اصولین و اخباریون به اتفاق در مورد شبهات موضوعیه قائل به جاری شدن اصل برائت هستند و بیان می کنند که قاعده قبح عقاب بلا بیان مستند اصل برائت بوده.

 

اصول برگرفته شده از اصل برائت
 

اصل برائت به معنی گسترده که از آن شد ،یکی از مبانی اصلی حقوق کنونی است .از این اصل کلی نتایج مهمی گرفته شده و اصول دیگری بر مبنای آن فراهم شده است که هرکدام هرچند دامنه محدودتری دارند ولی به منزله ستونی از نظام حقوقی ما است که می توان اقسام آن را به این صورت نام برد
اصل صحت قراردادها
قوانین هر جامعه‌ای بر پایه عقاید و عرف و عادت مرسوم و سنن آن جامعه استوار است. عناوین و اصطلاحاتی که قوانین کشور ما از عرف جامعه خود مخصوصاً از قواعد مربوط به احکام اسلامی و قواعد متداول در السنه فقها پذیرفته است، بسیار زیاد است که از جمله آنها می‌توان قاعده یا اصل صحت (اصاله الصحّه) را نام برد. این اصل که در فقه شیعه مقام ارجمندی دارد در کتاب‌های بسیاری از فقهاء شیعه درباره آن سخن رفته و در موارد متعددی به آن استناد گردیده و فقه اهل سنت نیز با آن ناآشنا نمی‌باشد.
در قوانین ایران نیز اصل یاد شده کاربرد فراوانی داشته و مواد متعددی از قوانین ما نیز براساس این اصل تنظیم و تصویب گردیده است و آنچه که عمدتاً در این نوشته مورد بحث قرار می‌گیرد کلیاتی راجع به اصل صحت و ضرورت و تأثیر آن در قوانین است.
تعریف: «اصل»به معنی ریشه و پایه و دلیل و قاعده و «صحت» نیز به معنی مباح بودن و فاسد نبودن آمده و منظور از اصل مذکور آن است که در عقود و ایقاعات فرض قانون بر صحت آن می‌باشد و مدعی فساد باید دلیل بر فساد آن را اقامه کند و هرچند که اصل صحت در معاملات و عقود و معاملات جاری است ولی با همان دلایل مربوط به «عقود و معاملات» در «ایقاعات» نیز جاری خواهد بود. [۴۷]
ضرورت وجود اصل صحت را می توان اینگونه بیان کرد: در جریان رسیدگی به دعاوی در مراجع قضایی مسائل پیچیده و گوناگونی مطرح می‌شود و دادرس در بسیاری از آنها به یقین یا ظن نزدیک به آن نمی‌رسد. مثلاً قراردادی مطرح می‌شود که سنخ و نظیر آن سابقه نداشته است و دادرس درمی‌ماند که آیا آن را صحیح و نافذ بشناسد و یا اینکه آن را فاسد اعلام نماید، مثلاً آیا رعایت تشریفات مربوط به تنظیم سند رسمی و ثبت از دفتر املاک از شرایط صحت و خرید و فروش املاک ثبت شده است یا هدف از این قواعد حفظ حقوق اشخاص ثالث است و ارتباطی به نفوذ عقد در رابطه طرفین ندارد. یا اینکه شخصی برای اجرای قرارداد یا گرفتن خسارت ناشی از عهد شکنی اقامه دعوی می‌کند و خوانده پاسخ می‌دهد که پای‌بند قرارداد نمی‌باشد زیرا که هنوز دو طرف در مرحله مذاکره مقدماتی انجام معامله بوده‌اند. و یا ادعا می‌کند هنگام امضاء قرارداد دچار عارضه جنون ادواری بوده است. در دنیای کنونی که امور بازرگانی، سرعت و اعتماد بیشتری را طلب می‌کند و بعضاً طرفین قرارداد همدیگر را نمی‌بینند و قرارداد با وسایل پیشرفته از قبیل تلفن و فاکس و ارتباطات اینترنتی انجام می‌گیرد طرفین در هنگام تنظیم قرارداد فکر تهیه دلایل و مدارک جهت طرح دعوی را در آینده ندارند و معمولاً با حسن نیت و همانند دو فرد صادق و معتمد با همدیگر روبرو می‌شوند. علی‌هذا در مقام بروز اختلاف، علم حقوق مانع از تزلزل اعتماد عمومی گردیده و در مقام چاره‌جویی اصلی را بنیان می‌نهد که اعتبار قرارداد را در پناه خود بگیرد.
به عنوان نمونه ماده ۲۲۳ قانون مدنی دراین‌باره می‌گوید:
«هر معامله‌ای که واقع می‌شود محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود» و بدین ترتیب بار اثبات بی‌اعتباری قرارداد را بر دوش کسی می‌نهد که مدعی فساد در معامله است و این اقدام قانونگذار بر مبنای سیره خردمندان و برای حفظ مصالح جامعه می‌باشد و به همین جهت و دادرس دادگاه تردید را کنار می‌گذارد و سیره خردمندان را معیار داوری خود قرار می‌دهد. [۴۸]

 

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.
 

