درباره وجه الضمان در ابتدا باید بگوئیم طرفین قرارداد آتی به منظور جلوگیری از نقض تعهدات قراردادی خود باید وجهی را به عنوان تضمین نزد کارگزار بورس بسپارند که به آن حساب تضمین گفته میشود. هدف از دریافت این وجه جلوگیری از نقض تعهدات و زیان احتمالی یکی از طرفین قرارداد آتی است .فعالان بازار آتی ها از هنگام ورود به این بازار تا خاتمه ی قرارداد با سه نوع تضمین مواجه هستند :
۱ : تضمین اولیه
۲ : تضمین ثابت
۳: تضمین متغیر
تضمین اولیه وجهی است که سرمایه گذار قرارداد آتی باید برای تضمین ایفای تعهدات خود پیش از انجام معامله به کار گزار پرداخت کند .به حداقل مبلغی که همواره باید در حساب تضمین حفظ شود تضمین ثابت گفته میشود .میزان حداقل تضمین ثابت معمولا هفتاد و پنج درصد مبلغ تضمین اولیه است .تضمین متغیر عبارت است از تفاوت حساب فعلی تضمین نسبت به تضمین اولیه ، به بیان دیگر اگر سپرده ی تضمین سرمایه گذاری کمتر از حداقل تضمین ثابت شود ، نامبرده باید سپرده ی تضمین خود را به سطح تضمین اولیه برساند .به مبلغی که سرمایه گذار برای رساندن سپرده ی خود به سطح تضمین اولیه پرداخت می کند ، تضمین متغیر می گویند این وجه الضمان در قراردادهای آتی در مواقع قرارداد با اتاق پایاپای نیز وجود دارد و به اتاق سپرده میشود .قابل ذکر است که به محاسبه ی مستمر سود و زیان در هر روز ، اصطلاحا تسویه ی حساب روزانه گفته میشود ، تسویه حساب روزانه از افزایش بدهی معامله گران جلوگیری می کند ، زیرا اتاق پایاپای با مشاهده ی اولین بدهی ، راسا مبلغ بدهی را از سپرده تضمین مشتری برداشت می کند .در صورتی که سرمایه گذار نتواند بر اساس اخطار تضمین متغیر را پرداخت کند و حساب خود را به سطح اولیه برساند به حضور او در بازار آتی ها خاتمه داده میشود .[۴۸]از نظر حقوقی برخلاف نظر کسانی که سپرده ی تضمین را وجه التزام تلقی کرده اند [۴۹]سپرده ی مذکور وجه التزام محسوب نمیشود ، زیرا وجه التزام ماهیت خسارت دارد که از پیش توسط طرفین معین میشود [۵۰]
تا در صورت عدم اجرا یا تاخیر در اجرای قرارداد بعدا به متعهد له پرداخت شود .وانگهی ممکن است وجه التزام توام با لزوم اجرای اصل تعهد مورد توافق قرار بگیرد ،در حالی که سپرده ی تضمین ماهیت خسارت ندارد بلکه تضمینی برای اجرای اصل تعهد است ..طرفین قرارداد آتی موظفند سپرده ی مذکور را در ابتدای انعقاد قرارداد پرداخت کنند .در طول قرارداد نیز وجه مذکور روزانه با توجه به نوسان قیمتها در تغییر بوده و اختیار تصرف در آن نیز نیابتا به اتاق پایاپای داده شده است .وانگهی سپرده ی تضمین هیچ گاه توام با اجرای اصل تعهد مورد توافق واقع نمیشود و همیشه جایگزین اصل تعهد است .به نظر میرسد سپرده ی تضمین را باید نوعی تضمین خاص و به عنوان جزئی از پیکره ی واحد معاملات آتی تحلیل نمود که کار گزار یا اتاق پایاپای برای قبول ضمانت تعهدات فعالان بازار آتی ها از آنان دریافت می کند و مبنای آن را میتوان با استناد به ماده ی ۶۹۳ قانون مدنی توجیه نمود .بدیهی است نحوه ی کارکرد یا استفاده از این تضمین بر اساس عکس العمل های معامله گران و نحوه ی خاتمه قرارداد به شرحی که در آینده خواهد آمد متفاوت خواهد بود .[۵۱]ضمنا قابل ذکر است که در بورس اوراق بهادار کشورمان ایران صندوق تضمین وجود دارد که در این صندوق وجه الضمان برای قراردادها بالاخص قرارداد آتی سپرده میشود که دررابطه این صندوق باید گفت .صندوق تضمین تسویه معاملات است که به عنوان واحدی از تشکیلات شرکت سپرده‌گذاری مرکزی فعالیت کرده و براساس ضوابط این دستورالعمل با بهره گرفتن از منابع صندوق تضمین، مخاطرات نکول اعضای پایاپای در تسویه معاملات بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس ایران را مدیریت می‌کند هم چنین باید گفت طبق قانون بورس اوراق بهادار تمام اعضای پایاپای باید با انعقاد قرارداد پیوست، به عضویت صندوق تضمین درآیند، در غیر اینصورت عضویت آنها در اتاق پایاپای معلق خواهد شد[۵۲]

