۱-۱ : محدودیت در انتخاب طرف معامله
در قوانین و مقررات مختلف محدودیت های مختلفی برای انتخاب طرف معامله دولتی پیش بینی شده است، مثل ماده ۱۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۸۰ که نیروهای مسلح را مکلف کرده است مهمات و تجهیزات خود را از سازمان صنایع دفاع، شرکت سهامی صنایع الکترونیک و سازمان های صنایع هوایی و سازمان های وابسته و یا مورد تأیید وزارت دفاع تأمین نمایند. قانون دستگاه های دولتی را ملزم کرده است، در صورت وجود دانش فنی مورد نیاز یا تولید داخلی مواد پرتوزا یا دستگاه های مرتبط با پرتوهای یون ساز یا غیر یون ساز آن را بر حسب مورد، از صاحبان این دانش یا سازنده داخلی خریداری نمایند و حق خرید آن ها را از فروشنده خارجی ندارند. به موجب این قانون :
تصویر درباره بازار سهام (بورس اوراق بهادار)
– خرید دانش فنی از خارج از کشور توسط دستگاه های موضوع ماده (۳۳) این قانون جهت اجرای طرح ها و پروژه های تملک دارائی های سرمایه ای مذکور در قوانین بودجه سالانه به شرطی مجاز خواهد بود که با تشخیص وزارت علوم، تحقیقات و فناوری، دانش فنی مورد نیاز آن در داخل کشور وجود نداشته باشد. وزارت خانه مذکور موظف است با کسب اطلاع از کلیه مراکز ذی ربط حداکثر ظرف مدت دو ماه نظر خود را حسب مورد به دستگاه اجرایی درخواست کننده اعلام نماید.[۷۴]
– کلیه دستگاه های اجرایی اعم از مؤسسات دولتی، شرکت های دولتی و مؤسسات انتفاعی وابسته به دولت و غیر دولتی موظفند قبل از انجام هر گونه خرید خارجی در زمینه موارد پرتوزا و دستگاه هایی که به نحوی با پرتوهای یون ساز و غیر یون ساز سرو کار دارند از سازمان انرژی اتمی ایارن گواهی عدم تولید داخلی و عدم دانش فنی داخلی را دریافت نمایند.[۷۵]
سازمان مذکور موظف است حداکثر ظرف مدت یک ماه از تاریخ دریافت تقاضا، نسبت به صدور گواهی مزبور اقدام نماید. در صورت توان داخلی، طبق استانداردهای لازم موظفند از طریق عقد قرارداد یا مراکز تحقیقاتی، سازنده و تولیدی سازمان انرژی اتمی ایران اعتبارات مربوط را هزینه نمایند.
مهمترین موضوعی که در اینجا مطرح است قانون منع مداخله کارکنان دولت در معاملات دولتی مصوب ۱۳۳۷ است. طبق این قانون که هنوز قدرت اجرایی دارد کارکنان دولت اعم از صاحب منصبان کشوری و لشکری و شهرداری ها و به طور کلی اشخاصی که به نحوی از انحاء از خزانه دولت یا مؤسسات و بنگاه ها و شرکت های وابسته به دولت و شهرداری ها حقوق یا مقرری یا حق الزحمه یا پاداش و یا امثال آن به به طور مستمر دریافت می دارند نمی توانند در معاملات یا داروی مربوط به دعاوی دولت یا شهرداری ها شرکت نمایند، اعم از این که حق الزحمه دریافت نمایند. یا خیر، حتی پدر و مادر، بردار و خواهر و زن و یا شوهر و اولاد بلافصل و داماد اشخاصی که در وزارت خانه ها یا بانک ها و یا شهرداری ها و یا سازمان های وابسته به دولت و شهرداری ها سمت وزارت یا معاونت و یا مدیریت دارند نیز نمی توانند وارد معامله با این سازمان ها بشوند. تخلف از این قانون، موجب مجازات حبس از ۲ تا ۴ سال و همچنین ابطال قرارداد و جبران خسارت ناشی از معامله خواهد بود. [۷۶]
آیین نامه های تشخیص صلاحیت و طبقه بندی مشاوران و پیمان کاران نیز دارای شرایط و محدودیت هایی است که باید آن ها را در حین انعقاد معاملات دولتی در نظر گرفت.
۱-۲ : محدودیت در شکل (نوع) و مدت قرارداد
محدودیت در شکل و نوع قرارداد به این معنا است که در مواردی شکل و نوع قرارداد در خود قوانین ذکر شده و نمایندگان دولت حق انتخاب شکل دیگری از قرارداد را ندارند. به عنوان مثال مطابق بندهای الف و ب ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۸۱، دستگاه های دولتی مجازند ارائه خدمات اشاره شده در این ماده را فقط در سه روش خرید خدمات از بخش غیر دولتی، مشارکت با بخش غیر دولتی یا واگذاری مدیریت به بخش غیر دولتی آن هم صرفاً به اشخاصی که دارای صلاحیت فنی و اخلاقی و پروانه فعالیت از مراجع ذی ربط باشند؛ به بخش خصوصی واگذار نمایند.
محدودیت در مدت قرارداد نیز در قوانین مختلف ذکر شده است. مثلاً به موجب ماده ۳۷ قانون ارتش جمهوری اسلامی و ماده ۲۴ قانون مقررات استخدامی سپاه و آیین نامه مربوطه و مقررات مشابه در نیروی انتظامی، خرید خدمات اشخاص فقط برای مدت محدود و حداکثر تا یک سال که بیش از دوبار دیگر قابل تمدید نخواهد بود؛ مجاز شمرده شده است. مثال دیگر، بند ب الحاقی ماده ۸۹ قانون وصول برخی در آمدهای دولت و مصرف آن در مواردی معین می باشد. به موجب این بند اجازه دادن ساختمان ها و امکانات دولتی به بخش خصوصی، با رعایت شرایط مندرج در این بند فقط تا مدت یک سال یا کمتر مجاز شمرده شده است.

