۲-۱-۱گفتار نخست:شمول قاعده نسبت به حدود…………………………………………………………………………..۷۱
۲-۱-۲گفتار دوم:شمول قاعده نسبت به قصاص……………………………………………………………………………..۷۳
۲-۱-۳گفتار سوم:شمول قاعده نسبت به دیات……………………………………………………………………………….۷۸
۲-۱-۴گفتار چهارم:شمول قاعده نسبت به تعزیرات………………………………………………………………………..۷۹
۲-۱-۵گفتار پنجم:شمول قاعده نسبت به مجازات های باز دارنده……………………………………………………..۸۰
۲-۲مبحث دوم:ملاک عروض شبهه………………………………………………………………………………………………۸۲
۲-۲-۱گفتار نخست:بررسی احتمال نخست…………………………………………………………………………………..۸۲
۲-۲-۲گفتار دوم:بررسی احتمال دوم…………………………………………………………………………………………….۸۳
۲-۲-۳گفتار سوم:بررسی احتمال سوم…………………………………………………………………………………………..۸۴
۲-۳مبحث سوم:مصادیق قانونی…………………………………………………………………………………………………….۸۶
۲-۳-۱گفتار نخست:در قانون مجازات اسلامی پیشین……………………………………………………………………..۸۶
۲-۳-۲گفتار دوم:در قانون مجازات اسلامی جدید…………………………………………………………………………..۸۷
نتیجه گیری………………………………………………………………………………………………………………………………..۹۷
پیشنهادات………………………………………………………………………………………………………………………………….۹۹
منابع………………………………………………………………………………………………………………………………………..۱۰۰
چکیده
قاعده(ادرئو الحدود بالشبهات)که به اختصار قاعده درء نام گرفته است از مصادیق بارز قواعد فقهی است که در فقه و حقوق کیفری و حتی در صدور حکم در مراجع قضایی بدان استناد می شودمنظور ما از قاعده همان حکم کلی است که بر مصادیقش منطبق است وچون قاعده ی درء دارای عمومیت بوده و بر موارد متعددی صدق می کند تحت عنوان یک قاعده مورد بررسی قرار می گیرد.