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.

بند دوم : تحلیل حقوقی اتاق پایاپای

از نظر حقوقی نقش اتاق پایاپای را باید به عنوان ضامنی دانست که ضمانت او مفید نقل ذمه است .بنابر این اتاق پایاپای با عمل خود مضمون عنه را بری و تعهدات طرفین قرارداد آتی را بر عهده می گیرد .از این رو است که فعالان بازار آتی ها ، اتاق مذکور را طرف حساب خود می دانند و به متعهد اصلی که به طور معمول وی را نمی شناسند ،مراجعه نمی کنند .در بازار آتی ها نیز معامله گران بدون توجه به شخصیت طرف عقد به نفع خود می اندیشند و اتاق پایاپای را طرف حساب خود تلقی می کنند .به بیان دیگر ، آنان با ورود به این بازار ، ضمانت اتاق پایاپای را به عنوان لوازم عرفی آن پذیرفته اند .اتاق مزبور نیز برای انجام هر چه بهتر وظایف ضمانتی خود ، تضمین های لازم را به منظور تامین محل دین از خریداران و فروشندگان به عنوان مضمون عنهم دریافت کرده و خود نیز با پشتوانه ی مالی غنی که از آن برخوردار است ،اجرای قراردادهای آتی را به نحو قابل توجهی پوشش میدهد .[۵۳]

بند سوم : پوشش دهی اجرای قراردادهای آتی توسط اتاق پایاپای

اتاق پایاپای واحد سازمانی است که در قالب شرکت تاسیس و بخش الحاقی به بورس های ارائه کننده ی آتی ها می باشد .وظیفه ی اتاق پایاپای تضمین تعهدات طرفین مهامله است .به گونه ای که تمام موقعیتهای خرید و فروش آتی ها را ثبت و نگه داری می نماید .[۵۴]با انجام معامله ی آتی ها توسط کارگزاران و ورود آن در سیستم ثبت معاملات بورس اتاق پایاپای وارد عمل میشود و نقش خریدار را برای فروشنده و نقش فروشنده را برای خریدار ایفا می کند بنابر این خریداری که قصد اعمال یک قرارداد آتی رادارد ، اتاق پایاپای را متعهد خود میداند .فروشنده نیز هنگام اعمال یک قرارداد آتی ثمن معامله را از اتاق پایاپای دریافت می کند .بنابر این معامله گران بازار آتی ها نیاز به شناسایی طرف معامله و میزان اعتبار او ندارند ، زیرا اتاق مزبور خطر اعتباری فروشنده را برای خریدار و خطر اعتباری خریدار را برای فروشنده بر عهده میگیرد .شایان ذکر است در نظام حقوقی ایران با استناد به موارد ۱۹۶ و ۲۰۱ قانون مدنی ، معلوم بودن طرف معامله جز در موارد استثنایی ضرورت ندارد .[۵۵]به همین دلیل نیز در عقود معوض و داد و ستدهای تجاری ، آنچه مورد نظر طرفین عقد قرار میگیرد ، دست یافتن به عوض مناسب است و به شخصیت طرف عقد توجه نمیشود .در بسیاری موارد عقد میان کسانی واقع میشود که یکدیگر را نمی شناسند و دو طرف با هم روبه رو نمیشوند .[۵۶]