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت jemo.ir مراجعه نمایید.

بند دوم : ممنوعیت های قانونی

دستگاه های دولتی در مواردی از انجام بعضی از معاملات ممنوع هستند. دریافت هدایا و کمک های نقدی یا غیر نقدی،[۷۷] خرید اتومبیل های خارجی و خرید یا اجاره هواپیما، خرید و فروش های کالاهای داخلی و خارجی و صادرات و واردات این نوع کالاها برای دستگاه هایی که فعالیت بازرگانی جزو وظایف آن ها نیست ؛ (موضوع مواد ۳۰و۳۱ و ۵۰ قانون مذکور) از جمله موارد ممنوعیت های قانونی دستگاه های دولتی به شمار می روند. به علاوه، صلاحیت های اداری هرگز از حقوقی نیستند که دارنده آن بتواند آن را به دیگری واگذار نماید، مگر در مواردی که قانون چنین اجازه ای را داده باشد. عدم قابلیت واگذاری صلاحیت به غیر، یک اصل و قاعده حقوق اداری است.

گفتار پنجم : سایر شرایط انعقاد معاملات دولتی

در ادامه به سه مورد دیگر از شرایط انعقاد معاملات دولتی به شرح زیر اشاره می گردد:

بند اول : کتبی بودن معاملات

کتبی بودن معاملات دولتی، از شرایط اجتناب ناپذیر و از لوازم نظام اداری و بروکراسی است. اگر چه در حقوق خصوصی، هر قراردادی ممکن است به ایجاب و قبول، حتی با لفظ و بدون اینکه نوشت ای رد و بدل گردد ؛ منعقد گردد؛ ولی کتبی بودن معاملات در نظام حقوق اداری از ضروریات غیر قابل انکار است. هر چند در معاملات جزئی مثل خرید اقلام مصرفی و کم ارزش، نوشتن معامله به معنی اخص کلمه ضروری نیست؛ با این حال هزینه کردن اعتبارات دولتی در جهت مصارف مورد نیاز، مستلزم ارائه فاکتورهای مربوطه است که عملاً توافقات روزمره را به شکل کتبی منعکس خواهد کرد. به عنوان نمونه در مواردی که فروشنده یا انجام دهنده کار، در محل کمتر از سه نفر باشد، مأمور خرید مراتب را باید در متن سند هزینه بنویسد و امضاء کند.[۷۸]

