در ماده ۱۵ طرح پیش نویس حمایت دیپلماتیک[۱۶۲] مراتب فوق اینگونه مورد تاکید قرار گرفته است که :
« … مدعی و مدعی علیه هریک به نوبه خود بار اثبات موضوعات مربوط به طی مقدماتی مراجع داخلی را مطابق اصولی که مطرح می نمایند بر عهده دارند . برای مثال کشور مدعی باید ثابت نماید که خسارت به طور مستقیم وارد شده و نیاز به طی مراجع داخلی نیست و یا کشور مدعی علیه ثابت نماید که مراجع قانونی قابل دسترس جهت احقاق حق توسط متضرر طی نگردیده » .
در قضیه « ال سی » دولت ایتالیا مدعی بود که سهامداران شرکت ایتالیایی ( دو شرکت آمریکایی مچلت و رایتون ) می توانستند به طرفیت دولت ایتالیا در محاکم داخلی آن کشور اقامه دعوی نمایند که قادر به اثبات این موضوع نگردید و این ادعا توسط دیوان رد شد .
در پایان این فصل این سوال مطرح می گردد که از آنجایی که خسارت وارده به شخص متضرر ممکن است از اعمال ناقض حقوق ، تابعی از حقوق بین الملل ( حسب مورد کشور یا سازمان بین المللی ) ناشی شده باشد و با توجه به قاعده رجوع به مراجع داخلی که به عنوان پیش شرط توسل به حمایت دیپلماتیک می باشد آیا شرط و قاعده مزبور اصولا در خصوص سازمانهای بین الملل نیز مصداق پیدا می نماید ؟ آیا شخص متضرر می بایست قبل از توسل به حمایت دیپلماتیک کشور متبوع خود، قاعده جبرانهای داخلی و محلی را در خصوص سازمانهای بین المللی طی نماید ؟ به عبارتی آیا قاعده رجوع مقدماتی به مراجع در خصوص سازمانهای بین المللی نیزاعمال می گردد؟
با امعان نظر به فلسفه وجودی قاعده طی مقدماتی مراجع ، تردیدی نیست که سازمانهای بین المللی نیز می بایست ساز و کارهای جبران خسارت وارده اشخاص متضرر را فراهم نمایند . بنابراین به نظر می رسد که دعاوی اشخاص حقوقی به طرفیت سازمانهای بین المللی مطرح شوند که مرحله مقدماتی ذیربط طی شده باشد[۱۶۳] . طی جبرانهای داخلی یک سازمان بین المللی معمولا به معنای آن است که دعوی می بایست نزد ارکان ذیصلاح آن سازمان طرح شده ، اما به نحو مناسبی از زیاندیده جبران خسارت به عمل نیامده باشد[۱۶۴] .
قابل ذکر است که اغلب سازمان های بین المللی دارای سیستم قضایی یا مکانیسم های جبرانی شبیه دولتها نیستند تا شرط لزوم توسل مقدماتی به ارکان ذیصلاح آنها مصداق عینی یابد [۱۶۵].
بدیهی است چنانچه سازمان بین المللی با استناد به قاعده لزوم توسل مقدماتی به مراجع ذیصلاح به دعوایی ایراد نماید .باید وجود آئین هایی را ثابت نماید که مورد استفاده شخص متضرر قرار نگرفته است در این صورت اثبات بیهودگی و عدم کارایی آن بر عهده شخص متضرر است .[۱۶۶]
هرچند طی قاعده مقدماتی به ارکان ذیصلاح در خصوص سازمان های بین المللی مستثنی نگردیده ، اما موارد عدم اجرای قاعده طی مراجع داخلی که پیشتر در خصوص دولتها بدان اشاره گردید نیز حسب مورد می بایست در خصوص سازمان های بین المللی مصداق داشته باشد .خصوصا وجود رابطه ارادی و داوطلبانه میان سازمان بین المللی و شخص متضرر که به لحاظ اقامتگاه ، محل وقوع مال و … تا حدودی دور از ذهن می نماید ، بدین لحاظ که سازمان های بین المللی دارای سرزمین و قلمرو مختص خود نیستند تا چنان رابطه ای میان آنها و اشخاص خصوصی برقرار گردد . همچنین در خصوص خسارات وارده به شخص از ناحیه یک سازمان بین المللی خارج از قلمرو کشور مقرر سازمان[۱۶۷] . بنابراین در اینگونه موارد می بایست الزام شخص متضرر به حضور در کشور محل استقرار سازمان و توسل به مراجع ذیصلاح آن اصولا ضرورتی نداشته و به صلاحدید و تشخیص زیاندیده واگذار گردد . بنابراین تعدیل و منعطف نمودن اعمال این قاعده در خصوص سازمانهای بین المللی نیز ضروری به نظر می رسد .