گفتار چهارم : قراردادهای آتی و رعایت ضوابط آن و ارتقای تضمین آن توسط اتاق پایاپای در حقوق ایران

بند اول : موازین فقهی قرارداد آتی و عناصر تضمین آن با توجه به حقوق ایران

در این قسمت در باره قرارداد آتی و موازین فقهی باید گفت اگر این نظریه فقهی مبنا قرار گیرد که اولاوفا به تعهدات لازم است و ثانیا عدم قبض ثمن در قرارداد سلف موجب بطلان اصل قرارداد نمیشود و ثالثا بیع موجل به موجل مطلقا باطل نیست ، قرارداد آتی با موازین شریعت اسلامی منافاتی ندارد ، اما اگر نظر اکثر فقها در قرارداد سلف و بیع موجل به موجل مبنا قرار گیرد ، قرارداد آتی از نظر فقهی با اشکال مواجه است .البته اگر الف )بازار آتی چنان طراحی شود که طرفین در مقابل یکدیگر متعهد به اجرای قرارداد در آینده شوند ٰب) این نظریه فقهی مبنا قرار گیرد که وفا به تعهدات لازم است .ج)حساب ودیعه صرفا نقش وثیقه را ایفا کرده و معامله گر حق برداشت مبلغ واریز شده به این حساب ، بابت سود ناشی از قرارداد را نداشته باشد ، در آنصورت به نظر اکثر فقها نیز اشکالی ندارد .[۵۷]
با توجه به اینکه در تحقیق نقش اتاق پایاپای در قرارداد آتی و تضامین آن در حقوق ایران و اسناد سازمان تجارت جهانی مورد بررسی قرار می گیرد لذا بررسی کلیت قرارداد آتی از لحاظ فقهی در کشور ما که قوانین بر گرفته از منابع اسلامی و فقه است ضروری به نظر میرسد بالاخص بررسی این موضوع که قرارداد آتی در جامعه اسلامی با موازین شریعت اسلامی منافاتی ندارد .در مورد قراردادهای آتی باید بگوئیم که این قراردادها از نوع بیع موجل به موجل است ، زیرا معامله گر متعهد میشود که دارایی پایه را در زمان آینده تحویل داده و وجه آنراتحویل بگیرد .از دیدگاه عقلا و عرف جهانی قرارداد آتی ، یک قرارداد عقلی تلقی شده ،زیرا تولید کنندگان برای رفع نگرانی خود و مدیریت ریسک فعالیتهای اقتصادی از آن استفاده می کنند
عکس مرتبط با اقتصاد

بند دوم : نتایج رعایت دقیق ضوابط قراردادهای آتی و تضمین آن در حقوق ایران

همانطوری که عنوان شده است قراردادهای آتی قراردادی است که در آن دو طرف تعهد می‌‌‌‌کنند که در یک تاریخ مشخص(تعیین شده طبق ضوابط بازار رسمی‌‌‌‌بورس) و با یک قیمت مشخص (تعیین شده طبق ضوابط بازار رسمی‌‌‌‌بورس) یک کالا با کیفیت مشخص(تعیین شده طبق ضوابط بازار رسمی‌‌‌‌بورس) را مبادله نمایند. در این قرارداد دو طرف متعهد هستند که طبق ضوابط قرارداد عمل کنند. خریدار معمولا نگران است که قیمت کالا در آینده بالا رود و فروشنده نگران است که قیمت کالا ثابت مانده یا پایین بیاید. این قراردادها در بازارهای رسمی‌‌‌‌ یا بورس انجام می‌‌‌‌گیرند و به نوعی نوسان‌های شدید قیمت کالا در آینده را کاهش می‌‌‌‌دهند. در این نوع قرارداد، پول کالای مورد معامله تا زمان تحویل پرداخت نمی‌‌‌‌شود ولی هر دو طرف معامله جهت حسن انجام معامله هنگام عقد قرارداد، ودیعه‌ای به اتاق پایاپای به عنوان وجه تضمین حسن انجام قرارداد می‌‌‌‌سپارند. برخی از قراردادهای آتی قابل معامله و واگذاری به دیگران در بورس (بازار دست دوم) هستند. بنابراین این نوع قراردادها به عنوان ابزارهای سفته بازی نیز مورد استفاده قرار می‌‌‌‌گیرندپس همانطوری که مشخص است رعایت دقیق ضوابط قراردادهای آتی و تضمین آن به نفع خریدار و فروشنده است .[۵۸]ضمنا بطور کلی در حقوق ایران باید گفت مسأله مهمی که در حوزه حقوق مدنی و نیز فقه قراردادها مطرح است، بحث لزوم یا عدم لزوم رعایت دقیق ضوابط قراردادهاست. ضمنا در مورد قراردادهای آتی نیز به مانند سایر قراردادها یکسری ضوابط و شرایط وجود داردو باید گفت :
برای صحت هر قرارداد و معامله ای در حقوق ایران شرایط ذیل اساسی است :
۱) قصد طرفین و رضای آنها :
عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد دارد (ماده ۱۹۱ قانون مدنی) . انشاء در برابر اخبار است و نشان می دهد که موضوع اراده باید ایجاد اثر حقوقی باشد نه اخبار از آن یا بیان آنها و شوق درونی ، فلذا قرارداد صوری که در آن دو طرف قصد نتیجه عقد را ندارند باطل است . همچنین اگر دو طرف به منظور فرار از مالیات یا انگیزه های دیگر ، ماهیت عقد را پنهان دارند ، آنچه واقع می شود تابع قصد واقعی است .
برای تحقق عقد بیان و اعلان اراده کافی است و ابلاغ آن به طرف ضرورتی ندارد مگر اینکه لازمه تراضی باشد ، مانند ضرورت ابلاغ ایجاب به طرف قبول .
۲) اهلیت طرفین :
متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند ( ماده۲۱۰ قانون مدنی ) عدم اهلیت برای معامله ممکن است عام باشد ( مانند عدم اهلیت دیوانه یا کودک ) یا خاص ( مانند عدم اهلیت معامله قیم یا صغیر ) .
برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ ، عاقل و رشید باشند . سن بلوغ در پسر ۱۵ سال و در دختر ۹ سال تمام قمری است و ولیکن اثبات رشد کودک بالغ شده در امور مالی لازم است که می بایست در دادگاه ثابت شود . معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند بواسطه عدم اهلیت باطل است
۳) موضوع معین که مورد معامله باشد :
مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفاء آن را می کند ( ماده ۲۱۴ قانون مدنی ) همچنین مورد معامله باید مالیّت داشته و متضمن منفعت عقلانی مشروع باشد . البته خرید و فروش چیزی که در عرف ارزش داد و ستد ندارد ولی در نظر خریدار و فروشنده ارزش مالی و معنوی دارد و فروش آن معقول است ( مانند یادگاری های خانوادگی ) صحیح است .
نکته حائز اهمیت آنست که مال مورد معامله ، در صورتی که عین معین است ، باید در هنگام معامله موجود باشد ( ماده ۳۶۱ قانون مدنی ) ، همجنین مورد معامله بایستی معلوم باشد و مبهم نباشد ( مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است ) . مورد معامله در صورتی معلوم است که مقدار ، جنس و وصف آن معین باشد .
در مواردی که موضوع معامله کلی است ، تعیین مقدار ، جنس و وصف اساسی کافی است و وصف مرغوبیت کالا می تواند در قرارداد مبهم بماند که در این صورت انتخاب با مدیون است .
۴) مشروعیت جهت معامله :
در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والاّ معامله باطل است . ضمناً ، هرگاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین بطور صوری انجام شده آن معامله باطل است.
و طبیعتا وجود این شرایط و ضوابط در مورد قراردادهای آتی به عنوان شرایط اصلی حاکم است و البته در کنار وجود شرایط اصلی قراردادهای آتی مانند سایر قراردادها دارای یکسری ضوابط و شرایطی هستند که باید رعایت شود و رعایت آنها بالتبع نتایجی را دربردارد که به آنها اشاره کردیم و شاید اطمینان خاطر طرفین را بتوان بهترین نتیجه رعایت دقیق ضوابط این قراردادها و تضمین آنها در حقوق ایران دانست .[۵۹]