بی گمان مهمترین مستند قاعده درء روایات است. روایاتی که انتساب هیچ کدام از آنها به شارع مقدس ثابت نیست و این قاعده تنصیصی نیست بلکه اصطیادی است ولی به جهت وحدت روایات و هماهنگی آنها با مقاصد شارع مقدس اسلام سبب استقبال عامه شده است.لفظ الحدود در «الحدود تدرء بالشبهات» به معنای مطلق مجازات است. اما استعمال آن در خصوص مجازات معین یا نامعین از باب انطباق کلی بر یکی از مصادیق و افراد است و گرنه هیچ شاهد قرآنی و روایی وجود ندارد که ثابت کند لفظ حد در معنای مجازات معین حقیقت است و در دیگر معانی مجازی است. بنابراین عموم قصاص و تعزیرات را در بر می گیرد ولی در مورد ماهیت دیه اختلاف نظر وجود دارد و نظری که حاکی از جبران خسارت بودن است با واقعیات حقوقی سازگارتر است بنابراین مشمول این قاعده نمی شود.
کلمه شبهه در این قاعده به معنای عام به کار رفته است. در قاعده مورد بحث حکم وجوب دفع مجازات بر نفس طبیعت شبه بار شده است و نظر به صنف خاص (متهم و قاضی) ندارد و شبه بر هر کدام می توان عارض شود،بنابراین باید بگویم مجرای قاعده ی درء به مواردی منحصر است که دلیل چندانی بر حکم اعم از شرعی یا قضایی وجود ندارد و اصل حکم مورد تردید بوده و مجرای برائت است هنر این قاعده این است که در مواردی که ادله و اصول اقتضای مجازات دارند جاری شود و مانع اجرای حد گردد ولی به جهت اصطیادی بودن این قاعده دارای عموم و اطلاق نبوده و باید به قدر متیقن آن عمل کرد تا باعث سوء استفاده از قاعده نشود.
قاعده ی درء از نظر حقوقدانان اسلامی از قواعد تفسیری است.براساس نظریات انها باید حد عقلایی را در قاعده ی درء مد نظر داشت.
کلید واژگان:۱٫درء۲٫قاعده۳٫شبهه۴٫جهل
مقدمه
در تمام نظام های حقوقی دنیا تلاش شده است که با وضع قوانین و مقرراتی که با معیارهای عدالت و انصاف همخوانی دارد و با ایجاد نهادهای کارآمد قضایی حقوق متهمان را تضمین کند. یکی از این قوانین که کم و بیش در همه نظام های حقوقی دنیا وجود دارد تفسیر شک به نفع متهم است که در حقوق کیفری نوین از آن به عنوان فرض برائت یاد می کنند. در نظام کیفری اسلام نیز مواردی از این دست وجود دارد ه قاعده درء از آن جمله است که از پیامبر اکرم (ص) نقل شده است و فقیهان زیادی به آن فتوا داده و عمل کرده اند. موارد بسیاری پیش می آید که برای اثبات یک اتهام مدارک و ادله کافی وجود ندارد ولی قانونگذار راه های مختلفی را برای اثبات اتهام قرار داده است اما قواعد عقلایی که شرع اسلام آنها را به امضا رسانده اجازه می دهد تا زمانی که ادله روشن مجرمیت متهم را اثبات نکرده حکمی را با شک و شبهه اجرا کنند. این قاعده که بیشتر برای حدود کاربرد دارد به قاعده درء شهرت دارد.
مفاد اجمالی این قاعده(به بیان اکثریت)عبارت از این است که با اندک شبهه ای در مجرمیت متهم مجازات را ساقط کنند بعبارت بهتر این قاعده افراد را به لحاظ عدم آگاهی و فقدان علم نسبت به کمیت آنچه انجام می دهند از مواخذه می رهاند زیرا باید آنرا یک اصل فطری تلقی کرد که ندای وجدان و بیدار آدمی همیشه بدان پایبند بوده است.
حال که ما چنین قاعده ای با این عمومیت در مذهب و مقررات شرعی داریم چه جایگاهی می توان برای قاعده درء در میان سایر نهادها و تاسیسات حقوقی قائل شد.آیا می توان گفت که قاعده درء در بردارنده حکم عام و کلی است و سایر تاسیسات حقوقی متاثر از آن هستند.آیا با وجود نهاد توبه می توان مجرائی برای اعمال قاعده متصور شد.وجود توامان این دو (نهاد توبه و قاعده درء) را در محدوده حقوق کیفری چگونه می توان تعریف کرد و قانون گذار قاعده را چگونه تفسیر می کند و نقش قاعده درء در موارد مالانص فیه چیست.
اسلام همواره مسلمانان و حاکمان را از اینکه خون بی گناهی بر زمین ریخته شود و یا حرمت و آبروی انسانی مورد تعرض قرار گیرد بر حذر داشته و بر حفظ حقوق آنان تأکید ورزیده است و می گوید تا سر حد امکان حدود را از مسلمانان بردارید اگر امام مسلمین در عفو و بخشش خطا کند بهتر است از اینکه در مجازات و عقوبت اشتباه کند زیرا اشتباه در عفو بر اشتباه بر کیفر ترجیح دارد.
اهمیت تحقیق
از آنجایی که بسیاری از آرای محاکم و دادگاه ها به خصوص زمانی که از مصادیق شبهه بوده مستند به قاعده درء می باشد،لازم می دانیم به بررسی واقعی قاعده درء و جایگاه آن در فقه و حقوق بپردازیم زیرا محتوای قاعده به طور اجمال پذیرفته شده و مسلم است.ولی آیا (تدرا الحدود بالشبهات)قاعده ای مستقل و با شرایط ویژه و استثنایی است تا بتوان حکم ثابت شده را برداشت و اجرا نکرد یا همان اصل عدم و برائت شرعی بوده و موضوعش شک بدوی مورد بحث در اصول فقه است و یا فرعی از فروع اصل عدم و برائت شرعی است که در بخشی از احکام مثل حدود و مجازاتهای معین کاربرد دارد و با احتیاط سازگار است .روشن شدن ماهیت حقیقی قاعده کمک زیادی به قضات و کسانی که قاعده را در آرا و نظرات خود به کار می گیرند خواهد کرد.
اهداف تحقیق
در تحقیق پیش رو ضمن بررسی جوانب فقهی قاعده درء و واکاوی مفردات آن بویژه(حدو شبهه)و بررسی ماهیت قاعده و شمول و گستردگی ،مبنای قاعده و دلالت آن ابعاد جدیدی را پیش روی شما ترسیم خواهیم کرد با پرداختن به این موضوع می توان ادعا کرد که در نظام کیفری اسلام نقش مجازات چندان مطلوب نیست بلکه تنها به عنوان ضرورت باید به آن توسل نمود زیرا قاعده درء با دفع مجازات می توان در حفظ و صیانت از حقوق افراد و بازگرداندن آنها به آغوش جامعه نقش مهمی را ایفا کند.
روش تحقیق
تحقیق انجام شده بیشتر به نحو تحلیلی و توصیفی است که با مراجعه به کتابخانه ها و ملاحظه آثار علمی تدوین شده در این خصوص در مبادی امر اطلاعات لازم نسبت به قاعده درء جمع آوری گردیده و پس از تحلیل و توصیف قاعده فقهی درء و اشرافیت بر جوانب آن اقدام به تطبیق مداول و محتوی قاعده و نیز کاربرد آن در حقوق کیفری شده است
پرسشهای تحقیق