بند دوم : اخذ تضمین مناسب

در قراردادها به خصوص وقتی که انجام کار یا ساختن چیزی مورد نظر باشد، برای طرف دیگر این تردید و نگرانی وجود دارد که ممکن است به دلایل مختلف طرف دیگر به قول خود وفا نکند یا در انجام تعهدات تأخیر نماید. مضاف بر این که امکان دارد پس از اجرای قرارداد مشخص شود که در دادگاه، مواجه با پرداخت هزینه دادرسی، حق الوکاله، مراجعات مکرر و تطویل المدت دادرسی خواهد بود. از این رو باید تدابیری اندیشید که جبران خسارت حتی المقدور در مدت کوتاهی تحقق یابد. جهت وصول به چنین نتیجه ای در قراردادها تضمین پیش بینی می شود.[۷۹]
دستگاه های دولتی مکلفند به منظور حفظ منافع دولت و بیت المال و برای اطمینان از اجرای تعهدات و تأمین پیش پرداخت ها، تضمین مناسب از طرف های قراردادی دولتی اخذ نمایند. تکلیف به اخذ تضمین و نوع تضمینات قابل قبول، در ماده ۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و آیین نامه اجرایی این ماده ذکر شده است. در بند ۱۰ ماده ۳۱ آیین نامه معاملات دولتی نیر به اخذ تضمین مناسب تصریح شده است. در ماده ۳ آیین نامه تضمین برای معاملات دولتی مصوب ۱۳۸۲ به ضمانت های معتبر در معاملات دولتی به شرح زیر تصریح شده است:
«انواع ضمانت های معتبر در معاملات دولتی به شرح زیر است :

الف. ضمانت نامه بانکی

ب. ضمانت های صادر شده از سوی مؤسسات اعتباری غیر بانکی که دارای مجوز لازم از طرف بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران هستند.

ج. وجه نقد

د. سفته با امضای صاحبان امضای مجاز با مهر شرکت

هـ. سایر ضمانت نامه های شامل:

۱٫ وثیقه ملکی معادل نود درصد (۹۰%) ارزش کارشناسی رسمی آن.

۲٫ انواع اوراق مشارکت[۸۰]

۳٫ سهام شرکت های سهام عام پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران به مأخذ هفتاد درصد (۷۰%) ارزش روز آن.

۴٫ مطالبات تأیید شده قراردادها از سوی دستگاه های اجرایی و ذی حسابان مربوط.»

بند سوم : ذکر شرایط اجباری

هر قراردادی حاصل توافق دو اراده است. شرایط مورد نظر طرفین علی الاصول با اراده آزاد خودشان تعیین می گردد. ولی ذکر بعضی از شرایط در معاملات دولتی، از وظایف اشخاص حقیقی نماینده دولت می باشد. به عنوان مثال ذکر شرط التزام طرف قرارداد به بیمه نمودن کارگران خود، لزوم رعایت مقررات حفاظتی و ایمنی از طرف پیمان کار، پرداخت کسورات قانونی و موارد دیگر از جمله شروطی هستند که باید در معاملات دولتی قید گردند. امروزه بسیاری از دستگاه های دولتی استفاده از نمونه قراردادای از قبل نوشته شده را برای ادارات تابعه خود اجباری کرده اند. در این نمونه قراردادها، شرایط اجباری به طور یکسان درج شده اند.
ماده ۳۱ آیین نامه معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۹ به شرایط اجباری که باید در متن قرارداد ذکر شود، تصریح کرده است. این ماده مقرر می دارد:
« در قرارداد نکات زیر باید قید گردد:

نام متعاملین.

نوع و مقدار مورد معامله با مشخصات کامل آن ها.

مدت انجام تعهد و محل و شرایط تحویل مورد معامله.

ترتیب عمل و میزان خسارت در مواردی که برنده مناقصه در انجام تعهدات جزئاً یا کلاً تأخیر نماید.

الزام تحویل کالا بر طبق نمونه ممهور در صورتی که تهیه نمونه لازم باشد. در این صورت باید نمونه کالا با مهر طرفین معامله ممهور و نزد مناقصه گزار نگاهداری شود.

افراد برنده مناقصه به اینکه از مشخصات کالا یا کار مورد معامله و مقتضیات حل تحویل کالا یا انجام کار اطلاع کامل دارد.

اختیار مناقصه گزار نسبت به افزایش یا کاهش مورد معامله در مدت قرارداد تا میزان بیست و پنج درصد مقدار مندرج در قرارداد.

بهای مورد معامله و ترتیب پرداخت ان، در مواردی که انجام کار بر اساس واحد بها باشد بهای مورد معامله برآورد و در قرارداد ذکر می شود ولی بهای کارهای انجام یافته بر اساس واحد بها احتساب و پرداخت خواهد شد.

مبلغ پیش پرداخت و ترتیب واریز آن در صورتی که در شرایط مناقصه ذکر شده باشد.

میزان تضمین حسن انجام معامله و نحوه وصول اقساط آن در مورد امور ساختمانی و باربری و ترتیب استرداد آن بر اساس شرایط مناقصه.

