توضیح اینکه در تمام قوانین حقوقی دنیا، برای تصرفات کودکان در امور خویش، محدودیت هایی در نظر گرفته می شود.[۱۲۶] شارع مقدس اسلام نیز افراد صغیر را از تصرف در امور خود (به جز موارد استثنایی) و تصمیم گیری در باره آن منع کرده است. بر مبنای آن چه بیان شد، در اصل عدم اهلیت صغیر برای استیفای حق قصاص، از جهت شرعی، هیچ شک و شبهه ای وجود ندارد.
ب ـ تحولات تقنینی تا قانون جدید
در ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص مصوب ۱۳۶۱ آمده بود: « « هرگاه ولی دم صغیر یا مجنون باشد ولی او (پدر یا جد پدری) یا قیم منصوب از طرف آن ها و یا حاکم شرع» با رعایت غبطه صغیر و مجنون قصاص می کند و یا به مقدار دیه یا کمتر از دیه یا بیشتر از آن مصالحه می کند و اگر ولی دم غایب باشد و غیبت او طولانی شود، حاکم شرع ولی او است و برابر مصلحت تصمیم می گیرد. »
می دانیم که در تدوین قوانین جزایی به ویژه قانون حدود و قصاص، به طور عمده ای فتاوای حضرت امام خمینی ( ره ) مبنا بوده است ؛ اما در این ماده از قانون حدود و قصاص، در مورد صغیر از فتوای ایشان پیروی نشده است و قانونگذار پیشین، اختیارات ولی صغیر و مجنون در حق قصاص را بسیار گسترده دانسته بود ؛ به گونه ای که وی هم حق قصاص و هم حق عفو را بنا به اقتضای مصلحت صغیر دارا بود.
اما در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰، مضمون ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص پیشین به طور کلی حذف شد و لیکن قانونگذار هیچ اظهار نظری در این رابطه ننمود.
در حقوق ایران در باب این مسئله در سال ۶۱ و سال ۷۰ دو موضوع متفاوت اتخاذ گردید. ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص مصوب سال ۱۳۶۱ مقرر می داشت:”هر گاه ولی دم، صغیر یا مجنون باشد، ولی او (پدر یا جد پدری یا قیم منصوب از طرف آن ها یا حاکم شرع ) با رعایت غبطه ی صغیر و مجنون، قصاص می کند یا قصاص را به مقدار دیه ی یا کمتر یا بیشتر از آن تبدیل می نماید و اگر ولی دم غایب باشد و غیبت او طولانی شود،حاکم شرع ولی اوست و برابر مصلحت تصمیم می گیرد.”
با دقت در این ماده و نظریات فقهی مطرح شده واضح است که قانونگذار نظر دوم را مورد قبول قرار داده بود که از نظر عملی مشکلات آن بسیار کم بود و تکلیف قاتل را به راحتی روشن می نمود.
اما قانونگذار در سال ۱۳۷۰ و به هنگام تصویب قانون مجازات اسلامی، ماده ی۵۲ را به طور کامل حذف کرد و هیچ ماده ای را نیز جایگزین آن ننمود. علت چنین عملی از سوی تدوین کنندگان قانون مجازات، تعارض این ماده با فتوای امام خمینی دانسته شده است.[۱۲۷]
جهت رفع معضلات پیش رو در باب این حالت،راه حلهای متعددی پیشنهاد گردیده است. اهم این راه حل ها عبارتند از:
یک:اداره حقوقی قوه ی قضائیه در یک نظریه ی مشورتی اظهار داشته است:” هر گاه ولی دم صغیر باشد و ولی داشته باشد (اعم از ولی قهری یا قیم قانونی) ولی یا قیم او با رعایت غبطه ی صغیر وظیفه ی تعقیب مجرم تقاضای قصاص یا تبدیل به دیه ی کمتر یا بیشتر و گذشت از مجرم را دارد و این گذشت نافذ است.”
دو:اعتقاد به بقای ماده ی ۵۲ ق.ح.ق زیرا هیچ کدام از مواد قانونی موجود درقانون مجازات اسلامی،در تضاد با این ماده نمی باشند که بر اساس ماده ی ۷۲۹ ق.م.ا مصوب ۷۰ قایل به نسخ آن شد. این نظر نمی توان چندان قابل اعتنا باشد.[۱۲۸]
سه:عمل به مفاد بخشنامه ی صادره از سوی رئیس قوه ی قضائیه در سال ۸۰ می باشد. این بخشنامه مقرر می دارد:”چون در مواردی که کلیه ی اولیای دم صغیر بوده، لکن دارای ولی قهری می باشد، قانون مجازات اسلامی، خصوصا ماده ی۲۶۶ این قانون در خصوص اختیار ولی قهری نسبت به قصاص یا مطالبه ی دیه یا مصالحه با قاتل ساکت است و فتوای فقها ی عظام نسبت به موارد یاد شده متفاوت می باشد و این امر موجب تشتت آرای محاکم و تطویل دادرسی در نظایر مورد می باشد،لذا به منظور حل مشکل از مقام معظم رهبری نسبت به موارد فوق الذکر کسب تکلیف و استفتا به عمل آمده و پاسخ و فتوای معظم له… به شرح زیر به قوه ی قضائیه ابلاغ گردید:
(( از مجموع ادله ی ولایت اولیای صغیر و مجنون چنین استفاده می شود که جعل ولایت بر آنان از طرف شارع مقدس به خاطر مصلحت مولی علیه است:بنابر این در مسأله ی مورد بحث که اولیای دم،صغیر و مجنون می باشند ولی شرعی آنان باید با ملاحظه ی مصلحت و غبطه ی آنان اقدام کند و انتخاب او نسبت به قصاص یا دیه یا عفو مع العوض یا بلاعوض نافذ است. بدیهی است که شخص مصلحت صغیر و مجنون با ملاحظه ی همه ی جوانب و از جمله نزدیک یا دور بودن او از سن بلوغ صورت می گیرد.))”
همچنین فتوای دیگری از مقام معظم رهبری با مضمون زیر راجع به این مسئله و رو به رئیس قوه ی قضائیه صادر گردیده است. این فتوا مقرر می دارد:”در مواردی که رهبری نسبت به حق ولی دم باید اعمال ولایت کند، جنابعالی به عنوان رئیس قوه ی قضائیه از طرف اینجانب اختیار دارید در گزینش قصاص یا عفو مع العوض یا بلا عوض و یا با تأخیر بر طبق مصلحت ولی دم اقدام فرمائید.”
از مواد این دو فتوا به خصوص قسمت آخر این فتوا روشن است که مقام معظم رهبری در باب این مسئله نظری خاص دارن د که قاب انطباق با هیچ کدام از نظریات قبلی نمی باشد. بر طبق نظر مقام رهبری، ولی دم حق خواهد داشت بین چهار مورد گزینش بپردازد:قصاص،عفو با اخذ دیه، عفو بلا عوض و نهایتاً تأخیر در تصمیم گیری با توجه به نزدیکی صغیر به سن بلوغ.
چهار: با توجه به اصل ۱۶۷ ق.ا.ج.ا.ا و ماده ۲۱۴ق.آ.د.ک باید قایل به این بود که قضات در این باب می توانند در مورد این مسئله به منابع فقهی معتبر و فتاوی مشهور رجوع کنند خصوصاً اینکه بخشنامه ی قوه ی قضائیه نیز نمی تواند نوعی تکلیف قانونی و حتمی برای قضات به شمار آید و اصل ۱۶۷ق.ا.ج.ا.ا بر هر بخشنامه ای اولویت دارد [۱۲۹].
اگر اولیای دم مقتول کلاً یا بعضا صغیر باشند آیا ولی قهری یا قیم آن ها اختیار قصاص یا تبدیل آن به مقدار دیه یا کمتر یا بیشتر از آن را رعایت غبطه صغار دارد ؟
نظریه اتفاق آرا مورخ ۵/۷/۱۳۸۰
۱-…
۲-اگر در فرض سئوال اولیای دم مقتول منحصر در ولی قهری باشد،ولی قهری با رعایت مصلحت صغار حق قصاص یا گرفتن دیه دارد.
۳- چنان چه قیم اولیای دم کلیه صغار،منصوب رئیس حوزه قضائی باشد نمی تواند به تشخیص خود مصلحت صغار را لحاظ نموده و اقدام به قصاص یا اخذ دیه کند. بلکه رئیس قوه ی قضائیه (۲) طبق بخشنامه ۷۵۵۹/۸۰/۱ مورخ ۲۸/۴/۱۳۸۰ اقدام خواهد کرد….
بدون شک در باب نحوه ی تصمیم گیری در چنین مواردی، مشکلات فراوانی دامنگیر قضات خواهد شد و تشتت آرای فراوانی پیش خواهد آمد و مناسبترین راهکار همانا اصلاح قانون و روشن نمودن موضع قانونگذار در این باب می باشد.
همچنین این اختلافات باعث شد که رییس قوه قضاییه جهت رفع اختلاف طی بخشنامه ای با تکیه بر اصل ۱۶۷ قانون اساسی در این خصوص تعیین تکلیف نماید: فلذا بخشنامه شماره ۱۲۸۵ مورخ ۱ / ۸ / ۷۹ رئیس قوه قضائیه خطاب به محاکم صادر شد که در بند سوم آن آمده است: « در مورد اولیای دم صغیر، در صورتی که با کبیر همراه باشند و کبار ورثه، خواستار قصاص قاتل باشند مطابق مدلول رأی شماره ۳۱ مورخ ۲۱ / ۸ / ۷۵ ردیف ۸ / ۶۴ و لحاظ قسمت اخیر ماده ۲۶۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ از نظر سهم صغار ( و نه اکتفا به تأمین آن ) اقدام شود.»
چنآن چه اولیای دم همگی صغیرند با توجه به اختلاف آرای فقها و سکوت قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ در خصوص موضوع، به دستور اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۲۱۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری بر اساس منابع یا فتاوای معتبر اقدام خواهند کرد. ( شماره ۱ / ۷۹ / ۳۶۶۲ مورخ ۳۰ / ۷ / ۱۳۷۹ ) همان گونه که ملاحظه می شود به موجب بخشنامه ریاست وقت قوه قضاییه، تصمیم‌گیری در مورد حق قصاص محجورین،صغار و مجانین حسب مورد به استفاده از منابع یا فتاوای معتبر فقهی موکول شد.
ج ـ رویکرد قانون مجازات ۱۳۹۲
همانطور که دیدیم در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ در خصوص محجور بودن ولی دم به صراحت ماده ای مقرر نگردیده بود ؛ ولی در قانون جدید تکلیف این امر به روشنی مشخص شده است و این یکی از جهات نوآوری قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ می باشد. [۱۳۰]
به موجب ماده ۳۵۴ این قانون « اگر مجنی علیه یا همه اولیای دم یا برخی از آنان، صغیر یا مجنون باشند، ولی آنان با رعایت مصلحتشان حق قصاص، مصالحه و گذشت دارد و همچنین می تواند تا زمان بلوغ یا افاقه آنان منتظر بماند. اگر برخی از اولیای دم، کبیر و عاقل و خواهان قصاص باشند، می توانند مرتکب را قصاص کنند لکن در صورتی که ولی صغیر یا مجنون خواهان اداء یا تامین سهم دیه مولی علیه خود از سوی آن ها باشد باید مطابق خواست او عمل کنند………. ».
قانونگذار در سال ۹۲ مفاد بخشنامه ی سال ۸۰ که استفتا از مقام رهبری بوده و ایشان نیز هم نظر با علامه حلی بوده اند را در قالب این ماده در قانون مجازات جدید گنجانده است.
گفتار دوم: ولی دم کبیر
در این گفتار ابتدا به بررسی حالات مختلف تقاضای اولیای دم می پردازیم،سپس به تحولات تقنینی در خصوص این موضوع می پردازیم.
الف ـ حالات مختلف تقاضای اولیاء دم
از مسلمات فقه اسلامی آن است که قصاص نفس و عضو، به تقاضای ولی دم منوط است. آیه ی شریفه « و من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا » و آن کس که مظلوم کشته شده برای ولی او سلطه (حق قصاص ) قرار دادیم و روایات مستفیضه، بلکه متواتره ای که درباره قصاص وارد شده است، به خوبی بر این مطلب دلالت دارند که قصاص، حق مشروع ولی دم است. این بدان مفهوم است که تا ولی مقتول، تقاضای قصاص نکند، قصاص قابل اجرا نیست، اگرچه قتل و عمدی بودن آن، ثابت شده باشد. اصل این مطلب، امری مسلم است و در آن خلاف و اشکالی وجود ندارد، اما در برخی از فروعات متفرع بر آن، پرسش هایی قابل طرح است:
۱- در مواردی، قاتل، مقتول و ولی دم معلومند، اما ولی دم تصمیم خود را اعلام نمی کند، یعنی نه تقاضای قصاص می کند تا اجرا شود و نه عفو در برابر مال را به قاتل پیشنهاد می کند تا در صورت رضایت وی، مصالحه شود یا اگر پیشنهاد می کند، مورد توافق قاتل قرار نمی گیرد. آیا تا هنگام تصمیم گیری ولی دم که گاه تا مدت بسیاری به تاخیر می افتد، قاتل در زندان باقی می ماند یا تصمیم دیگری درباره وی گرفته می شود ؟
۲- در مواردی، ولی دم تقاضای قصاص کرده است، ولی پیش از استیفای آن، شخص دیگری بی آن که از ولی دم اذن بگیرد، شخص مستوجب قصاص را می کشد. آیا این قتل از مصادیق استیفای قصاص است ؟ حکم چنین شخصی چیست و اولیای دم مقتول نخست چه حقی دارند ؟
۱ ـ عدم تقاضای قصاص به وسیله اولیای دم
مواردی وجود دارد که حکم قصاص را به دلیل عدم تقاضای اولیای دم نمی توان اجرا کرد.
در عین حال، عفو قاتل به وسیله اولیای دم نیز محرز نیست. برخی از مصادیق مطلب پیشین به شرح ذیل است:
۱- گاهی با اینکه قتل، قاتل، مقتول و اولیای دم معین هستند، اولیای دم نه تقاضای قصاص می کنند تا قصاص اجرا شود و نه قاتل را می بخشند تا از قصاص رهایی یابد.
۲- ممکن است اولیای دم عفو خود از قصاص را به شرایطی منوط کنند که یا تحصیل آن برای قاتل ممکن نیست یا با اینکه ممکن است، مورد رضایت او قرار نمی گیرد، مثل اینکه در مقام مصالحه، اولیای دم مقداری پول را تقاضا می کنند که پرداخت آن برای قاتل میسر نیست یا اگر میسر است، به پرداخت آن رضایت نمی دهد.
در این موارد تکلیف دادگاه چیست ؟ آیا دادگاه می تواند فرصت محدودی را برای تقاضا و اجرای قصاص برای اولیای دم معین کند ؟ در صورت جواز، پس از انقضای این مهلت ، حق قصاص منتفی می شود یا باقی می ماند ؟ در صورت مثبت بودن پاسخ،قاتل چه وضعیتی می یابد ؟ آیا لازم است تا تعیین تکلیف در زندان بماند یا تصمیم دیگری در مورد وی گرفته شود؟ این بحث در کتاب های فقهی مطرح نشده است، ولی از مجموع ادله قصاص چند مطلب را می توان استفاده کرد.
یک: مستفاد از آیه شریفه « و من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا »[۱۳۱] و ان کس که مظلوم کشته شده برای ولی او سلطه ( حق قصاص ) قرار دادیم و نیز روایات متعددی که در قتل عمدی، اولیای دم مقتول را صاحب سلطه و اختیار در قصاص قاتل می شمارند و در صورت مطالبه و تقاضای قصاص به آنان حق می دهد با رعایت شرایط دیگری که معتبر دانسته شد، حق قصاص خود را اعمال کنند، این است که این حق، به زمان معین و خاصی محدود نیست و هیچ دلیل معتبری این اطلاق را تقیید نکرده است، زیرا فرض آن است که تقاضای قصاص، به استیفا و اجرای قصاص ارتباط دارد که شرعا به اولیای دم مربوط می شود و از مرحله قضاوت و انشای حکم که به دادگاه ارتباط دارد، جداست. نهایت آن که بنابر پذیرش این قول که اجرای قصاص بدون اجازه ی ولی امر یا نماینده وی جایز نیست، بر اولیای دم لازم است هنگام اجرای قصاص، از ولی امر یا نماینده وی اجازه بگیرند.
به این ترتیب، امور مربوط به دادگاه و ادله ی فصل خصومت به وسیله ی حاکم شرعی نمی تواند اطلاق آیه و روایات مذکور را مقید سازد.
دو: ممکن است گفته شود: درست است که ادله ی قصاص اطلاق دارد و به مقتضای این ادله، حق قصاص به زمان معین محدود نیست، ولی از طرف دیگر، عدم تصمیم گیری اولیای دم در مدت زمان طولانی، موجب حرج برای قاتل و بستگان او است. عدم اتخاذ تصمیم درباره ی حق قصاص، در زمان متعارف برای این امر، مورد اشکال نیست، اما اگر بدون هیچ دلیل منطقی و با وجود تمکین قاتل برای قصاص، اولیای دم به قدری این امر را به تاخیر بیندازند که عرفاً موجب حرج برای خود قاتل یا خانواده وی شود، التزام به بقای حق قصاص در چنین وضعیتی یا عدم جواز تعیین مهلت به وسیله دادگاه برای آنان در اعلام تصمیم خود (مبنی بر تقاضای قصاص ) مشکل است. به این ترتیب اطلاق ادله ی قصاص ( هم آیه و هم روایات ) به دلیل ادله ی « لاحرج » مقید می شود و حق اولیای دم در قصاص به مواردی که حرجی برای قاتل نباشد، محدود می شود.
سه: افزون بر این،عدم تصمیم گیری درباره ی حق قصاص تا مدت زمان طولانی، مشکلات متعددی را برای دادگاه پدید می آورد. از آن جا که به طور معمول، محکومان به قصاص تا زمان اجرای قصاص در زندان باقی می مانند و در بیش تر موارد، با تامین های قوی و سنگین نیز نمی توان مرتکبان جرم قتل را از زندان آزاد کرد و از طرفی، زندانی کردن این مجرمان، صرف نظر از مخارج سنگین و صرف امکانات مادی و معنوی بسیاری که در پی دارد، موجب مشکلات و عوارض نامطلوب دیگر نیز می شود، می توان به این نتیجه رسید که عدم محدودیت اولیای دم در استیفای حق قصاص، موجب ضرر و زیان به دستگاه قضایی، سازمان زندان ها ؛ زندانیان و سر آن جام جامعه است. به این ترتیب، ادله « لاضرر » نیز در موارد ضرر و زیان مذکور، اطلاق ادله قصاص را مقید می سازد. افزون بر آن چه ذکر شد می توان ادعا کرد که گرچه ادله قصاص، از ناحیه لفظ، مطلق است، اطلاق آن ها، به زمانی انصراف دارد که به صورت متعارف برای تصمیم گیری درباره ی حق قصاص لازم است، البته این زمان در هر پرونده، متناسب با اوضاع و احوال حاکم بر آن شناخته می شود. به این ترتیب، در مواردی که ضرر و حرج موصوف نیز موجود نباشد، حاکم می تواند برای تعیین تکلیف در باره حق قصاص برای اولیای دم، مهلت تعیین کند.
چهار: در صورتی که بنابر وجوه یادشده پذیرفتیم حق اولیای دم در قصاص به مدت متعارف برای این امر، یا مدتی که حاکم تعیین می کند، محدود باشد، جای این بحث وجود دارد که اگر اولیای دم در مهلت مقرر، هیچ تصمیمی نگرفتند، حق قصاص آن ها چه وضعیتی خواهد داشت ؟ آیا این حق از بین می رود ؟ آیا به دیه تبدیل می شود یا مسئله حکم دیگری دارد ؟
گویا چه بپذیریم که اطلاق ادله ی قصاص بنا به یکی از وجوه یادشده یا وجه دیگری مقید و محدود به زمان محدود و متعارفی است که از طرف دادگاه تعیین می شود و چه نپذیریم و بگوییم: این ادله مطلق است و به مقتضای اطلاق، آن ها به زمان خاصی محدود و مقید نیستند، پس از گذشت زمان متعارف برای تصمیم گیری درباره ی حق قصاص، به هیچ عنوان نمی توان برای اجرای قصاص، قاتل را در زندان نگه داشت، مگر این که دلیل دیگری غیر از اجرای قصاص، زندانی بودن وی را توجیه کند. این مطلب مسلم است که اجرای قصاص و تصمیم گیری اولیای دم درباره آن، به طور عرفی در زمان متعارف صورت میگیرد و چون در موارد قصاص، اغلب هیچ تضمین و التزام دیگری به جز زندانی کردن قاتل ،اطمینان به تمکین وی یرای قصاص را پدید نمی اورد، ناچار برای حفظ حق اولیای دم در این زمان متعارف، قاتل زندانی می شود.
به عبارت دیگر، از لوازم عرفی اجرای قصاص، پذیرش این حد از زندان است، اما با گذشت این زمان و عدم تصمیم گیری اولیای دم در این مدت، بدون عذر معقول، نگه داشتن قاتل در زندان، هیچ توجیه شرعی ندارد، بلکه ادامه ی حبس وی مجازاتی افزون و بیش تر از چیزی است که شرعا به صورت کیفر قتل عمدی معین شده است، بدین سبب، بیش تر فقیهانی که در این زمینه از آن ها استفتا شده، این حبس را جایز نمی شمارند.
در خصوص این که آیا حق قصاص پس از مهلت مقرر، از بین می رود یا به دیه تبدیل می شود یا همچنان این حق باقی می ماند و می توان گفت: اگر اولیای دم به گونه ای با خود جانی یا حاکم توافق کنند، بر اساس آن توافق عمل می شود به این معنا که اگر توافق کردند، پس از مهلت معین، در صورت عدم تعیین تکلیف به قرینه ی این توافق به معنای عفو جانی به وسیله ولی دم است. بر این اساس پس از انقضای این مهلت، قاتل خود به خود عفو می شود و ولی دم نیز حق مطالبه قصاص را نخواهد داشت. اگر جانی و اولیای دم بر این امر توافق کردند که در مدت معین تعیین تکلیف شود و در صورت عدم تعیین تکلیف، نوبت به دیه برسد، هم بر جانی لازم است مطابق آن عمل کند، یعنی پس از گذشت مهلت معین، حق ندارد از قبول دیه، سرباز زند و هم بر اولیای دم لازم است به آن عمل کنند، یعنی پس از مهلت معین، حق ندارند تقاضای قصاص کنند.
۲ ـ اجرای قصاص بدون اذن ولی دم
در صورتی که شخصی غیر از ولی دم بدون اجازه ی وی، مسلمان محکوم به قصاص را به قتل برساند، در این که قاتل (دوم ) به قصاص محکوم شود، تردیدی نیست، زیرا قاتل نخست فقط برای اولیای دم مقتول، محقون الدم بوده، بنابراین، کشتن وی به وسیله ی دیگران بدون اجازه ی صاحب خون، از مصادیق قتل از روی ظلم و عدوان است و ادله قصاص و از جمله آیه شریفه « و من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا » آن را در بر می گیرد و استحقاق قصاص قاتل بدون اذن، برای ولی دم، با شمول این مورد به وسیله ی آیه منافات ندارد. [۱۳۲]
نظیر این بحث در جرائم حدی، نظیر لواط و برخی از مصادیق زنا که مجازات آن ها قتل است {به جز دشنام دهنده پیامبر که بر شنونده آن اجرای حد قتل واجب است } نیز مطرح شده است. در آن جا، عده ای از فقیهان گفته اند که اگر شخصی غیر از امام یا نماینده وی، فرد مستحق حد قتل را بکشد، بر قاتل، قصاص و دیه نیست و گروهی در این حکم اشکال کرده و قول به عدم قصاص و دیه را نپذیرفته اند.[۱۳۳] روشن است که مساله مورد بحث ما، با این مسئله تفاوت دارد و حتی قائلان به عدم قصاص و دیه در مسئله ی اخیر، در مسئله ی نخست به قصاص قائل شده اند، زیرا خون مجرمی که به قتل حدی محکوم می شود، به صورت مطلق هدر است. نهایت آن که تصدی به این قتل، به اذن حاکم موقوف است و اگر شخص او را بی اذن بکشد، قتل در محل خود واقع شده و مرتکب آن فقط به دلیل اجازه نگرفتن از حاکم گناه کرده است (و برای آن مستحق تعزیر است ) به خلاف قتل مورد نظر بحث ما که قاتل فقط نسبت به ولی قصاص مهدورالدم است و حق قتل مخصوص به ولی دم است و قتل او توسط غیر ولی دم در غیر محل خود واقع شده و از مصادیق قتل از روی ظلم به شمار می رود بدین جهت در بین فقیهان کسی در این حکم تردید نکرده است.
متفرع بر این حکم است که تمام اختیار قاتل در دست اولیای دم مقتول قرار دارد که خود، مستحق قصاص بوده است و در این مطلب هم تردیدی نیست. آن چه جای بحث دارد و نه قانون گذار و نه فقیهان ( دست کم در محل بحث ) به آن نپرداخته اند، تعیین تکلیف قتل نخست و اولیای دم آن است. گویا فقیهان، این مورد را از مصادیق هلاک قاتل پیش از قصاص قرار داده و به این لحاظ، خود را از بحث درباره ی آن در این مساله مستغنی دانسته اند. به هر حال در اینکه حق قصاص اولیای دم درباره قاتل اول که اکنون خود او به قتل رسیده ساقط است، شبهه ای نیست، زیرا موضوع قصاص منتفی شده است[۱۳۴]، اما درباره سقوط یا عدم سقوط دیه و نیز مسئول پرداخت آن، سه احتمال مطرح است، البته فقیهان این احتمالات را در محل بحث مطرح نکرده اند و ما احتمالات مطرح شده در خصوص « هلاک قاتل » را که مورد بحث ما نیز یکی از مصادیق آن است مطرح می کنیم. احتمال نخست آن است که افزون بر سقوط قصاص، دیه نیز ساقط می شود. این احتمال را شیخ طوسی در کتاب المبسوط برگزیده، بلکه گفته است: پذیرش این نظر مقتضای مذهب امامیه است.[۱۳۵] از دیگر قائلان این قول، ابن ادریس در سرائر، محقق کرکی در جامع المقاصد، علامه حلی در مختلف[۱۳۶] و محقق اردبیلی در مجمع الفائده و البرهان هستند.
احتمال دوم آن است که دیه ساقط نمی شود، بلکه لازم است از مال قاتل (نخست ) پرداخت شود.
این نظر را فقیهانی چون، شیخ طوسی در کتاب خلاف و علامه حلی در کتاب های دیگر خود به جز مختلف، قول قوی تر دانسته اند و شهید ثانی در مسالک، این قول را به بیشتر فقیهان امامیه استناد داده است.[۱۳۷] البته در موردی که قاتل خودش را تسلیم اولیای دم نکرده مثلا فرار کرده و مرده است بسیاری از فقها حتی کسانی که قائل به سقوط دیه در فرض هلاکت قاتل هستند در این مورد به جهت وارد شدن روایت در این مورد قائل به پرداخت دیه از مال قاتل هستند در صورتی که قاتل مال داشته باشد و در صورتی که مالی نداشته باشد دیه را به عهده خویشاوندان او به نحو الاقرب فالاقرب می دانند.
در مسئله « هلاک قاتل عمدی » به غیر از دو احتمال ذکر شده، نظر دیگری مطرح نشده است. در بحث مورد نظر ما، یعنی جایی که قاتل مستحق قصاص، به وسیله دیگری کشته می شود، چون از مصادیق بحث « هلاک قاتل » است، به طور قطع، دو احتمال یاد شده قابل طرح است، اما در این مسئله احتمال دیگری نیز وجود دارد که بگوییم: دیه ساقط نمی شود و مسئول پرداخت دیه، قاتل مستحق قصاص، یعنی قاتل دوم است.
بررسی موضوع، مستلزم بحث در دو مقام است: جهت نخست بحث، از مقتضای قاعده اولیه در مقام، و جهت دوم بحث از مقتضای ادله خاص در این باب است.
جهت اول: مقتضای قاعده
بحث از این جهت، مبتنی بر این است که آیا در قتل عمدی، حکم اولی و اصلی، قصاص است و انتقال به دیه، در طول قصاص و متوقف بر رضایت قاتل است یا اینکه حکم اولی ثابت در قتل عمدی، یکی از قصاص و دیه است. مشهور فقیهان مبنای نخست را انتخاب کرده اند[۱۳۸]، ولی مبنای اخیر را برخی، از جمله ابن جنید و ابن ابی عقیل برگزیده اند. بنابر مبنای اخیر، در این که با فوت محل قصاص، دیه واجب می شود اشکالی نیست زیرا لازمه ی تخییر اولیای دم بین دیه و قصاص این است که اگر قصاص ممکن نباشد حق گرفتن دیه به قوت خود باقی است همچنان که در واجب تخییری، هرگاه یکی از موارد تخییر از بین برود، وجوب در مورد دیگر تعین می یابد.
بنا بر مبنای نخست که مشهور فقیهان امامیه آن را پذیرفته اند، چون انتقال به دیه در طول قصاص و متفرع بر تصالح دو طرف درباره آن است و موضوع تصالح نیز به دلیل کشته شدن قاتل منتفی شده است نمی توان به وجوب پرداخت دیه ملتزم شد، مگر آن که دلیل خاصی بر آن دلالت کند.
جهت دوم: مقتضای ادله خاص
در مبحث « هلاک قاتل » که مسئله ی مورد نظر ما، یکی از مصادیق آن شمرده می شود، برای اثبات وجوب پرداخت دیه به چند وجه استناد کرده اند.
وجه اول: تمسک به عموم آیه ی شریفه …فقد جعلنا لولیه سلطانا: عده ای از جمله ابن زهره در کتاب غنیه النزوع، قاضی بن براج در کتاب المهذب، ابو الصلاح حلبی در الکافی فی الفقه و نیز شیخ طوسی در کتاب نهایه گفته اند که التزام به سقوط دیه، مستلزم سلب سلطنت از ولی دم است، در حالی که به مقتضای این آیه، ولی دم در تمام موارد، سلطنت دارد. گویا استدلال به این آیه برای اثبات مدعا، تمام نیست، زیرا مراد از سلطنت در آیه تنها حق در قصاص برای ولی دم است و به همین جهت حتی در صورت زنده بودن قاتل اولیای دم سلطنتی بر گرفتن دیه از او ندارند و تنها در صورت تمایل قاتل برای پرداخت دیه می توانند از او دیه بگیرند بنابراین در آیه اصلا سخنی از دیه به میان نیآمده و روشن است که وقتی موضوع حکمی منتفی شد، التزام به حکم دیگر در صورت انتفای موضوع حکم نخست، نیازمند دلیل است.
وجه دوم: تمسک به « لایبطل دم امری مسلم » در روایات بسیاری، امامان معصوم به این امر که « هیچگاه خون انسان مسلمانی به هدر نمی رود » با تعابیر گوناگون برای اثبات دیه، علت آورده اند.[۱۳۹]
تعلیل به این مطلب نشان می دهد که شارع مقدس در هیچ موردی نخواسته است، خونی بدون قصاص یا خون بها بماند. در بحث ما نیز می گوییم: قول به سقوط دیه، مستلزم هدر رفتن خون مسلمان است.
در مقام نقد این دلیل می توان گفت: شمول این دلیل بر مقام، محل تردید است، زیرا فرض ما جایی است که جانی، جانش را برای قصاص بذل کرده و مرگ، ناخواسته براو عارض شده است و فراموش نشود که ما، بنابراین مبنا که حکم اولی در قتل عمد، قصاص است، بحث می کنیم. با پذیرش این مبنا التزام به دیه به حکم این عمومات، مشکل است. بنابراین روایت در مورد هدر دادن اختیاری خون مسلمان است نه مثل این مورد که اختیاری نیست. به همین جهت است که در همین مورد حتی طبق نظر قائلین به لزوم دیه، اگر میت خودش مال نداشته باشد و اقوام و خویشان او نیز مال نداشته باشند دیه ساقط است و مصداق ابطال خون مسلمان نخواهد بود.