فصل سوم: پاکدستی اشخاص حقوقی[۱۶۸]
شرط بهره مندی شخص متضرر از حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود ، وجود دستهای پاک است . به موجب این اصل ، شخص متضرر باید از هر نوع ایراد در خصوص پیدایش واقعه ای که منجر به ورود خسارت به او گردیده مبرا باشد . شرط مزبور در اقدامات حمایتی دولت متبوع شخص متضرر ، میزان مسئولیت تابع خاطی و اعتبار یک دعوای بین المللی موثر است . بدین نحو که فقدان دستهای پاک دولت متبوع شخص متضرر را از اعمال حمایت دیپلماتیک منصرف می سازد و بر فرض اقامه دعوی موجب کاهش مسئولیت احتمالی و یا معافیت از هر نوع مسئولیت تابع خاطی می گردد و النهایه مراجع بین المللی رسیدگی کننده نیز حکم به رد چنین دعوایی صادر می نمایند .
مبحث اول- مفهوم پاکدستی اشخاص حقوقی
رفتار شخص متضرر ، می تواند اعمال حمایت دیپلماتیک از ناحیه دولت متبوعش را تحت تاثیر قرارداده احتمالا آن را غیر قابل پذیرش سازد[۱۶۹]. اصل مزبور که مبتنی بر نظریه حقوقدانان آنگلوساکسون بوده و در ساز و کار و حمایت دیپلماتیک به آن پاکدستی مدعی اطلاق می گردد ، در اعتبار یک دعوی بین المللی یا اقدامات حمایتی دولت متبوع شخص متضرر موثر می باشد . بدین مفهوم که در جریاناتی که منجر به وقوع امر خلاف حقوق و حدوث خسارت گردیده است ، شخص متضرر به طور مستقیم و یا غیر مستقیم دخالتی نداشته باشد. در واقع ایرادی در وقوع حادثه موضوع خسارت متوجه او نباشد[۱۷۰] . در غیر این صورت تقصیر شخص متضرر و نقش او در وقوع خسارت ناشی از اقدامات یا اعمال تابع متخلف به عنوان یکی از عناصر تقویم خسارت منجر به کاهش مسئولیت احتمالی تابع خاطر می گردد . حتی با تصمیم به غیر قابل پذیرش بودن حمایت دیپلماتیک ، کاملا تابع مزبور را از هر نوع مسئولیتی معاف می سازد و مراجع بین المللی نیز حکم به رد چنین دعاوی می دهند[۱۷۱] .
فلسفه وجودی قاعده مزبور که در سیستم حقوقی داخلی و بین المللی مورد پذیرش واقع گردیده این است که عملی غیر قانونی نباید مبنای اقدامی قانونی قرار گیرد . به عبارتی تخلف نباید منبع بهره برداری جهت اشخاص گردد[۱۷۲] .
مبحث دوم- حدود اجرای پاکدستی اشخاص حقوقی
شرط بهره مندی شخص متضرر از حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خویش ، دارای بودن رفتار صحیح ، یا حسن نیت ، بیطرفانه و به قاعده اوست[۱۷۳] . در مواردی اقدامات و اعمال شخص متضرر به نوعی استقبال از زیان تلقی می گردد و مبنای مشروع حقوقی حسب مورد جهت دولت متبوع شخص حقوقی در انصراف از اعمال حمایت دیپلماتیک و یا در صورت اعمال رد دعوی در مرحله قابلیت استماع و یا حداقل در مرحله رسیدگی ماهوی از ناحیه مراجع بین المللی می گردد[۱۷۴] که عبارتند از :
الف) نقض قوانین کشور عامل خسارت توسط شخص متضرر :
شخص حقوقی مقیم در یک کشور خارجی موظف است قوانین داخلی آن کشور را رعایت نماید و از اقداماتی که مخالف منافع سیاسی ، اقتصادی یا نظم عمومی کشور محل اقامت می باشد خودداری نماید . طبیعی است حقوق بین الملل موظف به حمایت از دعاوی شخص حقوقی که در یک کشور خارجی با اعمال ناروا و رفتار نابهنجار خویش قوانین محلی را نقض نموده و دچار خسارت شده نیست[۱۷۵] .
بنابراین ، چنانچه شخص حقوقی اقداماتی را( نظیر معاملات غیر قانونی ، عدم رعایت قوانین گمرکی اعلام سرمایه های غیر واقعی ، پنهان نمودن نام موسسات واقعی ) بر علیه منافع و مصالح کشور متوقف فیه به عمل آورد و از این بابت متحمل خسارت شود ، درو اقع تقاضای او مبنی بر توسل به حمایت دیپلماتیک دولت متبوعش ساقط می گردد و محلی برای آن باقی نمی ماند ، مراجع بین المللی نیز حکم به رد چنین دعوایی صادر می نمایند .
این اصل در قضیه کشتی موسوم به Im alone اختلاف بین کانادا و ایالات متحده در رای صادره توسط اعضای کمیسیون رسیدگی به این دعوی اینگونه نمود پیدا کرد : « …هرچند غرق کشتی موسوم به Im alone در ۲۲ مارس ۱۹۲۹ در خلیج مکزیک به وسیله کشتی Desister گمرک امریکا ، نقض حقوق بین الملل محسوب می گردد ، اما اتباع امریکایی کنترل کننده کشتی که مرتکب قاچاق غیر قانونی الکل به داخل ایالات متحده شده اند مستحق دریافت هیچ خسارتی نمی باشند[۱۷۶] .
به نظر می رسد ، تخلف شخص حقوقی از قوانین داخلی کشور عامل خسارت ، در صورتی که قوانین آن کشور خود خلاف اصول حقوق بین المللی تلقی گردد ، شامل اصل مزبور نمی گردد . هرچند اثبات چنین موضوعی نزد مراجع رسیدگی کننده ، منوط بر ابراز ادله در این خصوص می باشد .
ب ) نقض قواعد و مقررات حقوق بین الملل
علی رغم اینکه شخص موضوع مستقیم حقوق بین الملل نیست ، با این وجود ممکن است تحت شرایطی با عملیات و اقدامات خود نظیر آلوده نمودن محیط زیست ، معاملات مواد مخدر و … قواعد و تعهدات بین المللی که مسئولیت ناشی از آنها جنبه حقوقی یا کیفری دارد را نقض نماید . خواه دولت متبوع او این قواعد را پذیرفته باشد یا نه . در چنین وضعیتی هرگاه مراجع بین المللی متوجه شود که خسارت وارده به شخص نتیجه مستقیم ویا غیر مستقیم عملیات و اقدامات او در نقض قواعد اساسی حقوق بین المللی بوده ، حکم به رد چنین دعوایی صادر می نمایند[۱۷۷] .
بدیهی است نقض قواعد و الزامات بین المللی که مورد پذیرش دولت متبوع شخص حقوقی و دولت متوقف فیه قرار گرفته ، در حکم قوانین داخلی بوده و شخص متضرر موظف به رعایت قوانین و الزامات مزبور می باشد . طبیعی است چنانچه شخص حقوقی با نقض این قوانین متحمل خسارت گردد دعوای او محکوم به رد است[۱۷۸] .
در سوابق بین المللی قضایی به خصوص در مورد منع بردگی قضایایی موجود است که اصل مزبور مد نظر دادگاه قرار گرفته است .
در قضیه کشتی « لاورنس» که در سال ۱۸۴۸ با گروهی برده سیاه در بندر فری تاون از طرف دادگاه دریایی انگلستان محکوم شده بود دادگاه داوری به این جهت که در زمان توقیف و محکومیت کشتی ، اقدام به خرید و فروش برده عملی مخالف حقوق بین المللی بوده است ، دعوی را بدین لحاظ که مطالبات آن ناشی از ارتکاب عمل ناقض حقوق بوده غیر قابل رسیدگی دانست[۱۷۹] .
ج ) عدم رعایت قوانین داخلی کشور متبوع و … توسط شخص حقوقی :
شخص حقوقی مقیم در کشور خارجی موظف است قوانین کشور متبوع خود به ویژه تعهدات بین المللی اش را نیز رعایت نماید اعمال متقلبانه و متزورانه شخص حقوقی نظیر افزایش میزان خواسته مورد ادعا ، تاثیر گذاری بر جریان دادرسی کشور متبوع خویش ، انکار یا پنهان نمودن تابعیت مضاعف خویش ، ارتکاب اعمال مخالف بی طرفی کشور متبوع در جنگ نظیر معاملات اسلحه با طرفهای درگیر و … استحقاق برخورداری شخص حقوقی متضرر را از حمایت بین المللی دولت متبوعش از بین می برد بی تردید هر دولتی می بایست از اعطای کمک به شخصی که دعوایش را بر بنیادی غیر قانونی یا غیر اخلاقی و … بنا نهاده خودداری نماید ؛ زیرا دولتی نمی تواند درگیری در امری را بپذیرد که در آن به لحاظ منافع طرف تزویر کننده ، خود قربانی خدعه او شده یا تلاش شده که قربانی آن شود . بدیهی است چنانچه دلت خواهان فرضا اقدام به حمایت بین المللی از دعوایی بدان کیفیت نماید ، بطریق اولی مرجع رسیدگی کننده می بایست با استناد به اصول کلی استاپل ، حسن نیت ، انصاف و … از رسدگی به چنین دعوایی ممانعت نماید[۱۸۰] .
