به منظور استحکام و سرپرستی و ثبات بیشتر، باید پنج سال از تاریخ ازدواج آنها گذشته باشد و زن و شوهر صاحب فرزند نشده باشند (بند الف ماده ۳ قانون حمایت). هرگاه زوجین به دلایل پزشکی نتوانند از یکدیگر صاحب فرزند شوند، دادگاه می تواند آنان را از این شرط معاف کند (تبصره ۲ ماده ۳).
در واقع قانون گذار تا آنجا که ممکن بود، می خواست سرپرستی را به خانواده ای اختصاص دهد که، دارای فرزند نیستند تا از این طریق هم منافع کودک تأمین گردد و هم کانون خانواده های بی فرزند، گرمی بیشتری داشته باشد و از سعادت و لذت داشتن فرزند بی بهره نمانند. البته این اختصاص و قید اولویت را در سرپرستی ایجاد می نماید و از این رو، باردار شدن زوجه یا تولد کودک در خانواده سرپرست بعد از برقراری سرپرستی موجب فسخ سرپرستی نمی شد.[۶۸]
در قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست، وضع به گونه ای دیگر است، برای زوجینی که دارای فرزند نیستند، ضرورت گذشت پنج سال از ازدواج و عدم تولد فرزند ذکر شده است (بند الف ماده ۵). با این حال، نظر سازمان پزشکی قانونی دال بر عدم امکان تولید مثل، توسط زوجین، آنها را از این شرط معاف خواهد نمود (تبصره ۱ ماده ۵). اما در مورد زوجین دارای فرزند و زنان و دختران بدون شوهر، صرف شرط سنی سی سال به ترتیب برای یکی از زوجین و متقاضی منحصر ذکر شده است (بند ب و ج ماده ۵). استناد دیگر بند الف این ماده، نسبت فامیلی میان سرپرست و کودک می باشد که منوط به اخذ نظر سازمان بهزیستی و رعایت مصلحت کودک می تواند سبب معافیت از شرط مذکور گردد.
بر خلاف آنچه در مورد سن زوجین در هنگام تقاضای سرپرستی گفته شده است،در خصوص مدت زمان میان نکاح و تقاضا، باید به تأیید چنین شرطی پرداخت.۲
بقاء و استمرار خانواده، شرط ضروری تأمین آرامش برای کودک می باشد که گذشته از حفظ منافع طفل منفعت جامعه نیز در گرو آن است. به تعبیری زوجین ( و بالاخص زوجین فاقد فرزند) باید به طریقی ثابت نمایند که به روش آزمون و خطا ،در پی سنجش امکان بقاء خانواده خویش نیستند، بلکه علی رغم گذشت مدت معین، چندان پایبند و پایدار، بر پیمان خویش باقی مانده اند که، استمرار در آینده را می توان از آن بویید.
در این حالت، حتی می توان گفت که، سپری شدن مدت معین در این زمینه موضوعیت دارد و امر دیگری نمی تواند جایگزین گذشت زمان باشد، جز گذر زمان و پیکار با مشکلات رنگارنگ خانوادگی در طول آن، نمی توان نسبت به آینده که خود از چنین زمان و مدت است. چشم انداز اگر نه بی ابهام، اما کم ابهامی یافت. پس می توان این شرط را به خانواده های دارای فرزند نیز تسری داد.
همانگونه که بیان شد، جامعه به عنوان تفسیرگر و راهنمای نهادهای اجتماعی (و از جمله حقوقی) تأکید اصلی خویش را بر حمایت از کودکان می نهد. اگر چه، واگذاری کودکان به محض اثبات ناباروری زوجین به آنها شاید بتواند جلوی بروز پاره ای جداییها را بگیرد. اما با این حال، خود رنگی از ابزار گرایی به فرزند خواندگی دارد، که شایسته نیست. دست کم می توان گفت که شرطیت گذشت مدت زمان معین ملاکی معتدل تر و قابل اعتماد تر از مقرر نمودن حداقل سن خاص برای متقاضی است.[۶۹] (بند الف و ب ماده ۵قانون جدید ).

بند سوم: فاقد فرزند بودن
فرزند خواندگی می تواند ابزار تهیه فرزند برای افراد باشد، یا فراهم ساختن پدر و مادر برای کودک را رسالت خود قرار دهد. این هر دو ره به جایی نمی برد و سبب افراط و تفریط است. حالت نخست، نقش فرزند خوانده را به وسیله ارضاء نیاز دیگران فرو می کاهد و در نتیجه به حقوق و منافع او توجهی نمی کند.
در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست، نداشتن فرزند برای تقاضای سرپرستی، شرط است. این مطلوب به دو گونه می تواند تأمین گردد: یکی اینکه عدم توانایی زوجین به تولید مثل مستند به دلایل پزشکی باشد (تبصره ۱ماده۳)،و دیگر اینکه، مدت ۵ سال از ازدواج آنها گذشته باشد و با این حال صاحب فرزندی نشده باشند(بند الف ماده۳).
