به این جواب ایراد گرفته اند که اگر دلیل قطعی عقلی بر محال بودن اسقاط مالم یجب داشته باشیم، ضرورت محال را ممکن نمی کند. ولی همان گونه که گذشت این جواب تمام نیست، چون چنین دلیل عقلی نداریم.[۱۸۵]
جواب دوم: اگر «اسقاط مالم یجب» در جاهایی دیگر جایز نباشد، در محل بحث ما جایز است، زیرا روایت خاصه داریم و آن روایت سکونی از امام امیرالمؤمنین (ع) است. [۱۸۶]
به این استدلال جواب داده اند که روایت سکونی ظاهرش به گونه ای است که مجبوریم در آن تصرف بکنیم، چون در آن از کلمه «ولیه» استفاده شده، در حالی که اطلاق ولی بر بیمار بدون تکلف امکان پذیر نیست. چون بیمار به دلیل لزوم اتحاد ولی و مولی علیه، ولی خودش نیست. بنابراین، باید مسئله مربوط به جایی باشد که بیمار مرده و نوبت به ولی رسیده است و در این فرض «اسقاط مالم یجب» نیست، چون بعد از مرگ بیمار ضمان ثابت شده است.[۱۸۷]
بر این جواب اشکال کرده اند که اولاً با کلمه «بیطار» نمی سازد. ثانیاً شاید اطلاق ولی به لحاظ این باشد که سرانجام دیه را ولی می گیرد. ثالثاً امام به فرد اخفی اشاره کرده و فرد جلی را به خود ما واگذار نموده است، چون معلوم است که ابراء خود بیمار مسقط ذمه طبیب است. آنچه محل بحث است، اسقاط ولی بیمار است.[۱۸۸]
اما به نظر حقیر این توجیهات همگی خلاف ظاهر روایت است و درست آن است که اصولاً حدیث امام ناظر به معالجه اطفال، مجانین و افرادی است که ابراء خودشان معتبر نیست. لذا کلمه «ولی» را به کار برده است. این مسئله از ترکیب آن با بحث بیطار نیز به دست می آید. بنابراین، روایت دلیل بر اسقاط ذمّه طبیب است از آن جهت که فرقی بین اسقاط ولی و خود بیمار نیست و ما به اولویت استفاده می کنیم که ابراء بیمار نافذ و صحیح است. این روایت خود شاهدی است بر اینکه اشکال «اسقاط مالم یجب» اساسی ندارد.[۱۸۹]
صاحب جواهر نیز بر همین اساس معتقد است که حتی اگر از راه این روایت نتوانیم مسقطیت ابراء را بپذیریم، از راه دیگر می توان جزم به آن پیدا کرد و آن از طریق دلیل شرط است ـ البته اگر ابراء به عنوان شرط در ضمن عقد معالجه باشد ـ همانگونه که اشتراط سقوط خیار حیوان و مجلس و امثال اینها را با دلیل شرط می توانیم تصحیح کنیم. سپس می فرماید: ممکن است در مثال اموال به این ابراء قطع پیدا کنیم، تمسکاً به قاعده اذن در اتلاف. چون عقلاً اذن در اتلاف اموال را بدون تردید نافذ می دانند. اما در غیر اموال تا آن مقدار که با بنای عقلا منافات نداشته باشد، دلیلی بر عدم نفوذ اذن در اتلاف نداریم. مورد علاج طبیب نیز از آن مواردی است که بر مجرای افعال عقلا جاری است و این اصلاً از قبیل ابراء قبل از ثبوت نیست، بلکه اذن در شیء است. این اذن نیز مقتضی بر عدم ثبوت آن شیء است و دیگر اشکال «اسقاط مالم یجب» را هم ندارد.[۱۹۰]
حال در این قسمت به ضمان پزشک غیر مباشر می پردازیم.