اصل پاکدستی مدعی نه تنها به عنوان پیش شرطی در دعاوی موضوع حمایت دیپلماتیک لحاظ می گردد بلکه در دیگر دعاوی بین المللی نیز بدان استناد شده است . این اصل در قضیه « حمله به سکوهای نفتی » در سالهای ۱۹۸۸ – ۱۹۸۷ دعوای متقابل ایران و ایالات متحده و در مدافعات دولت آمریکا بدین نحو نمود پیدا کرد : « … ایران از طریق سکوهای نفتی جهت تسهیل عملیات و حملات نیروهای ایرانی علیه کشتی ها در خلیج فارس استفاده می کرد . بنابراین دولت ایران پاک دستی جهت اقامه دعوی ندارد . با اقدامات مزبور ( به ویژه حمله به تانکر کویتی Sea Isle City که با پرچم آمریکا حرکت می کرد ) معاهده دو جانبه روابط اقتصادی ، حقوقی کنسولی منعقده فی ما بین دو دولت در سال ۱۹۵۵ که آزادی تجارت و کشتیرانی بین سرزمین های دو ملت را تضمین می کرد نقض گردیده است ( نقض قواعد حقوق بین المللی ) … حمله به سکوهای نفتی جهت امنیت منطقه و حمایت از منافع دولت ایالات متحده ضرورت داشت … بنابراین دولت ایران پاکدستی جهت اقامه دعوی ندارد[۱۸۱] .
فصل دوم
اجرای حمایت دیپلماتیک از اشخاص حقوقی
هرچند جهت شخص، حقوقی شناخته شده است، اما اصولاً فاقد ابزاری جهت استیفای از این حقوق در برابر مراجع بین المللی می باشد. این موضوع شخص را مجبور می کند که جهت احقاق حقوق تفویت شده خود به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود متوسل گردد. اجرای عدالت توسط دولت متبوع شخص متضرر سرمنشأ حدوث یک اختلاف بین الملی می گردد.
اعطا یا عدم اعطای حمایت دیپلماتیک از ناحیه دولت متبوع شخص متضرر، متأثر از نحوه نگرش آن دولت به تأسیس حمایت دیپلماتیک از نایحه دولت متبوع شخص متضرر، متأثر از نحوه نگرش آن دولت به تأسیس حمایت دیپلماتیک است (اینکه حمایت دیپلماتیک حق شخص و یا ابزاری در جهت حمایت تفویت شده دولت متبوع شخص).
نگرش نخست ماهیت این اقدام را به کلی متحول نموده به نحوی که دیگر این نهاد یک ساز و کار سنتی با رابطه ای یک جانبه نیست، بلکه دولت نیز تکالیفی را عهده دار است.
فصل اول: مفهوم عمل (اقدام) حمایت دیپلماتیک
در صورت ورود خسارت به شخص ناشی از نقض حقوق بین الملل توسط تابعی، شخص می تواند استثنائاً در برابر مراجع بین المللی جبران خسارات خود را بدست آورد. بدین نحو که دعوی توسط دولت متبوع شخص متضرر که به اعمال حمایت دیپلماتیک می پردازد، اقامه گردد.
بدین طریق مسئولیت بین المللی تابع خاطی، که در واقع مجازات نقض قاعده حقوقی است، مطرح و موجبات استیفای حقوق شخص متضرر فراهم می گردد.
اکنون گرایش فزاینده ای نسیت به اعطای حق اقدام مستقیم به شخص، بدون عبور از این نهاد (حمایت دیپلماتیک) وجود دارد.
مبحث اول- بروز یک اختلاف بین المللی
حمایت دیپلماتیک: سازوکاری است که متعاقب ورود خسارت به شخص در اثر ارتکاب عمل خلاف حقوق قابل انتساب به یکی از تابعان حقوق بین الملل تحت شرایطی فعال و به مرحله اجرا در می آید. بنابراین فرایند مزبور هنگامی قابلیت اعمال پیدا می نماید که تابع مختلف از اجرای عدالت و احقاق حقوق تفویت شده شخص متضرر امتناع نموده، اقدامی در جهت جبران یا ترمیم خسارات وارده ننماید.