 

اصل اباحه
 

از قواعد مشهور نزد اصولیان در شبهه حکمی اصل اباحه است. اصل اباحه دو کاربرد دارد:
یکی اثبات اباحه ظاهری در موارد شک و عدم وجود دلیل بر منع و دیگری اثبات اباحه واقعی به بعض عمومات موجود در کتاب و سنّت البته کاربرد دیگری نیز برای این اصل ذکر شده و آن صحّت و حلّیت وضعی (نه تکلیفی) در معاملات است که اصل صحّت یا حلّیت در عقود نامیده می شود. به عبارت دیگر بر طبق اصل اباحه ،هیچ فعل یا ترک فعلی حرام نیست مگر اینکه منع و دلیل شرعی وجود داشته باشد.
مباح بودن کارها،که یکی از پایه های اصلی حقوق جزا است . به موجب این اصل ،جرم حکم استثنایی و در انحصار قانون است وحکم مجازات نیز باید تفسیر محدود شودودر هر مورد که در بود ونبود جرم یا شدت کیفر تردید به وجود آمد قانون را باید به سود متهم تفسیر کرد .[۴۹]

 

اصل تسلیط
 

اصل تسلیط یکی ازاصول فقهی مهم و مشهور است که در بین تمام ملل و ادیان کاربرددارد. چون این اصل علاوه بر آن که یک اصل عقلانی است، ریشه در فطرت انسان دارد و هرکس به طور طبیعی و ذاتی، خودش را مالک جان، مال و حقوق خود می داند. یکی از نکات مهم و قابل توجه در رابطه با اصل تسلیط، محدود بودن آن به قانون می باشد. در همه جای دنیا هرکس بخواهد در اموال یا حقوق خود تصرف کند، تنها در محدوده قوانین خود، حق اعمال اصل مذکور را دارد. تسلیط در لغت به معنای چیره گردانیدن کسی بر دیگری و مسلط کردن همراه با قهر و غلبه است. در اصطلاح فقهی عبارت است از تسلط و اختیار مالک برای هرگونه تصرف در اموال خویش است.[۵۰]
اصل تسلیط در ماده۳۰قانون مدنی اینگونه بیان می دارد «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد.»بنابر ای مالک در تصرف خود آزاد است و محدود ساختن او باید به حکم قانون ودر حدود نص باشد.

 

اصل آزادی قراردادی
 

اصل آزادی قراردادی اصلی پذیرفته شده به این مضمون است که افراد در انعقاد قراردادهای دو یا چند جانبه آزاد هستند و کسی نمی‌تواند در این‌باره هیچ گونه محدودیتی را بر اراده انسان برای معین کردن شروط و حدود تحمیل کند.[۵۱] به عبارت دیگر هر کس می‌تواند به اراده خود تعهدات و قراردادهای الزام‌آوری را که از لحاظ قانون قابل اجرا است و ضمانت اجرائی ‌دارد قبول کند یا از قبول آن امتناع نماید.[۵۲] این اصل به عنوان بخشی از اصل حاکمیت در حقوق ایران بوسیله ماده‌ی ۱۰ قانون مدنی پذیرفته شده است. به موجب این ماده «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد نافذ است.» پس جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است اراده اشخاص، حاکم بر سرنوشت پیمان‌ آنها است و آزادی اراده را باید به عنوان اصل پذیرفت.[۵۳]
در فقه نیز نظر بسیاری از فقها  در مبحث شرط، پیروی از این اصل می‌باشد؛ صاحب مکاسب در بحث شرط می‌فرمایند: مشهور فقها بخاطر نبوی «المومنون عند شروطهم» قائل و به وجوب وفا به شرط هستند.[۵۴]

 

اصل استصحاب
 

استصحاب را نخستین بار فقهای شافعی مطرح کرده اند. این نکته را شیخ طوسی در کتاب عده الاصول ذکر کرده است. هرچند استصحاب از ابتکارات فقهای شافعی است ولی بی تردید فقهای امامیه در تکامل و شکوفایی آن نقش موثری داشته اند و کتب زیادی به نحو مستقل در خصوص استصحاب تالیف کرده اند اما اختلاف نظر درباره این مبحث از اصول همچنان در مبانی فقها وجود دارد که از جمله این اختلاف نظرها می توان حجیت اماره، اصل یا اماره بودن استصحاب را نام برد.[۵۵]
که مجال برسی این موضوعات در این بحث نمی گنجد و ما دراین گفتار استصحاب را به طور مختصر مورد بررسی قرار می دهیم.