مدت فاصله زمانی بین تحویل موقت و تحویل قطعی در قراردادهای مربوط به ساختمان و راه سازی و نظایر آن بر اساس شرایط مناقصه.

اقرار به عدم شمول ممنوعیت موضوع قانون راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب دی ماه ۱۳۳۷٫

سایر تعهداتی که در شرایط مناقصه ذکر شده است.

سایر شرایط که مورد توافق طرفین معامله قرار گیرد مشروط بر آنکه متضمن امتیازاتی علاوه بر آنچه در شرایط مناقصه ذکر شده برای فروشنده نباشد.»

مبحث سوم : انجام تشریفات معاملات از طریق مناقصه

قانون برگزاری مناقصات بدنبال بروز مشکلات فنی و اجرایی گسترده و کثرت بیش از حد مقررات مربوط به معاملات دولتی، با هدف ایجاد هماهنگی بین دستگاه های اجرایی در زمینه تشریفات مناقصه و تامین بهترین کیفیت تنظیم شده است.
دستگاه های اجرایی ذیل که طی ماده یک قانون برگزاری مناقصات از آن ها نام برده شد، در برگزاری مناقصات خود مقررات این قانون را مراعات نماید:
قانون سه گانه جمهوری اسلامی ایران اعم از وزارت خانه ها، سازمان ها، شرکت های دولتی و موسسات انتفاعی وابسته به دولت، بانک ها، موسسات،اعتباری دولتی، شرکت های بیمه دولتی، موسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی ( در مواردی که آن بنیادها و نهادها از بودجه کل کشور استفاده می کنند)، موسسات عمومی، بنیادها و نهادهای انقلاب اسلامی، شورای نگهبان قانون اساسی، دستگاه ها و واحد هایی که قانون خاص خود را داشته و یا از قوانین و مقررات عام تبعیت می کنند، نظیر جهاد کشاورزی، شرکت ملی نفت ایران، شرکت ملی گاز ایران، شرکت ملی صنایع پتروشیمی ایران، سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران، سازمان بنادر و کشتیرانی جمهوری اسلامی ایران، سازمان توسعه و نوسازی معادن و صنایع معدنی ایران، سازمان صدا وسیمای جمهوری اسلامی ایران و شرکت ها ی تابعه آنان.
مطابق مقررات و الزامات قانونی موجود، بسیاری از کالاها و خدمات مورد خرید و تحصیل دستگاه های اجرایی از ضوابط اجرای مناقصه خارج شده اند که برای مدیران مالی و روسای دستگاه های اجرایی توجه به این موارد موجب تسهیل در انجام فعالیت های دستگاه خواهد شد.[۸۱]