همانگونه که در تعریف اختلاف بین المللی آمده، طرفین اختلاف می بایست دو عنصر یا دو تابع یا دو موضوع حقوق بین الملل باشند تا بتوانند در چهارچوب حقوق بین الملل طرف حق و تکلیف قرار گیرند. بنابراین اختلاف بین دو دولت یا یک دولت با سازمانی بین المللی و یا دو سازمان بین المللی با یکدیگر، اختلاف بین المللی محسوب می گردد، حال آنکه اختلاف بین یک دولت یا یک سازمان بین المللی با شخص (اعم از حقوقی یا حقیقی) به زعم اکثریت علمای حقوق و رویه قضایی بین المللی، اختلاف بین المللی تلقی نمی گردد.[۱۸۲]
هنگامیکه دولت متبوع شخص متضرر از مجاری حمایت دیپلماتیک اجرای عدالت را در خصوص تبعه متضرر خویش در مقابل تابع مختلف رسماً بعهده می گیرد. دعوی از سطح داخلی به سطح بین المللی منتقل. ادعای شخص به ادعای کشور متبوع او در مقابل تابع مختلف بدل، و اختلاف، جنبه بین المللی پیدا می نماید.[۱۸۳]
در واقع اختلاف بین المللی هنگامی بروز می نماید که شخص متضرر به حمایت دیپلماتیک کشور متبوع خویش متوسل و دولت متبوع شخص متضرر نیز به اعمال حمایت دیپلماتیک خود بپردازد.
اعمال حمایت دیپلماتیک از ناحیه دولت متبوع شخص متضرر و متعاقباً بروز اختلاف بین المللی منوط و مبسوق به تحقق عواملی است که به شرح ذیل به بررسی آنها خواهیم پرداخت:
اولاً: اعمال خلاف و نامشروع تابعی (نفیاً یا اثباتاً)[۱۸۴] موجب نقض قوانین و مقررات داخلی و قواعد و الزامات بین المللی با هر منشأ صوری (قراردادی، عرفی، حکم دادگاه، تصمیم شورای ایمنیت) گردد. بنابراین کشوری که به اعمال حمایت دیپلماتیک از تبعه متضرر خود می پردازد، باید ثابت نماید که صلاحیت اقامه دعوی را دارد. قواعد مربوط به این موضوع مبتنی بر این فرض است که تابع مختلف، مرتکب نقض تعهد و تکلیفی نسبت به یک کشور در خصوص اتباعش گردیده، بعبارتی نقض حقوق صورت گرفته باشد. در واقع این نقض حقوق است که صلاحیت اقامه دعوی به کشور متبوع می دهد[۱۸۵] ، بدیهی است:
-
- ارزیابی و احراز مشروع یا نامشروع بودن عملی صرفاً از دیدگاه حقوق بین الملل صورت می پذیرد، زیرا ممکن است عملی از دیدگاه حقوق داخلی مشروع، لکن در سطح حقوق بین الملل نامشروع تلقی گردد و یا بالعکس، این نتیجه منطقی اصل اولویت در حقوق بین الملل است.[۱۸۶]
-
- نقض تعهد می بایست نسبت به حق صورت گیرد.
بنابراین صرف تجاوز به مافع ساده- بدین لحاظ که حقوق واقعی محسوب نمی گردد جهت مسئولیت بین المللی تابع مختلف کافی نیست.[۱۸۷]
ثانیاً: قابلیت انتساب عمل خلاف به عامل رفتار.
قابلیت انتساب عمل خلاف صادره به عامل آن، موضوعی است که تسوط حقوق بین الملل ارزیابی و تعیین می گردد، هرچند جهت تشخیص و تعیین وضعیت اشخاص و ارکان مورد نظر ممکن است به حقوق داخلی نیز ارجاع گردد لکن تصمیم نهایی با سیستم بین المللی است.[۱۸۸]
بدیهی است احراز رابطه علیت صریح و غیر قابل انکار بین عمل خلاف و عامل مختلف است که موجبات مسئولیت بین المللی آن تابع را فراهم می نماید. بعبارتی نقطه شروع مسئولیت هنگامی است که قابلیت انتساب عمل خلاف به عمل رفتار پایان می پذیرد.[۱۸۹]
ثالثاً: ورود خسارت.