 

تعریف استصحاب
 

 

استصحاب در لغت
 

استصحاب در لغت به معنای همراه داشتن و همراهی است و استصحاب مصدر باب استفعال از صحب مشتق شده است که به معنای همنشین یا همراه قراردادن کسی یا چیزی است. مثلا گفته می شود «استصحب فی سفری الکتاب او التصدیق» یعنی کتاب یا دوست را در سفر همراه خودم کردم.[۵۶]

 

استصحاب در اصطلاح اصولیان
 

درمورد تعریف اصطلاحی استصحاب دراصول، باید گفت نظرات متفاوتی بیان شده است. شیخ انصاری به عنوان اولین کسی که مبحث استصحاب را بصورت مبسوط مورد بررسی قرار داده و درتعریف آن گفته است: محکمترین و خلاصه ترین تعریف استصحاب آن است که گفته شود : « ابقاء ما کان  یعنی باقی نهادن آنچه بوده است. » [۵۷]
از سویی دیگر مرحوم آخوند خراسانی این تعریف را نپذیرفته و تعریف دیگری ارائه داده است. ایشان گفته اند: « الحکم ببقاء حکم او الموضوع ذی حکم شک فی بقائه :‌ حکم به بقاء حکم یا موضوع دارای حکمی درحالتی که شک در بقاء آن حکم شده باشد . » [۵۸]
اما آیت الله مکارم شیرازی تعریف آخوند را کافی ندانسته و قائلند قید دیگری باید به این تعریف اضافه شود. ایشان استصحاب را اینگونه تعریف کرده اند که: « الحکم ببقاء حکم هو الموضوع ذی حکم شک فی بقائه من دون قیام دلیل خاص علیه : حکم به بقاء حکم. یا موضوع دارای حکمی در حالتی که شک در بقاء آن حکم شده باشد بدون اینکه دلیل خاصی برای این بقاء حکم باشد. » [۵۹]همانطور که از تعاریف مختلف می توان نتیجه گرفت بهترین تعریف برای استصحاب همان «ابقاء ما کان» است یعنی استصحاب عبارت است از حکم به باقی گذاردن و استمرار وضعیتی که پیش بوده است. به طور مثال : هرگاه بدهکار مدعی پرداخت دین باشد ولی سند و مدرکی برای ادعایش نداشته باشد، در این صورت، وجود دین یقینی است و بازپرداخت آن مشکوک، که با توجه به اصل استصحاب باید همچنان به بدهکاربودن وی حکم داد. ماده۱۹۸ق.آ.د.م در این باره می گوید«در صورتی که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شد، اصل بربقای آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.»

 

ارکان استصحاب و اقسام آن
 

مطلب دومی که درکلیات بحث باید به آن پرداخت ارکان تشکیل دهنده استصحاب است. رکن هایی که با نبود هر کدام از آنها دیگر جایی برای جاری ساختن استصحاب باقی نمی ماند.

 

ارکان استصحاب
 

۱. یقین سابق
مراد از یقین در استصحاب، یقین به حالت سابق است حال این حالت سابق می خواهد حکم شرعی باشد یا موضوعی که دارای حکم شرعی است. می توان گفت همین یقین سابق علت قاعده استصحاب است. به عنوان مثال می توان گفت در مثال قبلی بدهکار بودن مدیون یقینی است.[۶۰]
۲٫ شک لاحق
یعنی چیزی که پیش از این یقینی بوده است، در زمان بعد باقی ماندن آن مورد تردید باشد. به طور مثال می توان گفت هرگاه در مالکیت شخصی در ملکی محل نزاع باشد و در مورد مالکیت سابق شخص مطمئن باشیم با توجه به اصل استصحاب می توان گفت که شخص هنوز هم مالک ملک است. ولی اگر در مورد مالکیت گذشته شخص بر ملک سوابقی نداشته باشیم، در اینجا اصل استصحاب جاری نمی شود، و اصل عدم مالکیت شخص است.
۳٫ وحدت متعلق یقین و شک
آنچه را می خواهیم استصحاب کنیم و مورد تردید است باید همان باشد که به آن یقین داشته ایم و باید موضوع قضیه متیقنه و قضیه مشکوکه واحد باشد.[۶۱]