بند سوم : نوآوری و قدرت اقتصادی کشور درگرو قراردادهای آتی

یکی از قسمتهای مهم کشور که در آن قراردادهای آتی انجام میشود و اتفاقا وجود این قراردادها در این قسمت تاثیر بسیار زیادی در نوآوری و قدرت اقتصادی کشور دارد بورس است .
لازم به ذکر است که اهداف اولیه هر بورسی که در آن قراردادهای آتی ها اجرا می شود عبارتند از:
۱٫ کشف قیمت واقعی
۲٫ مدیریت قیمت کشف شده در سراسر کشور
حداقل منافع و ارزش هایی که به تبع معاملات آتی ها در کشور ایجاد می شود دو مورد فوق بوده که نه تنها نصیب معامله گران بلکه به نفع کلیه کسانی که از دایره معاملات آتی از قبیل تجار و بخش های دیگری که به نحوی متصل به معاملات مربوطه می باشند، نیز خواهد بود زیرا کشف قیمت کالا در بورس به منزله تعیین تکلیف تولید یا عدم تولید کالایی خاص را در پی خواهد داشت . بنابراین نتیجه عمل بورس در معاملات آتی ها در کشور شامل دستاوردهای زیر نیز می باشد:
– ایجاد تعادل در عرضه و تقاضا
– تعیین سیاست و خط مشی اقتصادی کشور
– تعیین نرخ تورم در کشور
– پویایی بازار سرمایه
– مکانیزم کشف قیمت باعث دوری از امید واهی و دوری از ترس بی جا در تصمیم سازی اقتصاد کشور می شود.
– ارزیابی صحیح و منصفانه قیمت در بین خریداران و فروشندگان کالای معاملات ی در بورس آتی ها که تاثیر آن در بخش های تکمیلی بعدی معاملاتی در کشور خواهد گردید.
– دوری از دستوری عمل کردن بورس معاملات آتی ها ، زیرا بورس آتی ها محل اصلی معاملات آزاد هستند و همه معامله گران با تمام نیروی خود به صورت علنی و حراج به خرید و فروش کالای خود پرداخته و در پایان روز قیمت های مذکور به عنوان شاخص واقعی و عدد و رقم مورد ارزیابی قرار می گیرد و نتیجه آن مورد توافق خریدار و فروشنده است بنابراین گفته می شود بازار معاملات آتی ها به عنوان راهنما و شاخص قیمت بازار است.
بدیهی است، چنانچه موارد فوق در بورس کالا و معاملات آتی ها به دقت مورد توجه قرار گیرد بورس کالا و معاملات آتی در کشور سریعا رشد کرده و سرمایه های خارج از کشور نیز وارد بورس خواهند شد و زمینه های اقتصادی شکوفا شده و قدرت رقابت در تولید محصولات و صنایع کشور بالا رفته و نتیجتا قیمت تمام شده کالا کاهش یافته و زمینه ورود ایران به سازمان تجارت جهانی بطور طبیعی فراهم میشود .لذا مسوولان اقتصادی کشور به ویژه وزیر محترم اقتصاد و دارایی و نمایندگان محترم مجلس باید بورس کالا و ابزارهای جدید معاملاتی در آن را به طور جدی مورد بازنگری قرار دهند زیرا توجه به بورس کالا به مراتب دارای اهمیت بیشتری در مقایسه با بورس اوراق بهادار است.
مقام عالی ناظر نیز در بورس کالا باید جداگانه تعریف شود و از این که در قوانین جدید به عنوان زیر مجموعه بورس اوراق بهادار نگریسته شده به شدت و سرعت تجدید نظر شده و مورد ارزیابی قرار گیرد زیرا در کلیه کشورهای پیشرفته و کشورهایی که بورس کالا و معاملات آتی دارند، بدین روال سازماندهی شده اند.
لازم به ذکر است مباحثی در بورس جهانی در این مقوله مطرح است که با آنچه در بورس های کالایی کشور ما جریان دارد، از همسویی کامل برخودار نیست این موارد عبارتند از :
۱٫ مکان معامله:
عمده ترین تفاوت بین دو قرارداد آتی و سلف این است که قرارداد آتی ها در بورس ها معامله شده ولی قرارداد سلف در بورس ها معامله نمی شوند، بنابراین قرارداد سلف به نام قرارداد فرا بورسی اطلاق می شود.
۲٫ اندازه و حجم قرارداد:
قرارداد آتی ها از نظر حجم و مقدار توسط بورس شکل استاندارد پیدا نموده، در حالی که قرارداد سلف طبق شرایط دلخواه خریدار و فروشنده تعیین می شوند.
۳٫ شفافیت قیمت:
در قرارداد آتی ها به علت اینکه در بورس عرضه می شوند قیمت از شفافیت کامل برخوردار است، در حالی که در قرارداد سلف به علت عدم معامله در بورس و عدم اعلام قیمت در حضور عموم معامله گران از شفافیت برخوردار نیست.
۴٫ هزینه معاملاتی:
در قرارداد آتی هزینه های مستقیم بالا است و هزینه های غیرمستقیم پایین است، ولی در قراردادهای سلف موضوع برعکس است.
۵٫ ارزش موقعیت باز و نیاز به سپرده:
در قرارداد آتی ها موقعیت باز معاملاتی افراد به طور روزانه پس از اختتام معاملات محاسبه شده و معروف به روزآمد است ولی در قرارداد سلف بحثی از تعیین موقعیت معاملاتی روزانه کردن حساب مشتری افراد و به روز رساندن حساب مشتری به عمل نمی آید.
۶٫ فراوانی و روانی داد و ستد
قرارداد آتی ها به علت اینکه در بورس ها معامله می شوند، به سهولت دست به دست چرخیده و قابل معامله مکرر هستند، در حالی که قراردادهای سلف ماهیت خاصی داشته و به سختی قابلیت چرخش معاملاتی دارند.
۷٫ عامل جایگزین در هنگام ریسک:
به دلیل امنیت و سلامت در تمام قراردادهای آتی، اتاق پایاپای نقش و عامل تسهیل کننده و جایگزین را ایفا می کند، در حالی که در قراردادهای سلف چنانچه نزاعی میان خریدار و فروشنده به وجود آید، (Novation) هیچ گونه جایگزینی برای حل مشکل وجود نداشته و اگر چنین شرایطی پیش آید، هزینه آن بسیار بالا است.
۸٫ قوانین و مقررات:
معاملات آتی ها در بورس دارای برخورداری از نظم و مقررات هستند در حالی که قرارداد سلف به علت عدم عرضه در بورس از نظم و مقررات عاری هستند.
۹٫ پرداخت و تسویه:
در قرارداد آتی ها، گرچه تحویل کالا در صورت نیاز از الزامات است ولی معاملات عموما در سررسید تسویه نقدی شده و طرفین معامله غالبا در پی دریافت سود هستند تا تحویل کالا، برعکس در قراردادهای سلف افراد عموما به دنبال تحویل گرفتن کالا هستند.
۱۰٫ نوع تحویل