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.
 

آیا شمول قاعده ی درء شامل تمام مجازات ها می گردد؟
 

نگرش قانون مجازت اسلامی جدید در زمینه ی قاعده ی درء چیست؟
 

آیا می توان گفت که قاعده ی درء افراد را به لحاظ عدم آگاهی و فقدان علم نسبت به کمیت آنچه که انجام می دهد از مواخذه می رهاند؟
 

فرضیه های تحقیق:
فرضیه اول:
قاعده درء به عنوان حکمی عام و کلی از نهادها و تاسیسات حقوقی که در راستای رسیدن به عدالت فردی و اجتماعی از متهمین رفع کیفر می نماید حمایت می کند.و شامل تمام مجازات ها به جزء دیه که خسارت مالی است می گردد.

فرضیه دوم:
در قانون مجازات جدید در ماده ی ۱۲۰ و ۱۲۱ به قاعده ی درء و موارد شبهه پرداخته شده است که از این طریق افراد را از مجازات تبرئه می کند
فرضیه سوم:
حدی که به وسیله قاعده درء برداشته می شود و رفع می گردد از دو حال خارج نیست یا حکم شرعی است(در مقام اجتهاد و شبهه حکمیه)و یا قضایی است (در مقام اجراء و شبهه موضوعیه)زیرا حد به معنای مطلق حکم است که یا با دلیل ثابت می شود و یا ثابت نشده باقی می ماند.
پسازماندهی تحقیق:
تحقیق مذکور از دو فصل تشکیل شده است که هر فصل دارای چند مبحث می باشد فصل نخست با سه مبحث به مفاهیم و مبانی روایی و اقسام شبه می پردازد فصل دوم با سه مبحث و هر مبحثی با چند گفتار یه شمول قاعده،ملاک عروض شبه و مصادیق قانونی قاعده در قانون جدید و قدیم مجازات می پردازد.
پیشینه تحقیق:
با توجه به این که قاعده ی درء از اهمیت بالایی برخوردار است در این دانشگاه کمتر به آن پرداخته شده است و با توجه به اینکه ملاک دقیقی از شبهه ارائه نشده است اینجانب را برآن داشت تا تحقیقی در این زمینه انجام دهم
فصل نخست:
مفاهیم،مبانی و درآمدی بر اقسام شبهه
مبحث نخست:مفاهیم
در این قسمت به توضیح و تبین لغات قاعده وتعریف لغوی واصطلاحی آنها پرداخته می شود.
۱-۱-۱گفتار نخست واژه شناسی
در گفتار نخست به تبین و تعریف واژه های قاعده،حدود،درء،شبهه،جهل و انواع آن پرداخته می شود.
۱-۱-۱-۱قاعده:
نویسنده کتاب العین که اولین کتاب لغت در زبان عربی می باشد درباره لفظ «قاعده» می نویسد: قاعده از قعود گرفته شده و به معنای نشستن است.[۱]
نویسنده معجم الوسیط می گوید «قاعده» پایه ساختمان است که ساختمان را بر آن پی می ریزند.[۲]
قواعد که جمع قاعده است در لغت به معنای پایه و اساس است . [۳]در قرآن کریم نیز به معنای پایه و اساس آمده است جایی که خداوند در قرآن می فرماید «و اذ یرفع ابراهیم القواعد من البیت» [۴] این کلمه از حیث لغت برای چیزی وضع شده که پایه و اساس برای چیز دیگر است خواه مادی باشد و خواه معنوی.
به نظر علمای لغت قاعده به معانیی اطلاق می شود که مترادف با اصل، قانون، مسأله، ضابطه و مقصد می باشد.[۵] برخی لغویان و دایره المعارف نویسان، بی توجه به کاربرد اصطلاحی «قاعده» در علمی ویژه آن را چنین معرفی کرده اند: «القاعده : الظابط او الامر الکلی ینطبق علی جزئیات»[۶] اما باید توجه داشت که معنی کلمه «قاعده» هنگامی که در علم خاصی استعمال می شود مفهوم پایه و اساس بودن نمی دهد بلکه معنی کلی یا غالبی بودن جلوه گر می گردد چرا که اگر شرط باشد که قاعده برای علم به عنوان پایه و اساس باشد اقتضایش این خواهد بود که با انتقاع قاعده علم نیز منتفی شود حال آنکه یک قاعده از قواعد فقه یا نجو یا رجال و … منتفی شود علم منتفی یا مسدود نمی شود.