از مجموع این دو مورد، مشخص می شود که نداشتن فرزند می تواند منوط به تصمیم زوجین متقاضی باشد. زن و شوهری که سلامت جسمی لازم، جهت تولید مثل را دارند، از روی اختیار به مدت۵ سال، تمایل به داشتن فرزند طبیعی نشان ندهند. از طرفی، مطابق تبصره۱ ماده۳ (باردار شدن زوجه یا تولد کودک در خانواده سرپرست در دوران آزمایشی یا پس از صدور حکم، موجب فسخ سرپرستی نخواهد شد) و به عبارتی شرط نداشتن فرزند، حدوثاً برای سرپرستی لازم است اما بقائاً خیر.
در قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست وبدسرپرست، علاوه بر زوجینی که صاحب فرزند نیستند، یا به دلیل گذشت پنج سال از ازدواج (بند الف ماده ۵) و یا به دلایل پزشکی (تبصره ۱ ماده ۵) زوجینی که دارای فرزند باشند، نیز مجاز به سرپرستی از کودکان مشمول این قانون شناخته شده اند.[۷۰]
ولی در مقام واگذاری کودکان «اولویت در پذیرش سرپرستی به ترتیب با زن و شوهر بدون فرزند، پس زنان و دختران بدون شوهر و در نهایت زن و شوهر دارای فرزند است» (تبصره ۱ ماده ۵).
در اینجا از عبارت زنان و دختران بدون شوهر فاقد فرزند، مشخص می گردد که، برای این دسته نیز نداشتن فرزند، شرط اقدام به دریافت مجوز سرپرستی نمی باشد. در ماده۲۵ قانون جدید، و در زمره موارد فسخ سرپرستی هیچ اشاره ای به تولد فرزند طبیعی توسط زوجین نشده است (ر ک ماده ۱۲ قانون جدید). به نظر می رسد شرط نداشتن فرزند، از شروط به جای مانده از پارایم کهن باشد، که به فرزند خواندگی به عنوان یک نهاد ماهیتاً ابداع شده برای رفع نیاز از ساختار اجتماعی دیگر می نگریست. به عبارتی، هنگامی که در خانواده فرزندی وجود داشت، فرزند خواندگی موضوعاً منتفی بود، زیرا تأمین حقوق و منافع کودک اصولاً در زمره اهداف آن نبود.
اگر بنا باشد فرزند خواندگی به یک نهاد مفید اجتماعی بدل گردد، که از جهت کارکرد ویژه خود به منافع کودک اولویت بیشتری اعطا می نماید. هیچ لزومی ندارد که، نداشتن فرزند، شرط برقراری آن باشد، بنا است، شرایطی حتی الامکان، مشابه شرایط خانواده طبیعی، کودک با کمک عالم اعتبار ایجاد گردد. بنابراین وجود فرزندان دیگری در خانواده که برادران و خواهران فرزند پذیرفته شده را تشکیل می دهند، هم برای شخص پذیرفته شده، وضعیت مناسب تر و طبیعی تر ایجاد خواهد نمود، و هم وسیله ای مناسب جهت احراز تجربه و صلاحیت متقاضیان خواهد بود.
لذا به نظر می رسد، ترجیح دادن زوجین بدون فرزند و حتی زنان و دختران مجرد بدون فرزند بر زوجین صاحب فرزند از مواردی است که، به ظرافت به تمایل و توجه و خواست بزرگسالان بیش از کودکان را نشان می دهد.[۷۱]
به ویژه اگر بنا باشد که، قانون با توجه به عنوان خاص خود (سرپرستی) معنی گردد، دیگر هیچ ضرورتی ایجاب نخواهد کرد، که شرط سرپرستی از کودکان بدون سرپرست، نداشتن فرزند حقیقی باشد.
به هر حال باید توجه داشت، که نداشتن فرزند می تواند اماره ای بر نیاز و علاقه شدید متقاضی به داشتن فرزند باشد، اما استحقاق تصاحب شرطیت را نخواهد داشت و باید آن را حد قرینه ای جهت احراز شایستگی پذیرنده فرو کاست، تا در کنار سایر اوضاع و احوال مورد، حاکی از محیط مناسب برای حیات کودک باشد.