 

: اقسام استصحاب
 

از قدیم‌ترین نمونه‌های تقسیم استصحاب، گفتار ابواسحاق شیرازی در اللمع[۶۲]است که از دو قسم استصحاب سخن گفته است:

 

 

استصحاب حال العقل (برائت) ۲٫ استصحاب حال الاجماع
 

غزالی در تقسیم خود از ۴ گونه استصحاب سخن رانده که در حجیت احکامی متفاوت دارند

 

 

استصحاب برائت اصلیه.
 

استصحاب عموم دلیل تا وارد شدن مخصص و استصحاب نص تا وارد شدن ناسخ.
 

استصحاب حکمی که شرع بر ثبوت و دوام آن حکم کند.
 

استصحاب [حکم ] اجماع.[۶۳]
 

در فقه تقسیمات گوناگونی از استصحاب ارائه شده است که ما با توجه به موضوع پایان نامه استصحاب حکمی و موضوعی و استصحاب عدمی و وجودی را مورد بررسی مختصر قرار می دهیم.

 

ا ستصحاب عدمی و وجودی
 

استصحاب وجودی ناظر به موردی است که وجود امری در گذشته ثابت شده باشد و آنگاه تحقیق وجود آن در زمان لاحق مورد تردید واقع شود و عدم آن استصحاب گردد، مانند اینکه دین به دلایلی محقق باشد و درباره از بین رفتن آن تردید شود .در مواد قانون مدنی نیز پاره ای از مواد به استصحاب وجودی پرداخته است که میتوان مواد۴۹۷[۶۴]ق.، ۸۲۳[۶۵] قانون مدنی را نام برد.
به طور مثال یکی از مواد قانون آئین دادرسی مدنی که درآن، قانونگذار به اصل استصحاب استناد کرده است می توان ماده مادّه ۱۹۸ قانون آئین دادرسی مدنی را نام برد،این مادّه مقرّر می‌دارد: «در صورتی که حقّ یا دینی برعهده کسی ثابت شد اصل بقای آن است، مگر این که خلاف آن ثابت شود»، ظاهر این است که قانونگذار، دست کم در مورد بقای دین، استصحاب را معتبر می‌داند[۶۶] این استصحاب، نوعی استصحاب وجودی است، بدین معنا که وقتی وجود دین یا حقّی درگذشته، مسلّم و یقینی باشد و بعد تردید شود که آیا دین یا حق، از بین رفته یا موجود است، وجود دین یا حقّ مذکور استصحاب می‌شود.
استصحاب عدمی: این است که عدم چیزی که در سابق محرز و مسلم بوده آنگاه تحقق یا وجود آن در زمان لاحق مورد تردید واقع شود عدم آن استصحاب شده است به طور مثال می توان گفت که شوهر ادعا میکند که نفقه زن را پرداخته است لیکن دلیلی بر اثبات ندارد که در این مورد نپرداختن استصحاب می شود و دین شوهر مورد حکم قرار می گیرد در مواد قانونی نیز استصحاب عدمی پرداخته شده است که می توان مواد۳۵۹ق.م[۶۷]،وماده ۷۲۰ قانون مدنی[۶۸] را نام برد.[۶۹]
به طور مثال یکی از مواد قانون آئین دادرسی مدنی که درآن، قانونگذار، نظر به اصل استصحاب آن هم از نوع عدمی داشته است، مادّه ۵۰۸ قانون آئین دادرسی مدنی است. این ماده مقرّر می‌دارد: «معافیت از هزینه  دادرسی باید برای هر دعوا به طور جداگانه تحصیل شود؛ ولی معسر می‌تواند در تمام مراحل  مربوط به همان دعوا از معافیت استفاده کند». فرض کنید که شخص الف به طرفیت شخص ب دادخواستی به خواسته مطالبه وجه به مبلغ صد میلیون ریال تقدیم می کند. خواهان در ضمن دعوای مطالبه وجه، با پیوست نمودن یک برگ استشهادیه محلّی به دادخواست که مؤید عدم تمکّن مالی وی می‌باشد، از دادگاه تقاضای صدور حکم به اعسار از پرداخت هزینه دادرسی می کند. با تشکیل جلسه و استماع گواهی گواهان، دادگاه رسیدگی کننده، دعوی اعسار خواهان را می‌پذیرد و خواهان از پرداخت هزینه دادرسی معاف می‌گردد. منظور مقنّن از کاربرد عبارت «در تمام مراحل مربوط به همان دعوا» این است که چنانچه حکم به بی‌حقّی خواهان در خصوص دعوی اصلی (مطالبه مبلغ صد میلیون ریال) در دادگاه بدوی صادر گردد و توسّط وی مورد تجدید نظرخواهی واقع شود، با فرض عدم ارائه دلیل بر خروج وی از حالت اعسار توسط تجدید نظر خوانده، همچنان عدم تمکّن مالی وی، استصحاب می‌گردد و از پرداخت هزینه دادرسی مرحله تجدیدنظر معاف خواهد بود. در این مادّه، قانونگذار به استصحاب عدمی تمسّک جسته و اعسار خواهان را همچنان استصحاب کرده است، لذا اصل استصحاب عدمی در حقوق ایران پذیرفته شده است و چنانکه اعسار (عدم قدرت خواهان بر تأدیه هزینه دادرسی) ثابت گردد، در صورت تردید در رفع اعسار، مادام که ملائت او محرز نشود اعسارش استصحاب می‌گردد [۷۰].

 

استصحاب حکمی و موضوعی
 

گاه موضوع استصحاب حکم قانون گذار است بدین صورت که وجود حکمی در گذشته معلوم است و در اثر حادثه ای در بقای آن تردید می شود و دادرس حکم را به دلیل سابق معتبر می داند. مثال اینکه پرداخت مهریه از جانب زوج به زوجه واجب است حال اگر زوجه مدعی پرداخت مهریه خود از جانب شوهرش باشد و شوهر دلیلی بر تأدیه نداشته باشد وجوب پرداخت مهریه بر شوهر استصحاب می شود.[۷۱]
ماده ۱۰۲ ق.م «هر گاه ملکی کلاً یا جزئاً به کسی منتقل شود و برای آن ملک حق‌الارتفاقی در ملک دیگر یا در جزء دیگر همان ملک موجود باشد آن حق به حال خود باقی می‌ماند مگر این که خلاف آن تصریح شده باشد.»مطابق ماده فوق حکم انتفاع از مال غیر که در گذشته محرز بوده و حالا به دلیل نقل و انتقال آن مال به دیگری حکم ارتفاق و انتفاع محل شک و تردید قرار می گیرد استصحاب می شود.
ولی گاهی تردید در موضوع حکم است و حالت سابق آن استصحاب می شود برای مثال می دانیم انسان تا زنده است اهلیت دارا شدن حق را دارد و بازماندگانش نمی توانند اموال او را بین خود تقسیم کنند، ولی مدتی است که از حیات او خبری نداریم مدتی که احتمال دارد در آن مرده باشد پس اگر او را تا زمانی که انسان زنده می مانند موجود فرض کنیم، موضوع حکم را استصحاب کرده ایم. ماده ۱۰۱۹قانون مدنی به این مورد می پردازد.[۷۲]

 

اصول برگرفته شده از استصحاب
 

اصل استصحاب به معنی گسترده که از آن شد، یکی از مبانی اصلی حقوق کنونی است. از این اصل کلی نتایج مهمی گرفته شده و اصول دیگری بر مبنای آن فراهم شده است که هرکدام هرچند دامنه محدودتری دارند ولی به منزله ستونی از نظام حقوقی ما است که می توان اقسام آن را به این صورت نام برد

 

اصل تاخر حادث
 

این اصل شبیه استصحاب عدمی بوده و از فروعات مبحث استصحاب است. مثلا اگر دو چیز در خارج محقق و حادث گشته است اما تاریخ تقدم و تاخر حدوث یکی بر دیگری مجهول باشد در این صورت دو فرض متصور است:
– تاریخ حدوث یکی از دو امر معلوم و تاریخ دیگری مجهول است. در این مورد با اعمال اصل تاخر حادث میگوییم آن امری که تاریخ حدوث آن مجهول است بعد از آن دیگری که تاریخ آن معلوم است،بوقوع پیوسته است. چنانکه ماده ۸۷۴ قانون مدنی میگوید: «اگر اشخاصی که بین آنها توارث باشد بمیرند و تاریخ فوت یکی از آنها معلوم و دیگری از حیث تقدم و تاخر مجهول باشد فقط آنکه تاریخ فوتش مجهول باشد از آن دیگری ارث میبرد.»
فرض دوم در صورتیکه تاریخ حدوث هیچ یک از دو امر معلوم نباشد اصل تاخر حادث در هریک ،با اصل تاخر حادث در دیگری معارضه میکند و در این حالت هردو ساقط میگردند. مثلا هرگاه پس از تحقق هبه واهب ازهبه رجوع کند و در خواست استرداد مال مرهوب را بکند و متهب مدعی گردد که قبل از رجوع تغییری در عین موهوبه حاصل شده است و بر اساس ماده ۳۰۸ قانون مدنی واهب حق رجوع را ندارد و و اهب دفاع کند که تغییر پس از رجوع حاصل شده است و تاریخ رجوع و تاریخ تغییر مجهول باشد دادرس خواهان را محکوم به بی حقی میکند زیرا اصل تاخر حادث در دو طرف جاری و ساقط میگردد و در نتیجه مورد هبه پس از رجوع ثابت نمیشود و به حال خود باقی میماند.

 

اصل عدم
 

«در هر موردکه در وجود امری تردید شود اصل عدم آن است. بسیاری از نویسندگان کوشیده اند تا «اصل عدم»را از استصحاب عدمی ممتاز سازند به این اعتبارکه در اصل عدم، بی آنکه حالت سابقه امری در نظر باشد، خردمند، بنای کار خود را بر نبودن آن می نهد. ولی جز در مواردی که اصل به معنی ظاهر به کار می رود و بر مبنای غلبه استوار است که وجود نداشته. به هر حال یکی از نمونه های اجرای این اصل ماده۸۷۶ قاون مدنی است که می گوید«با شک در حیات حین ولادت حکم وراثت نمی شود»»[۷۳]
اصل عدم از اصول عملی است و بر پایه آن هیچ پدیده ای وامری وجود ندارد و واقع نشده است بنابراین شخصی که ادعای تولد آن می شود متولد نشده ،شخصی که ادعای فوت آن می شود فوت ننموده،پول پرداخت شده که شخص ادعا می کند پرداخت نشده ……..مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.اصل عدم در حقوق ایران به صراحت پیش بینی نشده است اگر چه می توان از ماده۱۲۵۷ق.م [۷۴] آن را برداشت نمود.
اصل تخییر
اصل تخییر یکی ا ز اصول عملیه است این اصل کاربرد چندانی در حقوق ندارد. بنابراین، به صورت مختصر به بررسی این اصل می پردازیم و در ادامه این مبحث ابتدا به تعریف اصل تخییر پرداخته و سپس مجرای اصل تخییر را بیان می داریم.

 

تعریف اصل تخییر
 

تخییر ماده «خیر » است در باب تفعیل به معنای برگزیدن و برتری دادن چیزی یا کسی بر چیز یا کس دیگر و این واژه به معنای لغوی خود در برخی ابواب علم اصول به کار می رود[۷۵]، از جمله در مباحث تعارض ادلّه، تزاحم و واجب تخییری.تخییر در اصول عملیه، اصلی است که به مکلف اجازه می دهد که هر یک از طرف های شک خود را که می خواهد برگزیند. در اصطلاح اصولیان متأخر امامی، اصل تخییر که یکی از اصول عملیه چهارگانه به شمار می رود، عبارت است از حکم عقل به اختیار داشتن مکلف میان انجام دادن کاری و ترک آن یا انجام دادن یکی از دو کار در مواردی که احتیاط امکان ندارد و«تخییر در بدیع آن است که شاعر بیتی گوید که در وی دو کلمه یا زیادتر قافیه تواند شد و برای لطائف ومرجحاتی یکی بر سایر مقدم میدارد.» [۷۶]
شیخ انصاری نخستین فقیهی است که به طور مبسوط در مبحث اصول عملیه، به اصل تخییر پرداخته است. وی کاربرد این اصل را وقتی می داند که حکم واقعی یک موضوع مورد شک بوده و نسبت به زمان قبل ازشک، هیچگونه یقینی وجود نداشته باشد و در عین حال احتیاط نیز ممکن نباشد.[۷۷]
اصل تخییر از اصول عملی و اصلی عقلی است و در جایی جریان دارد که جنس تکلیف، یعنی اصل الزام معلوم، امّا نوع آن میان وجوب و حرمت مردّد باشد. عقل در چنین موردی، به تخییر میان آن دو در مقام عمل حکم می‌کند.