قاعده در اصطلاح یعنی امر (حکمی) کلی که بر همه مصادیق منطبق گردد یا امر کلی است[۷] که برجزئیات بار می شود مانند ظرفی ثابت که جزئیات و فروع در آن ریخته می شود و قالب می پذیرد.
قاعده چنان که از تعریف اصطلاحی اش بر می آید امری عام است که جزئیات در آن داخل می شود یا آنکه خود بر جزئیات منطبق است چه قاعده زیست شناسی باشد چه قاعده صرف و نحو و یا قاعده ریاضی و سایر علوم پس کلمه قاعده تعمیم گسترش و فراگیری را می رساند در تمام این علوم قاعده در برابر فرد است چنان که قاعده فقهی را در برابر فرع فقهی یعنی یک مورد خاص قرار می دهند اگرچه قاعده معنای عام و فراگیر دارد ولی شاید گاهی هم تخصیص بخورد مثلاً در علم نحو فاعلی را می بینیم که مرفوع نیست یا در اصول امری را می بینیم که بر وجوب دلالت ندارد.
هرچند قاعده امری کلی و فراگیر است اما ما در مورد قاعده فقهی است که به تعریف و تبیین آن می پردازیم.
در تعریف قاعده فقهی می توان گفت یک ضابطه و حکم کلی شرعی است که می توان مصادیق متعددی داشته باشد به عبارت دیگر می توان آن را فرمول کلی نامید مانند اصل لزوم معاملات که هم یک اصل کلی و عمومی است و هم شرعی است یا قاعده «اصحاب الکبائر اذا اقیم علیهم الحد ثلاث مرات قتلوا فی الرابعه». در واقع در فقه برای استنباط احکام به سه مبحث منابع و اصول فقهی و قواعد فقهی موجه ایم. منابع آن چیزی است که احکام از آن استخراج می شود. اصول یعنی روش های استخراج احکام و قواعد یعنی ضابطه ای که بسته به نوع احکام متفاوت است بحث منابع و اصول در همه ابواب واحد است اما قواعد بسته به نوع احکام متفاوت است مثلاً قاعده درء در باب حدود کاربرد دارد.
بنابراین همان تعریف قاعده در دیگر علوم در اینجا نیز مدنظر است با این تفاوت که اینجا قاعده فقهی در بر می گیرند و احکام شرع است یعنی از جهت محتوا با قواعد سایر علوم فرق می کند نه از جهت تعریف و مفهوم.
محقق نائینی کاربرد قاعده فقهی را در موارد جزئی و شخصی می داند هرچند آن قاعده عام باشد ولی قواعد اصولی را کلی و عام بر می شمرد و آنها را واسطه در ثبوت احکام یاد می کند.
۱-۱-۱-۲حدود:
تعریفی را که فقها در حال حاضر از حد می کنند این است که حد مجازاتی است که نوع و میزان آن را شرع تعیین کرده است مانند حد زنا، شرب خمر و حد سرقت. و آیا واژه «الحدود» در قاعده ی مورد بحث به همین معنا آمده است یا معنای آن عام بوده و اختصاص به مجازات معین شرعی ندارد. هرچند معنای حد در زمان حاضر به معنای اخص مجازات معین است ولی آیا این لفظ در زمان صدور روایت یعنی زمان پیامبر اکرم (ص) و معصومین (ع) هم به همین معنا بوده یا اینکه به تدریج به این معنا مصطلح شده است؟
در ابتدا به معنای لغوی آن می پردازیم: