن حق ملکیت سه معنا قابل تصور است:
معنای اول این است که حق ملکیت برخلاف حقوق عینی دیگر مثل حق رهن و حق انتفاع که در طبیعت خود موقت هستند، طبیعتی دائمی دارد و زمان معینی برای انقضا ندارد. در حالی که حق رهن تا زمانی ادامه دارد که دین به قوت خود باقی باشد و به محض اینکه راهن از عهده دین برآید، حق‌الرهانه هم از بین می‌رود و به اصطلاح فک رهن می‌شود. شاید به همین دلیل است که فقیهان توقیت در رهن را مبطل آن دانسته‌اند (شهید ثانی، ۱۴۱۶: ج ۴، ص ۵۵).
معنای دوم این است که حق ملکیت به سبب عدم استعمال از بین نمی‌رود، بلکه همیشه باقی است خواه مالک از حق خود نسبت به مال مملوک بهره ببرد یا آن را معطل بگذارد.
معنای سوم آن است که نمی‌توان حق ملکیت را به اجل و زمان محدود کرد. مثلا اگر کسی مالی را بخرد و بر او شرط شده باشد که تا فلان سال مال او باشد و پس از انقضای زمان یاد شده به ملکیت فروشنده برگردد، چنین شرطی برخلاف دائمی بودن حق ملکیت است و موجب بطلان عقد خواهد بود، زیرا شرط مذکور برخلاف اقتضای ذات آن است. به عبارت دیگر نتیجه منطقی دائمی بودن ملکیت، عدم اقتراق آن به اجل و زمان است.
از میان سه معنای یاد شده برای دائمی بودن حق ملکیت، معنای اول و دوم مورد اتفاق است، اما در پذیرش معنای سوم هم میان فقیهان اختلاف نظر وجود دارد و هم در سایر مکاتب حقوقی مورد اختلاف است (باقری، ۱۳۸۷: ص ۲۹).
موضوع بحث در این تحیق ناظر به همین اختلاف است که آیا مالکیت موقت در فقه اسلامی و حقوق ایران پذیرفته است یا نه؟
مالکیت موقت به این معناست که مالکیت شخص مفید و محدود به زمان مشخصی شود، به گونه‌ای که با سپری شدن آن مدت، مالکیت شخص خود به خود و بدون هیچ سببی زایل شود و به مالک اول یا شخص دیگری باز گردد. روشن است که زوال ملکیت به سبب اختیاری یا قهری، امری بدیهی و شایع است و هیچ تردیدی در مشروعیت آن وجود ندارد و بسیاری از عقود و ایقاعات که از اسباب انتقال ملکیت هستند، انجام آن را به عهده دارند. اما زوال ملکیت در ملکیت موقت، به حدوث سبب جدید اختیاری یا قهری نیست، بلکه به پایان یافتن زمان ملکیت است. به عبارت دیگر، اعتبار ملکیت در ملکیت موقت، مطلق نیست تا فقط با حدوث سبب جدید زائل شود، بلکه از ابتدا محدود به زمان معیّن است و زوال آن به پایان یافتن اقتضای سبب ایجاد آن است (امامی، ۱۳۸۹: ص ۶۵).

۲-۲- انتقال موقت مالکیت در عقود معین
 

عقود معین عقودی هستند که در قانون نام خاص دارند و قانونگذار شرایط انعقاد و آثار آن را معین کرده است، مانند بیع، اجاره، قرض و … (کاتوزیان، ۱۳۷۹: ص ۲۵). عقود معین خود به دو گروه معوض و غیرمعوض یا مجانی تقسیم می‌شوند. در عقود معوض هر یک از طرفین در برابر مالی که می‌دهد یا دینی که بر عهده می‌گیرند، مال یا تعهد دیگری به دست می‌آورد. نمونه بارز این گونه عقود، بیع است. ولی گاهی شخص مال خود را به دیگری می‌دهد یا دینی را بر عهده می‌گیرد، بودن آن که در برابر آن مال یا تعهدی تحصیل کند، این گونه عقود، عقود مجانی نام دارند مانند عقد هبه.
از نظر آثار نیز عقود به دو قسم تملیکی و عهدی تقسیم می‌شوند. زیرا گاهی اثر عقد ایجاد تعهد است و گاهی به طور مستقیم به وجود آورنده حق عینی و یا باعث انتقال حق مالکیت می‌شود. عقود تملیکی نیز گاهی متضمن تملیک عین مال می‌باشند و گاهی متضمن تملیک منفعت مال.
با توجه به این که قرارداد مالکیت موقت مجانی نبوده، بلکه در مقابل تملیک عین یا منفعت آن در محدوده زمانی خاص، از مشتری ثمن و قیمت آن گرفته می‌شود، ماهیت این قرارداد باید در بین عقود معوض بررسی گردد و از طرف دیگر با توجه به این که این قرارداد متضمن انتقال مالکیت است، باید آن را در بین عقود تملیکی بررسی کرد. به عبارت دیگر باید تحقیق شود که آیا این قرارداد مصداقی از عقود معوص تملیکی می‌باشد یا خیر؟
پس با توجه به مطلب بالا در بین عقود معین سه عقد را می‌توان نام برد که در آنها عین به صورت معوض به دیگری تملیک می‌شود، این سه عقد عبارتند از: بیع، معاوضه و قرض. علاوه بر این سه عقد، عقد صلح نیز از آن جهت تا قالبی گسترده داشته و می‌تواند هر کدام از عقود را در داخل خود جای دهد، می‌تواند قالبی برای تملیک معوض عین قرار بگیرد. اما تردیدی نیست که این قرارداد در قالب عقد قرض نمی‌گنجد، زیرا عقد قرض هر چند عقدی معاوضی است، اما جنبه تجاری ندارد (شریعتی، ۱۳۸۵: ص ۴۱). پس در این قسمت، عقد بیع و معاوضه و صلح بررسی خواهد شد.
از طرف دیگر مهم‌ترین عقودی که در آنها مستقیماً تملیک منافع روی می‌دهد، عقد اجاره است. اما به غیر از اجاره، عقد صلح نیز بنا بر آن چه که ذکر شد، می‌تواند برای تقسیم منافع مورد استفاده قرار گیرد. بنابراین عقد صلح منافع نیز در اینجا قابل بررسی است و آخرین عقدی که مورد پژوهش قرار می‌گیرد، عقد شرکت است. در عقد شرکت هر چند برای شرکا مالکیت مشاع حاصل می‌شود، اما شرکا می‌توانند برای استفاده خود راه مهایات را در پیش گرفته، منافع مشترک را بر اساس زمان بین خود قسمت کنند. پس عقد شرکت به شرط مهایات از عقودی است که در نهایت در آن به تقسیم منافع خواهیم رسید.

۲-۲-۱- عقود متضمن مالکیت عین
 

الف) بیع:
واژه بیع همانند شراء از اضداد است و در خرید و فروش هر دو به کار می‌رود (ابن‌منظور، ۱۴۰۸: ج ۱، ص ۲۳)، ولی بر اثر کثرت استعمال بیع، فروش کالا و شراء خرید آن را به ذهن متبادر می‌سازد. اهل لغت در این که مفهوم بیع «مبادله دو مال بر اساس تراضی است» اختلاف اساسی ندارد، در عین حال تعابیر گوناگون موجود در کتاب‌های لغت، فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع مباحث دقیقی مطرح کنند. شیخ انصاری بیع را مبادله مال به مال تعریف می‌کند (انصاری، ۱۳۶۶: ج ۳، ص ۷)، برخی دیگر بیع را ایجاب و قبولی می‌دانند که به وسیله آن عین مملوکه در مقابل عوض معلوم از مالک به دیگری منتقل می‌شود (شهید اول، ۱۴۱۴: ج ۳، ص ۱۹۱).
صرف نظر از ارزش علمی تعریف‌های مذکور، این اندیشه که لفظ بیع حقیقت و متشرعی ندارد و لاجرم بر مفهوم عرفی خود باقی است و به مجرد «صدق عرفی بیع» ادله صحت و لزوم بیع شامل آن خواهد شد، پایانی بر این مناقشات اصطلاحی و گامی در همگامی حقوق و اجتماع است.
از تعریف بیع، اوصافی مانند تملیکی بودن، معاوضی بودن و عین بودن مبیع به دست می‌آید. لزوم عقد بیع نیز که از ادله به دست آمده و به عنوان اصلی مستقل به نام اصل لزوم مطرح شده است، به عنوان یکی از اوصاف عقد بیع مورد بحث قرار می‌گیرد.
از دیگر اوصاف عقد بیع دوام بیع است. در عقد بیع، مالکیت عین به مشتری منتقل می‌شود و مشتری تا زمانی که مبیع به وسیله یکی از اسباب ناقله مالکیت به دیگری منتقل شود، مالک دائمی مبیع خواهد بود. بنابراین عقد بیع متضمن انتقال دائمی مالکیت می‌باشد و بیعی که متضمن انتقال موقت مالکیت باشد، باطل است.
مرحوم سید محمد کاظم یزدی در این باره می‌فرماید، آیا در بیع شرط است که در آن تملیک مطلق باشد یا اینکه تملیکی که به وسیله بیع حاصل می‌شود، اعم از تملیک مطلق و موقت است، به عبارت دیگر اگر بایع بگوید این شی ء را به مدت یک ماه فروختم، آیا این عمل بیع است هر چند شرعاً فاسد است، یا این که بیع نمی‌باشد، (این تردید در صورتی وجود دارد که مدت قید مملوک نباشد، وگرنه هیچ اشکالی وجود ندارد، مانند این که بگوید شیر این گوسفند را به مدت یک ماه یا میوه این درخت را به مدت یک ماه فروختم). اقوی این است که این عمل بیع فاسد است، نه به این دلیل که تملیک موقت معقولیت ندارد، چنان که برخی پنداشته‌اند، چون تملیک موقت در وقف واقع شده است، بلکه به این دلیل که عرفاً عنوان بیع بر آن صادق نمی‌باشد (طباطبایی یزدی، ۱۹۵۸: ج ۱، ص ۶۶).
آیت الله خوئی نیز معتقد است که تملیک موقت معنا و مفهومی ندارد، زیرا معنی بیع خانه، تملیک آن برای ابد و غیر مفید به زمان است (خویی، ۱۳۷۱: ج ۳، ص ۲۷۴).
به طور کلی برای بطلان بیع موقت دو دلیل بیان شده است:

عدم معقولیت و مشروعیت مالکیت موقت
 

خارج بودن چنین بیعی از عنوان بیع مصطلح در فقه (شریعتی، ۱۳۸۵: ص ۴۲).
 

در جواب دلیل اول می‌توان گفت، مالکیت موقت مشروع و معقول می‌باشد و مهم‌ترین دلیل مشروعیت آن، وقوع آن در فقه است. ولی از آنجا که بیع و سایر عقود دارای مفهوم عرفی هستند و شارع مقدس درباره آنها تأسیسی ندارد و به همین جهت برای تعریف بیع باید به موارد مصدق آن در عرف مراجعه کرد؛ چرا که شارع مقدس نیز در این موارد بر طبق محاوران عرفی سخن گفته و مرجع فهم معنای این اصطلاحات و موارد تطبیق آن عرف است (قدیری، ص ۱۸)، پس بنابر دلیل دوم بیع موقت باطل است.
طباطبایی یزدی در این باره می‌نویسد، علت بطلان بیع موقت آن است که عرفاً بیع، بر بیع موقت صادق نیست و اگر صدق عرفی عنوان بیع بر چنین معامله‌ای مشکوک باشد، باز هم نمی‌توان آن را از مصادیق بیع دانست (طباطبایی یزدی، ۱۹۵۸: ج ۱، ص ۶۶).
اگر بخواهیم قرارداد مالکیت موقت را فرع بر عقد بیع دانسته و در واقع آن را نوعی بیع بدانیم، باید این قرارداد را این گونه تعریف کنیم که عبارت است از عقدی که ضمن آن مالکیت یک مال به صورت موقت و متناوب، برای همیشه به دیگری تملیک می‌شود. در واقع پس از عقد مالکیت زمانی، خریدار مالک عین است، هر چند که این مالکیت در یک مدت زمان خاص و معینی امکان‌پذیر است و پس از پایان آن، مدت مالکیت او نیز از بین می‌رود.
در تطبیق عنوان بیع بر قرارداد مالکیت زمانی دو مسأله مهم وجود دارد که اگر بتوان به آنها پاسخ داد، پذیرش قرارداد مالکیت زمانی به عنوان بیع و با آثار و ویژگی‌های آن درست خواهد بود، وگرنه پذیرش آن ممکن نیست:
الف) پذیرش مالکیت موقت: با توجه به این که ماهیت عقد بیع انتقال مالکیت است و ماهیت قرارداد مالکیت زمانی انتقال مالکیت موقت می‌باشد. بنابراین در صورتی قرارداد مالکیت زمانی می‌تواند از مصادیق بیع به حساب آید که ایجاد موقت را پذیرفته باشیم، امکان و عدم امکان پذیرش مالکیت موقت در مطالب پیش بررسی شد و این نتیجه حاصل شد که مالکیت موقت امری مشروع است.
ب) امکان توقیت مالکیت در بیع: سوال این است که آیا مقتضای عقد بیع، ایجاد مالکیت به طور مطلق است یا این که متقضای عقد بیع، مالکیت دائم است و نمی‌توان با بهره گرفتن از آن مالکیت موقت ایجاد کرد.
همان‌طور که اشاره شد، مفهوم بیع، مفهومی عرفی است که تنها مورد امضای شارع واقع شده و خود شرع در مورد آن تأسیسی ندارد؛ بنابراین در تبیین معنا و تشخیص مصداق آن باید به عرف مراجعه کرد و گذشت از عرف عقد بیع را تنها انتقال دهنده مالکیت دائم می‌دانند. ولی از آن جا که در بعضی صور قرارداد مالکیت موقت، مال در مدت معینی از زمان مثلاً در یک ماه از سال ولی به طور دائم به ملکیت مشتری در می‌آید، به عبارت دیگر مشتری برای همیشه به مدت یک ماه در هر سال مالک آن مال باشد و این ملکیت مشتری دائمی باشد، شاید بتوان گفت چنین قراردادی از مصادیق بیع باشد، زیرا عرف چنین بیعی را قبول دارد و در حقیقت این بیع، بیع موقت نیست، بلکه بیع دائم است که در ضمن آن مالکیت مشتری از یک نقطه نظر دائمی و از نقطه نظر دیگر با توجه به این که در هر سال یک ماه مالک آن است، موقت می‌باشد.
برای اثبات این که قرارداد مالکیت موقت نوعی بیع است، می‌توان به دلایل زیر توجه کرد:
۱- با توجه به این که شباهت بسیار زیادی بین آثار و ویژگی‌های قرارداد مالکیت موقت و بیع وجود دارد و با توجه به این که عرف این قرارداد را قبول دارد، می‌توان این قرارداد را از مصادیق بیع دانست.
۲- شیخ انصاری بیع را انشای تملیک در مقابل مالی تعریف کرده است (انصاری، ۱۳۶۶: ج ۳، ص ۱۱). از آن جا که قرارداد مالکیت زمانی نیز انشای تملیک عین در مقابل مال است، پس این قرارداد می‌تواند بیع باشد. ایشان هم‌چنین در جواب تعریفی که معاطات را صرف قصد ملک مطلق می‌داند، بدون این که بیع باشد، می‌فرمایند: «تملیک در برابر عوض بر وجه معامله بیع است و لاغیر» (همان، ص ۲۴).
ب) معاوضه:
معاوضه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی می‌دهد به عوض مالی از طرف دیگر اخذ کند، بدون ملاحظه اینکه یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن است (ماده ی ۴۶۴ قانون مدنی). چنان که از ظاهر این تعریف برمی‌آید، می‌توان گفت، معاوضه از عقود تملیکی معوض است که احکام خاص بیع در آن جاری نمی شود (ماده ۴۶۵ قانون مدنی).
از آن جا که در معاوضه احکام خاص بیع جاری نمی‌شود و با توجه به این که مالکیت موقت مشروع می‌باشد، پس می‌توان قرارداد مالکیت موقت را ضمن عقد معاوضه به وجود آورد.
ج) صلح:
صلح از لحاط لغوی در مقابل فساد قرار می‌گیرد و به معنای سلم و تسالم است (ابن‌منظور، ۱۴۰۸: ج ۲، ص ۵۱۷). در اصل وجود و مشروعیت عقد صلح هیچ اختلافی نیست و بر صحت آن کتاب، سنت، عقل و اجماع دلالت می‌کند (بجنوردی، ۱۳۷۷: ص ۱۰)، اما هیچ یک از فقها تعریفی از صلح به دست نداده‌اند. قانون مدنی نیز به تبعیت از فقها بدون اینکه تعریفی از صلح ارائه دهد، احکام آن را بیان کرده است (مواد ۲، ۷۷ و ۷۵۷ قانون مدنی).
در میان حقوقدانان نیز برخی تنها به بیان معنای لغوی آن که عبارت از سازش کردن و آشتی و توافق است، قناعت کرده‌اند (کاتوزیان، ۱۳۷۹: ج ۲، ص ۲۹۶). اما برخی در تعریف آن گفته‌اند، صلح مصدر است و به معنی آشتی و تسالم و توافق و اصطلاحاً عبارت از تراضی و تسالم بر امری است، خواه تملیک عین باشد یا منفعت و با اسقاط دین و یا حق و یا غیر آن (امامی، ۱۳۷۶: ص ۳۹۶).
در بحث از ماهیت عقد صلح باید گفت که به نظر فقها، صلح عقدی مستقل است، هر چند که نتیجه سایر عقود از آن حاصل شود (شهید ثانی، ۱۴۱۶: ج ۴، ص ۲۶۰؛ نجفی، ۱۳۶۶: ج ۲۶، ص ۲۱۲). هم‌چنین از نظر فقه امامیه وقوع صلح متوقف بر سبق نزاع و مبتنی بر وجود اختلاف نیست، هرچند به نظر می‌رسد خواستگاه صلح چنین مواردی بوده است، ولی عموم و اطلاق ادله وارده در باب صلح مانع از آن می‌شود که بتوانیم آن را متوقف بر سبق نزاع سازیم (شهید ثانی، ۱۴۱۶: ج ۴، ص ۲۶۰).
بجنوردی می فرماید، این که رفع تنازع و قطع تجاذب غایب مشروعیت عقد صلح قرار داده شده است، از باب حکمت تشریع است نه علت آن، تا مشروعیت آن دائر مدار وجود این علت باشد (بجنوردی، ۱۳۷۷: ج ۵، ص ۱۱۲). از دیگر ویژگی‌های صلح می‌توان نامحدود بودن دامنه موضوعات آن را برشمرد (شهیدثانی، ۱۴۱۶: ص ۲۶۹) و آخرین مساله اینکه، ماهیت صلح عبارت است از تسالم؛ هر چند این تسالم ممکن است متضمن تملیک عین یا منفعت یا تسلیط بر مال یا مفید اسقاط و انتقال حقوق باشد، ولی تراضی به طور مستقل به این امور تعلق نمی‌گیرد و نمی‌توان ادعا کرد که در صلح تملیک یا تسلیط انشاء می‌شود (شیخ انصاری، ۱۳۶۶: ج ۳، ص ۱۳؛ بجنوردی، ۱۳۷۷: ج ۵، ص ۱۱).
اثر عقد صلح در هر مورد با موارد دیگر متفاوت است؛ اگر صلح بر روی عین باشد، اثر آن انتقال مالکیت عین است و اگر صلح بر روی منافع باشد، اثر آن انتقال مالکیت منافع است. پس در مورد اول، صلح نتیجه بیعی و در مورد دوم، نتیجه اجازه را می‌دهد. اما باید دانست که احکام خاصی که مترتب بر هر یک از عقود است، در صلح جاری نمی‌شود. مثلاً در جایی که صلح فایده عقد بیع را داشته باشد و موجب انتقال مالکیت شود، خیار مجلس، خیار حیوان، حق شفعه و … وجود ندارد (بجنوردی، ۱۳۷۷: ج ۵، ص ۱۴).
مسلماً عقد صلح، عقدی است که از دامنه گسترده‌ای در موضوعات برخوردار است و همان گونه که پیش از این آمده، تقریباً هر نقل و انتقالی را می‌توان تحت عنوان صلح انجام داد. بنابراین از این لحاظ که صلح قابلیت ایجاد مالکیت موقت را داشته باشد، شاید با مشکلی مواجه نباشیم و آن چه که در بیع به عنوان دومین مشکل مطرح بود، در این جا موضوعیت نداشته باشد. ولی مسأله اولی در بیع مطرح بود، در اینجا نیز مطرح است و آن امکان یا عدم امکان پذیرش مالکیت موقت است. با توجه به اینکه در بخش‌های قبلی، امکان و مشروعیت مالکیت موقت اثبات شد، می‌توان گفت که انعقاد قرارداد مالکیت موقت در قالب عقد صلح بی‌اشکال می‌باشد.