گفتار اول : موارد عدم الزام به برگزاری مناقصه

در موارد عدم الزام به برگزاری مناقصه نه نیازی به گزارش توجیهی دستگاه مناقصه گزار وجود دارد و نه هیئتی برای تصویب آن تشکیل می شود. بلکه مواردی را قانون گذار احصا کرده تا در آن موارد دستگاه اجرایی مخیر انجام مناقصه یا عدم انجام مناقصه کرده است. لهذا در موارد شمارش شده در ماده ۲۹ق.ب.م، دستگاه اجرایی مجاز به انصراف از برگزاری مناقصه بوده تا مطابق احکام مندرج در ماده مرقوم، معامله را انجام دهد.[۸۲]
در ماده ۲۹ قانون برگزاری مناقصات مصوب سال ۱۳۸۳ در موارد زیر الزامی به برگزاری مناقصه نیست و دستگاه های اجرایی ذی ربط می توانند بدون انجام تشریفات مناقصه، معامله مورد نظر را انجام دهند. در ضمن توضیحات مهم و ضروری هر کدام از بندها ذیل آن ها آورده شده است:
الف: خرید اموال منقول، خدمات و حقوقی که به تشخیص و مسئولیت وزیر یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی در مرکز و یا استان و یا مقامات مجاز از طرف آن ها منحصر به فرد( انحصاری) بوده و دارای انواع مشابه نباشد.
آنچه در بند ( الف) ماده ۲۹ از آن به عنوان« حقوق» یاد شده، « خدمات» را نیز در بر می گیرد. اما هر چند واژه «خدمات» می تواند در چارچوب تعریف حق مالی بگنجد، مع الوصف نظر به دیگر مواد قانون برگزاری مناقصات و آیین نامه های اجرایی آن باید توجه داشت که سه واژه ی « اموال منقول»، « خدمات» و « حقوق» جایگاه و تعریف خاصی در قانون مزبور دارند. به طور کلی مقصود از « اموال منقول» همان تامین کالا و منظور از « خدمات» خدمات پیمانکاری و « حقوق» غیر از دو مفهوم بالا بلکه از جنس حقوق مالی مانند سرقفلی و حق انتفاع و حق ارتفاق و حق معنوی و امثال آنها است که می تواند مورد معامله قرار گیرد.[۸۳]
ب. خرید، اجاره به شرط تملیک یا اجاره گرفتن اموال غیر منقول که به تشخیص و مسئولیت وزیر و یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی در مرکز و یا استان و یا مقامات مجاز از طرف آنها با کسب نظر از هیئت کارشناسان رسمی دادگستری حداقل سه نفر و یا هیئت کارشناسان خبره مربوطه در صورت نبود کارشناسان رسمی انجام خواهد شد.
اگر در بند ( الف) ماده ۲۹ ق.ب.م، منحصر به فرد بودن مورد معامله موجب عدم الزام به برگزاری مناقصه می گردد در بند ( ب) ماده مورد ذکر، اموال غیر منقول مهم ترین عنصری است که دستگاه اجرایی رابه سوی انجام معامله بدون تشریفات مناقصه( عدم الزام به برگزاری مناقصه) سوق می دهد.
اما صرف این که مورد معامله از اموال منقول است، دست دستگاه اجرایی را برای انجام آن معامله بدون قید و شرط باز نمی گذارد بلکه انجام آن معامله مشروط و مقید به شروط و قیودی است که در این بند ذکر شده است.[۸۴]
ج: خرید اموال منقول و غیر منقول، کالا و خدمات با قیمت تعیین شده یا کم تر یا حقوقی که نرخ های آنها از طرف مراجع قانونی ذی صلاح تعیین شده باشد.
عنصر اصلی و اساسی در این بند که معامله ی کالا، خدمات و حقوق مربوط به اموال منقول و غیر منقول را از گردونه ی مقررات برگزاری مناقصات خارج می کند و بدون انجام تشریفات مناقصه محقق می سازد، عبارت« قیمت تعیین شده ی آنها از ناحیه ی مراجع ذی صلاح» است. در این بند اصولاً مورد معامله از هر نوعی که باشد می تواند از موارد عدم الزام به برگزاری مناقصه باشد به شرط آنکه قیمت آنها یا از طرف مراجع قانونی ذی صلاح تعیین شده باشد و یا کمتر از آن قیمت در بازار وجود داشته باشد.در این بند نیز مثل بنود قبل صحبت از خرید مورد معامله است و شامل دیگر عقود از قبیل اجاره،رهن،هبه،عاریه،صلح و مانند آنها نمی گردد.[۸۵]
د: تعمیر تجهیزات و ماشین آلات ثابت و متحرک و تامین تجهیزات و ماشین آلات صرفاً جایگزین و مرتبط با تداوم تولید در واحد های تولیدی به نحوی که شامل توسعه واحد نگردد به تشخیص و مسئولیت وزیر یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی در مرکز و یا استان و یا مقامات مجاز از طرف آن ها با رعایت صرفه و صلاح کشور.
عنصر اصلی در این بند«تعمیر» و مرمت تجهیزات وماشین آلات دستگاه های اجرایی است. تجهیزات و ماشین آلات از لحاظ لغوی مترادف هم هستند و معنی آن دو« دستگاه صنعتی» است که می تواند در اموال منقول و غیر منقول به کار رود، تعمیر تجهیزات و ماشین در واقع به نوعی خرید خدمات است، زیرا تعمیر کار دستگاه های صنعتی در قبال تعمیر تجهیزات و ماشین آلات مبلغی از دستگاه اجرایی دریافت می کند.در واقع مقصود این بنداز ماده (۲۹) خرید خدمات به معنای عام نیست بلکه خرید خدماتی است که صرفاً برای تعمیر تجهیزات و ماشین آلات، لازم است.[۸۶]
هـ: خرید خدمات مشاوره اعم از مهندسی مشاور و مشاوره فنی بازرگانی مشتمل بر مطالعه، طراحی و یا مدیریت بر طرح و اجرا و نظارت و یا هر نوع خدمات مشاوره ای و کارشناسی. آیین نامه اجرایی این بند جهت تعیین ضوابط، موازین و معیارهای خدمات مشاوره حداکثر ظرف سه ماه پس از تصویب این قانون به پیشنهاد سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور به تصویب هیئت وزیران می رسد.