بنابراین، به نظر می رسد باید اولویت بندی مذکور را باید از سطح یک طبقه بندی قانونی و اجباری، به یک اولویت قضایی و اختیاری تقلیل دارد. مضاف بر اینکه، اگر بارداری و تولد فرزند در خانواده پذیرنده، مانعی برای بقای سرپرستی ایجاد نکند، با توجه به اینکه، ناتوانی در تولید مثل، شرط امکان سرپرستی نمی باشد، چه ضرورتی دارد که، ابتدائاً نتوان با وجود فرزند اقدام به پذیرش کودک دیگری نمود؟ این انتقاد بر قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست وارد است که در قانون جدید برطرف شده است.[۷۲]
ابهامی که در این زمینه وجود دارد این است که، آیا باید زوجین در هر صورت صاحب فرزند نباشند، یا این که در تشکیل خانواده جدید صاحب فرزند نشده باشند.به ‏طور مثال، اگر زن و مردی قبلاً ازدواج کرده و هر یک صاحب فرزند یا فرزندانی هستند، و در اثر فوت یا فسخ یا طلاق یا بذل مدت، ازدواج اول منحل شده باشد و این زن و مرد پس از انحلال نکاح قبلی با یکدیگر آشنا شده و ازدواج کرده باشند و به علت کسالت یا برداشتن تخمدان یا بستن لوله رحم زن و یا عقیم شدن مرد در اثر عملیات پزشکی در خانواده جدیدی که تشکیل داده ‏اند، صاحب فرزند نگردند، آیا این زن و شوهر در صورت داشتن شرایط دیگر می‏توانند طفلی را به فرزندی بپذیرند یا خیر؟ از اطلاق بند الف ماده سه قانون مذکور چنین استنباط می‏شود که ملاک و شرط لازم این است که، در ازدواج جدید زوجین صاحب فرزندی نشده باشند؛ زیرا در کانون جدید خانواده است که زوجین نیاز به داشتن کودک را ولو، از طریق فرزندخواندگی احساس می‏کنند و داشتن فرزند از شوهر یا زن دیگر مانع قبول سرپرستی کودک بی‏سرپرست نخواهد بود. اگر ایراد گرفته شود که وجود فرزندان واقعی این خطر را در بر خواهد داشت که فرزندخوانده مورد بی‏مهری یا ظلم و اجحاف فرزندان واقعی یا زوجین سرپرست قرار گیرد، این ایراد یا تشویش خاطر چندان منطقی نیست؛ زیرا چنانچه منافع فرزندخوانده، در چنین خانواده‏ای به مخاطره افتد، دادگاه در جهت حفظ حقوق فرزندخوانده، براساس قانون حمایت از خانواده می‏تواند تصمیم شایسته‏ای اتخاذ کند. همان طور که بعد از برقراری سرپرستی، اگر زوجه سرپرست صاحب فرزند شود، برابر تبصره یک ماده سه قانون مذکور سرپرستی ادامه می‏یابد.[۷۳]
بند چهارم: لزوم وجود اشتراکات دینی، نژادی و مذهبی
در رابطه با اصل ضرورت اشتراکات دینی٬ قومی و نژادی و …٬ در فرزند خواندگی تردید و تقابل فراوان وجود دارد. مطابق یک نظر، فرزند خواندگی تا جای ممکن باید عاری از اعمال تبعیضات نژادی، مذهبی، رنگ، طبقه اجتماعی و… باشد. اهمیت دادن به این موارد در زمینه فرزند خواندگی خود به منزله روا داشتن تبعیض میان افراد می باشد. پس باید قوانین را یک پارچه ساخت، تا از این حیث تفاوتی میان افراد نباشد.[۷۴]
قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست، نسبت به مسئله نژاد و رنگ و مذهب و… و لزوم و یا عدم لزوم وجود تناسب میان متقاضیان و اطفال تحت سرپرستی، ساکت است و تنها شرط اقامت در ایران را مطرح می کند (ماده ۱)،که واضح است این مقرره، به معنی لزوم ایرانی بودن زوجین متقاضی نیست.با این حال، اجازه به ایرانیان غیر شیعه، جهت اقدام به فرزند خواندگی مطابق مذهب خود (ماده ۱۲)که به عنوان استثنایی برآمره بودن قواعد این قانون آمده، حاکی از آن است که شیعه بودن فرزند و نیز متقاضیان سرپرستی، در آن مفروض دانسته شده است.
در قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست، امکان طرح تقاضا، از سوی اتباع خارجی (غیر ایرانی) با صراحت بیشتری مطرح گشته است. اگر چه کماکان اقامت در ایران برای آنان شرط است (ماده ۳).
در بند ۶ قانون مزبور، در مقام بیان شرایط درخواست کنندگان «اعتقاد به یکی از ادیان مصرح در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران» ذکر شده است.[۷۵]
و از طرف دیگر مطابق تبصره این ماده «رعایت اشتراکات دینی میان سرپرست و افراد تحت سرپرستی الزامی است. دادگاه صالح با رعایت مصلحت کودک و نوجوان غیرمسلمان، سرپرستی وی را به درخواست‌کنندگان مسلمان می‌سپارد ».
بنابراین، طبق این ماده اختیاری که به ایرانیان غیر شیعه در عدم رعایت مقررات این قانون واگذار شده بود، در قانون جدید سلب شده و تمامی معتقدین به ادیان مذکور در قانون اساسی، تحت شمول این قانون قرار می گیرند.