۲-۲-۲- عقود متضمن مالکیت منافع
 

در برخی موارد قرارداد مالکیت موقت، مالک عین مالکیت آن را به مشتریان واگذار نمی‌کند، بلکه صرفاً منافع مورد نظر را به چند نفر تملیک می‌کند. در این بخش، آن دسته از عقود معین معوض که متضمن انتقال منافع می‌باشند و انطباق یا عدم انطباق قرارداد مالکیت موقت تحت این عقود مورد بررسی قرار می‌گیرد.
الف) اجاره:
فقها اجاره را عقدی می‌دانند که ثمره آن تملیک منفعت در قبال عوض معلوم است (شهید ثانی، ۱۴۱۶: ج ۴، ص ۳۲۷). اجاره همانند بیع، عقدی تملیکی است با این تفاوت که بیع مخصوص تملیک عین است و اجاره مخصوص تملیک منفعت. از ویژگی‌های اجاره، معوض بودن و موقت بودن آن است؛ یعنی تملیک منافع باید در مدت معین در مقابل عوض معلوم صورت گیرد.
به نظر می‌رسد، می‌توان قرارداد انتقال مالکیت موقت را در جایی که متضمن انتقال منافع باشد، با عقد اجاره مطابقت داد و آن را تحت این عنوان منعقد کرد. زیرا در عقد اجاره، مالکیت منافع در مقطع خاصی از زمان صورت می‌گیرد و مشکل ملکیت موقت که در عقود سابق داشت، در اینجا وجود ندارد.
ب) صلح منافع:
از نظر حقوقی به نظر می‌رسد، عقد صلح منافع بستر مناسبی برای اجرای قرارداد مالکیت موقت باشد، زیرا علاوه بر اینکه مشکل توقیف مالکیت در آن راه ندارد، مشمول قواعد خاص عقد اجاره نیز نمی‌باشد و تعیین مدت به طور کامل و دقیق در آن لازم نیست. چرا که در صلح علم اجمالی به مورد معامله کفایت می‌کند و وجود علم تفصیلی شرط نیست (بجنوردی، ۱۳۷۷: ج ۵، ص ۱۹).