همچنین، امتیاز امکان غیر شیعی بودن پذیرندگان از انحصار ایرانیان خارج شده، و به کلیه اتباع خارجی مقیم ایران تسری یافته است.
بند پنجم: تمکن مالی
در قوانین بسیاری از کشورها در رابطه با لزوم تمکن مالی متقاضیان فرزند خواندگی، موردی به چشم نمی خورد. با این حال تفسیر قاعده «منافع عالیه کودک»، سبب شده است که به موقعیت مالی فرزند خوانده توجه بسیار زیادی گردد و حتی در پاره ای موارد در مقام تفسیر مصلحت کودک اولویت اول قرار گیرد.
در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب۵۳، یکی از شرایط واگذاری کودکان این است که، «زوجین یا یکی از آنها دارای امکان مالی باشد» (بند و ماده ۳). علاوه بر این، ماده ۵ این قانون اعلام می کند: «دادگاه در صورتی حکم سرپرستی صادر خواهد نمود، که درخواست کنندگان سرپرستی به کیفیت اطمینان بخشی در صورت فوت خود هزینه تربیت و نگهداری و تحصیل طفل را تا رسیدن به سن بلوغ تأمین نمایند». از طرف دیگر، از دست رفتن قدرت و استطاعت سرپرستی برای تربیت و نگهداری طفل، در زمره فسخ سرپرستی آمده است (بند ۲ ماده ۱۶). این موارد را باید به ماده ۱۱ این قانون اضافه نمود که اشعار می دارد:
«وظایف و تکالیف سرپرست و طفل تحت سرپرستی او از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر حقوق و تکالیف اولاد و پدر و مادر است».
در قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست، تمکن مالی درخواست کننده به عنوان یکی از شرایط متقاضیان ذکر شده است (بند ج ماده ۶). در ماده ۱۴ نیز ذکر شده است:«دادگاه در صورتی حکم سرپرستی صادر می کند که درخواست‌کننده سرپرستی بخشی از اموال یا حقوق خود را به کودک یا نوجوان تحت سرپرستی تملیک کند. تشخیص نوع و میزان مال یا حقوق مزبور با دادگاه است. در مواردی که دادگاه تشخیص دهد، اخذ تضمین عینی از درخواست‌کننده ممکن یا به مصلحت نیست و سرپرستی کودک یا نوجوان ضرورت داشته باشد، دستور اخذ تعهد کتبی به تملیک بخشی از اموال یا حقوق در آینده را صادر و پس از قبول درخواست‌کننده و انجام دستور، حکم سرپرستی صادر می‌کند.[۷۶]
در مواردی که، دادگاه تشخیص دهد، اخذ تأمین عینی از درخواست کننده، ممکن، یا به مصلحت نیست و سرپرستی کودک یا نوجوان ضرورت داشته باشد، دستور اخذ تعهد کتبی به تملیک بخشی از اموال یا حقوق در آینده را صادر و پس از قبول درخواست کننده و انجام دستور، حکم سرپرستی صادر می کند …».
در ماده ۱۵ نیز آمده است: «درخواست‌کننده منحصر یا درخواست‌کنندگان سرپرستی باید متعهد گردند که تمامی هزینه‌های مربوط به نگهداری و تربیت و تحصیل افراد تحت سرپرستی را تأمین نمایند. این حکم حتی پس از فوت سرپرست منحصر یا سرپرستان نیز تا تعیین سرپرست جدید، برای کودک یا نوجوان جاری می‌باشد. بدین منظور سرپرست منحصر یا سرپرستان، موظفند با نظر سازمان خود را نزد یکی از شرکتهای بیمه به‌نفع کودک یا نوجوان تحت سرپرستی بیمه عمر کنند».
همچنین در ماده ۱۷ آمده است:
«تکالیف سرپرست نسبت به کودک یا نوجوان از لحاظ نگهداری، تربیت و نفقه، با رعایت تبصره ماده (۱۵) و احترام، نظیر تکالیف والدین نسبت به اولاد است. کودک یا نوجوان تحت سرپرستی نیز مکلف است، نسبت به سرپرست، احترامات متناسب با شأن وی را رعایت کند».
در ماده ۲۵ نیز در مقام بیان موارد فسخ، منتفی شدن شرط تمکن مالی درخواست کننده، در شمول این موارد قرار گرفته است (بند الف ماده ۲۵).
در مقام نقد، باید اذعان داشت، در تأمین مالی فرزند خوانده، نباید چنان سخت گیری نمود که هدف و کارکرد آن تحت تأثیر قرار گیرد و آن را تبدیل به نوعی عقد عهدی و تملیکی نماید![۷۷]
اگر بنا باشد که، حد مطلوب و غایت مراد فرزند خواندگی، فراهم ساختن موقعیت خانوادگی طبیعی برای کودک پذیرفته شده و نیز پذیرفتگان وی باشد، تأکید بیش از حد بر وضعیت مالی و بار نمودن تکلیفی فراتر از تکلیف یک پدر و مادر واقعی بر پدر و مادر خواندگان، نه تنها کمکی نخواهد کرد، بلکه به تصنعی ساختن این نهاد اعتباری و جدایی آن از هدف اصلی اش دامن می زند.
در خانواده طبیعی نیز مسلماً همیشه تمامی شرایط به نحو ایده ال و مطابق با استانداردهای مطلوب پیش نمی رود؛ گاهی بروز مشکلات روانی- عاطفی نهاد خانواده را تهدید می کند و گاهی نیز کمبودهای اقتصادی مشقت هایی را بر اهل آن تحمیل می نماید.

اگر بنا باشد نهاد فرزند خواندگی از یک خانواده طبیعی و متعارف الگو برداری کند، باید دانست که در چنین خانواده ای نیز مشکلات اقتصادی وجود دارد و با این حال سلب صلاحیت و شایستگی والدین منوط به ارائه دلایل قاطع و محکم مبنی بر تقصیر عمده و برجسته آنها در تربیت و تأمین نیاز حامی طفل است، آن هم در شرایطی که نتوان علت قابل توجهی برای آن ارائه نمود. با این توضیح به نظر می رسد که باید شرط تمکن پذیرنده و متقاضی را در حد وضعیت مالی متعارف در یک خانواده معمولی تفسیر نمود و در حقیقت آن را محدود به مواردی کرد که، در شرایط برابر در خانواده های طبیعی، حضانت و صلاحیت نگهداری فرزندان از والدین سلب می گردد. در این صورت، تسری الزامات مربوط به نفقه و ارث در میان طفل و پذیرندگان کافی به نظر می رسد.
با وجود این، از آنجا که در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست، صراحتاً بر عدم وجود رابطه توارث تأکید شده است. صدور حکم سرپرستی، منوط به تأمین هزینه تربیت و نگهداری و تحصیل طفل، تأمین بلوغ برای مدت پس از مرگ سرپرستان گشته است (ماده ۵).[۷۸]
قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست، اگرچه مسأله ارث را به سکوت برگذار کرده است، پا را فراتر نهاده و علاوه بر تمکن مالی (بند ج ماده ۶) و الزام مربوط به نفقه اقارب میان سرپرست و طفل (ماده ۱۷) و تأمین هزینه نگهداری و تحصیل و تربیت (ماده ۱۵) پذیرندگان را مکلف نمود، تا بخشی از اموال یا حقوق مالی خود را به کودک یا نوجوان تحت سرپرستی تملک نماید، و معافیت از آن را منوط به عدم امکان یا نبود مصلحت، آن هم با وجود ضرورت سرپرستی برای کودک و سپردن تعهد کتبی بخشی از اموال یا حقوق در آینده توسط متقاضی نموده است (ماده ۱۴).
ضمناً قانون جدید، سرپرست را موظف به بیمه ساختن خویش به نفع کودک تحت سرپرستی می نماید. (ماده ۱۵)تأکید قانون جدید بر اخذ تمامی این تضمینات مالی، مسلماً با هدف حفظ منافع کودک صورت نگرفته است ، اما اختصاص مواد متعدد به مساله وضعیت مالی و تأمین اقتصادی کودک به نحوی که اکثریت فضای قانون را به خود اختصاص داده است و ید مادی و اولویت آن بر نیازهای معنوی را تشدید می کند؛ به رویکردی که با عنوان سرپرستی بیشتر تناسب دارد.
در کنار این موارد انتقاد آمیز،شیوه های مناسبی از تأمین مالی و اقتصادی کودک پذیرفته شده، با تأکید بر حفظ چارچوب خانوادگی این نهاد به چشم می خورد، هر گاه سعی شود از مسیر طبیعی و از طرفی که وجود خانواده طبیعی اقتضا می کند، نیازها برطرف گردد، هم با تأمینی شایسته تر و هم استوارتر مواجه خواهیم بود. به عنوان مثال، در متن قانون جدید، در ماده ۲۱ پیش بینی شده است که: «شخصی که سرپرستی افراد تحت حمایت این قانون را بر عهده می گیرد، از مزایای حمایتی حق اولاد و مرخصی دوره مراقبت برای کودکان زیر ۳ سال (معادل مرخصی دوره زایمان) بهره مند می باشد. کودک یا نوجوان تحت سرپرستی نیز از مزایای بیمه و بیمه های تکمیلی وفق مقررات قانون برخوردار خواهند شد».[۷۹]
چنین راه حلی هم مناسب پذیرندگان خواهد بود و فشار کمتری بر آنان تحمیل می نماید و هم به نفع کودک پذیرفته شده، چرا که از طرفی احساس هم بستگی و قرابت را تعمیق می کند و طرفی دیگر، آرامش و رضایت پذیرندگان و دوری آنان از مشتقات پروسه های تشریفاتی غیرضروری، به نفع کودکان منتظر برای مراجعه متقاضیان خواهد بود. مضاف بر اینکه ای بسا با تأکید بیش از حد بر جنبه های مالی تعدادی از افراد شایسته سرپرستی عملاً از جمع متقاضیان خارج گردند، که این خود بزرگترین ضرر برای کودکان خواهد بود.
به هر حال باید پذیرفت که میزان محبت سرپرستان را نمی توان با امکانات مالی یا میزان بخشش آنها سنجید. پس، باید به معیارهای دیگری روی آورد و وضعیت اقتصادی را در سطح حداقل آن ضروری دانست و به بیش از حد متعارف، وضعیت خانواده های طبیعی اصرار نورزید. تمکن مالی پذیرندگان را باید به عنوان یک مسئله فرعی و از زیر شاخه های شایستگی و توانایی آنها جهت تربیت و پرورش کودک شمرد و در نتیجه، احراز آن را در اختیار دادرس قرار داد. تشخیص شایستگی افراد در زمره ی اموری است که، از هر مورد به مورد دیگر، و در پرونده های مختلف، متفاوت است و تعیین قالبی از پیش ساخته برای آن، در حقیقت نادیده گرفتن واقعیت ها است.[۸۰]
بند ششم: صلاحیت جسمی و اخلاقی
در قانون حمایت از کودکان بی سرپرست مصوب۵۳،طبق بند«ه» ماده ۳، زوجین باید دارای صلاحیت اخلاقی باشند، صلاحیت اخلاقی مفاهیم متعددی دارد و بسته به عرف و عادت و رسوم جامعه متعدد خواهد بود و تشخیص اینکه، آیا متقاضیان صلاحیت لازم را از نظر اخلاقی دارند یا خیر، به وسیله دادگاه توسط افراد کارشناس در این زمینه انجام خواهد شد، ولی به طور کلی می توان گفت، متقاضیان نباید خلاف عرف و عادات متداول در جامعه عمل کرده، به طوری که متجاهر به فساد و فسق شناخته شوند و همچنین قانون گذار برای حفظ سلامت جسمی متقاضیان و مبتلا نبودن به بیماریهای واگیردار صعب العلاج را جز شرایط آن داشته اند (بند ز ماده ۳). البته بهتر بود سلامت روانی سرپرستان نیز مورد توجه قرار گیرد. شاید عبارت قانون گذار در مورد صلاحیت اخلاقی، صلاحیت روانی را هم شامل می شود. همچنین برای اینکه سرپرستان واجد شرایط سرپرستی قرار گیرند، باید عدم اعتیاد آنها محرز شود و هیچ یک از زوجین، نباید معتاد با الکل و مواد مخدر و سایر اعتیادات مضر باشند (بند ح ماده ۳)

درقانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست مصوب۹۲، تأکید بر این سلامتی افزایش یافته و بند بیشتری بدان اختصاص یافته است. در این قانون، در شرایط درخواست کنندگان سرپرستی، این موارد به چشم می خورد «سلامت جسمی و روانی برای نگهداری و تربیت کودکان و نوجوانان» (بند ه ماده ۶) «نداشتن اعتیاد به مواد مخدر، مواد روانگردان و الکل»، (بند و ماده ۶) «توانایی عملی جهت نگهداری و تربیت افراد تحت سرپرستی» (بند و ماده ۶) «عدم ابتلا به بیماریهای واگیردار یا صعب العلاج» (بند ح ماده ۶) صلاحیت اخلاقی (بند ز ماده ۶) در زمره فسخ، نیز منتفی شدن هر یک از این موارد به عنوان موجبات فسخ سرپرستی ذکر شده اند (بند الف ماده ۲۵).[۸۱]

در تأیید لزوم سلامتی، چه از بعد جسمی و چه از لحاظ اخلاقی، باید عنوان نمود که، هدف از تأمین نهاد فرزند خواندگی، در نهایت حفاظت جامعه و سالم سازی آن است که، همانا از ابتدایی ترین نهاد آن یعنی خانواده آغاز می گردد. تشکیل دادن نهادی بیمار، که، یکی از ارکان آن (پدر و مادر) یا اصولاً قادر بر تربیت و نگهداری کودکان نیستند. و یا توانایی انجام آن به نحو سالم را ندارند، نقض عرض است. خانواده های طبیعی نیز در چنین حالتی یا با مداخله دستگاه های اجتماعی منحل می گردند، و یا ناچار به عنوان یک عامل بیماری غیرقابل درمان اجتماعی به حیات خود ادامه می دهند. بنابراین، در فرضی که می توان از بروز چنین مشکلی جلوگیری نمود، عقل حکم می کند، که پیشگیری را مقدم بر درمان به عنوان راه حل برگزید و با تغییر شرایطی، مانع از تشکیل چنین خانواده هایی شد.
قانون گذار سعی دارد، محیط زندگی کودک را به بهترین شکل و سالم ترین نحو فراهم کند، تا نیکوترین تربیت را داشته باشد. و مسلماً فردی که دارای سابقه کیفری باشد، صلاحیت لازم برای تربیت یک کودک را نخواهد داشت. بنابراین قانون گذار مقرر نموده است، که هیچ یک از زوجین نباید دارای محکومیت جزایی موثر به ارتکاب جرم عمدی باشند.[۸۲]
نکته قابل بیان در بند ح ماده۶قانون جدید٬ یکی از شرایط سرپرستان عدم ابتلا به بیماریهای واگیردار یا صعب العلاج در نظر گرفته شده است. به نظر می رسد که، در اینجا مسامحه ای صورت گرفته، شاید منظور قانون گذار مانند قانون سابق، بیماریهای واگیردار صعب العلاج باشند زیرا چه بسا بیماریهای وجود دارد واگیر دارند که آنقدر خطرناک نیستند مثل سرماخوردگی و همچنین، برخی بیماری از بیماریهای صعب العلاج هستند، ولی خطری برای اطرافیان ندارند چون واگیردار نیستند.
بند هفتم: اهلیت
یکی دیگر از شرایط سرپرستان اهلیت ایشان است. یعنی طبق ماده ۱۲۰۷ قانون مدنی، صغیر، غیر رشید و مجنون نباشد و در نتیجه، از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع نباشد و عاقل و بالغ و رشید باشند. مسلم است کسی که خودش تحت ولایت و سرپرستی شخص دیگری باشد.صلاحیت سرپرستی فرزند خوانده را نخواهد داشت.
در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب۵۳، در بند «د» از ماده ۳ آمده است، که: «هیچ یک از زوجین محجورنباشند»، همچنین احراز عدم اهلیت (به عبارتی از دست رفتن اهلیت) در بند ۱ از ماده ۱۶ در زمره موارد قابلیت فسخ فرزند خواندگی آورده شده که به تقاضای دادستان صورت می گیرد.
اما در قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست، ماده ۶ در زمره شرایط درخواست کننده «سلامت جسمی و روانی برای نگهداری و تربیت کودکان و نوجوانان» را کافی برای سرپرستی می داند (بند ه).
باید پذیرفت که، مجنون (چه دائمی و چه ادواری) شایستگی و توان به فرزندی پذیرفتن دیگری را ندارد؛ آنکه، خود محتاج حمایت و سرپرستی است، توان عهده گرفتن بار مسئولیت دیگری را به طریق اولی نخواهد داشت. اما بحث در مورد سفیه، همچنان باقی می ماند. در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست که از واژه «اهلیت» استفاده شده است، باید پذیرفت که، امکان پذیرش سرپرستی توسط سفیه وجود ندارد. اما در قانون جدید که، «سلامت روانی» شرط کافی برای این امر است می توان گفت که سفیه توانایی پذیرفتن سرپرستی را خواهد داشت. چرا که مطابق با پیشینه فقهی، شخص سفیه توانایی انجام امور غیرمالی را به استقلال دارا می باشد که از جمله موارد نکاح است، بدیهی است که اذن و رخصت در انعقاد نکاح، به معنای اعطای صلاحیت سرپرستی و حضانت و سایر حقوق غیرمالی به وی نیز می باشد.
اذن در شی اذن در لوازم آن است. این امر مانع از آن نیست که، در مورد امور مالی طفل پذیرفته شده، دادگاه مبادرت به نصب قیم نماید. در ماده ۱۶ قانون جدید، بیان شده که: «اموالی که در مالکیت صغیر تحت سرپرستی قرار دارد درصورتی اداره ان به سرپرست موضوع این قانون سپرده می شود که، طفل فاقد ولی قهری باشد. همچنین ولی قهری وی برای اداره اموال او شخصی را تعیین نکرده باشد و مرجع صالح قضایی قیمومت طفل را بر عهده سرپرست قرار داده باشد»، یعنی همان وضعیتی که در خانواده های طبیعی رخ می دهد. پس ضروری دانستن چیزی بیش از آنچه که، متعارف امور اقتضا می کند، در فرزند خواندگی جایز نیست. هدف در فرزند خواندگی فراهم آوردن شرایط حتی الامکان مشابه خانواده طبیعی، برای طفل و پذیرندگان است و نه چیزی بیشتر و یا متفاوت از آن، نباید به بهانه منافع کودک، تعادل وضعیت طبیعی را بهم ریخت و با بهره گرفتن از ابزار مصنوعی به بار آوردن یک نهاد اعتباری ناهمگن با اجتماع دامن زد.[۸۳]

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.
 

گفتار سوم: شرایط شخص قابل پذیرش
 

مواردی که در رابطه با فرزند خوانده (شخص تحت سرپرستی)، از باب شرطیت قابل طرح می باشند، در این مبحث مورد بررسی قرار می گیرند. در این خصوص موقعیت سنی و وضعیت فرد قابل پذیرش، از اهمیت خاصی برخوردار است. لذا تحت دو عنوان «شرط سنی» و «بدون سرپرست بودن» به آنها خواهیم پرداخت.
بند اول: شرط سنی
قانون گذار در قانون حمایت از کودکان بی سرپرست مصوب۵۳، سن زیر ۱۲ سال را حائز شرایط برای فرزند خوانده شدن می داند. هدف قانون گذار این بوده که، در سنین خردسالی کودکان تربیت پذیر هستند. همچنین، بهتر می توانند، در خانواده جدید جای گرفته و با سرپرستان انس بگیرند. در مورد سن مناسب، گروهی از محققان معتقدند چون پرورش و تربیت اولیه انسان در سنین پایین، در رشد و تکامل بعدی کودک نقش مهمی دارد، بهتر است تا قبل از ۶ ماهگی به فرزند خواندگی سپرده شود. البته، تحقیقات در سنین بالاتر نیز نشان داده است این کودکان نیز می توانند بدون اینکه، دچار مشکلات روحی روانی در دوران بزرگسالی یا کودکی شوند به فرزند خواندگی پذیرفته شوند. البته قانون گذار نخواسته که شرط سن، در جایی که قبل از تصویب قانون، کودکی توسط خانواده ای که غیر از شرط سن بقیه شرایط را دارند سرپرستی می شده مشکلی ایجاد کند. بنابراین در تبصره این ماده، این امر را لحاظ نموده و مقرر داشته است، «کسانی که کودکی واجد شرایط را قبل از تصویب این قانون تحت سرپرستی گرفته اند، در صورتی که از جهات اخلاقی و مادی واجد شرایط باشند، به تشخیص دادگاه نسبت به سایر متقاضیان در مورد این کودکان حق تقدم دارند،و در این حالت شرط سن نیز برای طفل و سرپرست او رعایت نخواهد شد».
بعد از انقلاب اسلامی در پی اختلاف نظر محاکم دادگستری در خصوص مطابقت یا عدم مطابقت قانون حمایت از کودکان بی سرپرست، موضوع در کمیسیون استفائات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضایی مطرح شد و کمیسیون مذکور در تاریخ ۲۷/۷/۶۲ چنین اظهار نظر نمود: «با رعایت جهات شرعی در مورد ارث و سن بلوغ که موضوع تبصره ماده ۵ در بند الف ماده ۶ قانون مورد سوال رعایت نشده است. رعایت مصالح شرعی طفل عمل به قانون مذکور فعلاً بلامانع است، حاکم شرع بر طبق آن می تواند حکم صادر کند. بنابراین نظر مشورتی شورای عالی قضایی آن است که در شرط سن برای کودک باید رعایت سن بلوغ شود. بنابراین در مورد پسر ۱۲ ساله یا، زیر ۱۲ سال چون هنوز به سن بلوغ نرسیده این قانون صحیح است.[۸۴]
در قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست، افراد زیر۱۶ سال را می تواند مورد سرپرستی قرار داد (ماده ۹).
در مقام داوری باید اذعان داشت که، حداکثر سن مورد پذیرش برای فرزند خواندگی نقش برجسته ای را در تعیین کارکرد و هدف آن ایفا می نماید. باید دید آیا بنا است کودکی صاحب خانواده و زن و شوهری صاحب فرزند گردند و به این شکل، عملاً خانواده ای به همیاری حقوق تشکیل گردد، یا اینکه اشخاصی در پی به دست آوردن یک همدم، دوست یا حتی یک عصای دست هستند و از طرف دیگر، فرد بالغی برای رهایی از وضعیت نامناسب تحصیلی، فرهنگی، اجتماعی و یا فراهم آوردن زمینه کسب ثروت و حتی ارث، چنین وضعیتی را می پذیرد؟
درست است که نیاز یک انسان به خانواده و دریافت محبت پدر و مادر و یا احساس عشق و علاقه به فرزند در هیچ سن و سالی از بین نمی رود.[۸۵]
باید به این امر توجه داشت که، تمام نقصان ها و خلاءهای زندگی آدمی در این زمینه را نمی توان با بهره گرفتن از نهاد فرزند خواندگی مرتفع نمود؛ سیر طبیعی و روند عادی زندگی دنیوی چنین است که، همراه با بزرگ شدن فرزندان، پدر و مادر نیز دچار کهولت سن می گردند و پس از مدتی آنها را ترک می کنند. از طرفی، فرزندان نیز مستقل شده و محیط خانواده را ترک می کنند تا خود رأسا خانواده ای تشکیل دهند.