۲-۲-۳- شرکت
 

معنای لغوی شرکت عبارت است از اختلاط و امتزاج دو چیز به نحو اشاعه و یا غیر آن (نجفی، ۱۳۶۶: ج ۲۶، ص ۲۸۴). تعریف مشهور فقها از شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکان متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه (شهید ثانی، ۱۴۱۶: ج ۴، ص ۳۰۱).
حقوقدانان در تعریف شرکت گفته‌اند، عقدی است که به موجب آن دو یا چند شخص به منظور تصرف مشترک و تقسیم سود و زیان و یا مقصود دیگری، حقوق خود را در میان می‌نهند تا به جای آن، مالک سهم مشاعی از این مجموعه شوند (امامی، ۱۳۷۶: ج ۲، ص ۲۱۴).
بنابراین تعاریف در شرکت دو جزء اساسی وجود دارد؛ یکی اجتماع حقوق و دوم مشاع بودن، این اجتماع در شرکت مالکیت هر یک از شریکان، اصالت خود را از دست نمی‌دهد و در مالکیت جمعی منحل نمی‌شود.
اما در عالم خارج آمیخته با حق دیگران است، به گونه‌ای که در هر جزء وجود دارد، بدون آنکه بتوان مصداق جداگانه و مستقلی برای آن معین کرد (کاتوزیان، ۱۳۷۹: ج ۲، ص ۱۷). از ویژگی‌های عقد شرکت می‌توان به معوض بودن و تملیکی بودن اشاره کرد (همان). وجود شرکت الزامی بر نگهداری حالت اشاعه ایجاد نمی‌کند. پس هر یک از شریکان می‌توانند، هر وقت بخواهند، تقاضای تقسیم مال مشاع را بنمایند (ماده ۱۸۹ قانون مدنی). این مسئله را قسمت یا تقسیم می‌گویند. فقها در تعریف قسمت گفته‌اند، قسمت عبارت است از تمییز و جداسازی سهم یک نفر از سهم دیگری (نجفی، ۱۳۶۶: ج ۲۶، ص ۳۰۹) و آن را بیع یا صلح ندانسته‌اند.
مال مشاع را به چند اعتبار می‌توان تقسیم کرد: بر مبنای دخالت شریکان در تقسیم، بر مبنای ترتیب و شیوه اتخاذی در دادگاه، بر مبنای موضوع تقسیم مال مشاع و بر مبنای تقسیم منافع (کاتوزیان،۱۳۷۹: ج ۲، ص ۷۵). تقسیم مال مشاع بر مبنای تقسیم منافع را مهایات می‌گویند که می‌تواند در مورد عین مشاعی یا منافع مشاعی صورت گیرد. یکی از روش‌هایی که می‌توان قرارداد مالکیت موقت را در قالب آن منعقد ساخت، عقد شرکت و تقسیم منافع آن بر اساس زمان می‌باشد. در این روش تصرفات و انتفاعات هر یک از شریکان باید در حد اذن سایر شرکا باشد و هر شریک یکی از مالکان عین محسوب می‌شود.

۲-۳- انتقال موقت مالکیت در عقود نامعین
 

در این مبحث به دنبال پاسخ به این سئوال هستیم که اگر قرارداد مالکیت موقت مصداقی از عقود معین نباشد، می‌توان آن را به عنوان یک عقد عرفی و عقلانی مشروع دانست؟