۳-۳- ضمان طبیب غیرمباشر
گاهی خود طبیب مباشرت در عمل معالجه ندارد، بلکه به گونه غیرمباشر مبادرت به معالجه می کند. آیا در این فرض هم ضامن است یا خیر؟
طبیب اگر به صورت غیرمباشر اقدام به معالجه کند، فروض مختلف دارد. گاهی معالجه از قبیل عمل جراحی است که زیر نظر طبیب انجام می شود، اما خود طبیب دخالت مستقیم در عمل ندارد. گاهی برای بیمار نسخه می نویسد، گاهی برای بیمار وضعیت بیماری اش را تشریح می نماید و داروهایی را که برایش مفید است توصیف می کند و هیچ توصیه یا دستوری به او نمی دهد.[۱۹۱] اولین بحثی که لازم است در اینجا صورت گیرد این است که آیا همه این فروض را باید از قبیل طبابت غیرمباشر به حساب آورد یا خیر.
برخی از نویسندگان معاصر بر این عقیده اند که حالت اول و دوم قطعاً در تقسیم مباشر جای می گیرد.[۱۹۲] دلیلی که می شود برای این سخن بیان نمود به این صورت می تواند تقریب شود: فعل فاعل مختار که فاصله شده میان نسخه پیچیدن پزشک و آسیبی که از ناحیه آن متوجه بیمار گردیده (خوردن دارو توسط خود مریض)، یا میان بریدن یک عضو از اعضای بدن به دستور پزشک جراح و نقصان بدن مریض (عمل برش که توسط تیم پزشکی زیر نظر پزشک آمر انجام می شود)، استناد عمل به آمر و نسخه نویس را قطع و یا تضعیف نمی کند، بلکه عرفاً تمامی فعل به پزشک نسبت داده می شود. در حالی که در جنایت به غیر مباشرت (تسبیبی) فعل هم به عامل مباشر نسبت داده می شود و هم به سبب. به عنوان مثال، کسی که چاهی را در ملک غیر حفر می کند و شخص دیگر شخصی را در آن چاه می اندازد، عمل قتل به هر دو مستند است، هر چند ممکن است بحث شود در اینکه کدام یک اقوی است. این در حالی است که در جایی که طبیب نسخه می پیچد، اراده مریض دخالتی در انتخاب و استعمال آن دارو ندارد، چون او از پزشکی چیزی نمی فهمد و فقط به سخنان پزشک اعتماد می کند. در واقع، عرف عمل او را اصلاً نمی بیند، بلکه تمام فعل را مستند به پزشک می کند. به همین دلیل صحیح است که گفته شود پزشک مریض را کشت، اما صحیح نیست بگوییم مریض خودش را کشت.[۱۹۳]
اما ظاهراً این سخن درست نیست، چون تعریف مباشر و غیرمباشر به نظر عرف بستگی ندارد، بلکه یک عمل تکوینی است. شخص یا مباشرتاً عملی را انجام می دهد یا نمی دهد. در فرض دوم غیرمباشر است. مجرد دیده نشدن عمل فاعل مباشر به نظر عرفی، اقدام را به مباشر تغییر نمی دهد. لذا فقها از جمله موارد اجتماع سبب و مباشر و اقوائیت سبب را مواردی دانسته اند که انسانی طفل صغیر یا مجنون را وادار به جنایت کند. اراده بیمار در خوردن دارو کمتر از اراده مجنون در عمل جنایی اش نیست.[۱۹۴]
اما راجع به ضمان پزشک غیرمباشر با فرض اینکه حاذق است، فقهای ما میان چند صورت فرق گذاشته اند: ۱٫ اینکه پزشک بیمار را به خوردن دارو امر می کند، ۲٫ دارو را برای بیمار توصیف می کند، به این صورت که بگوید داروی بیماری شما فلان چیز است، ۳٫ به صورت یک قضیه کلی بگوید که فلان بیماری دارویش فلان چیز است. یا اینکه بگوید اگر من به جای شما بودم، فلان دارو را می خوردم. معمولاً در صورت اول قائل به ضمان و در دو صورت بعدی قائل به عدم ضمان شده اند (البته با اختلافاتی که بین فقها وجود دارد).[۱۹۵]
آنچه موجب این فرق گذاری شده و دغدغه فقها در ضمان پزشک غیرمباشر بوده، دو امر است: نخست صدق اتلاف و استناد آن به پزشک، دوم صدق تطبب که در روایت سکونی آمده بود. هر فقیهی که این دو امر را به تشخیص خودش احراز نموده، فتوا به ضمان داده است و هر فقیهی که تردید کرده، فتوا به عدم ضمان داده است.[۱۹۶] به عنوان نمونه، آیت الله خویی در مستندالعروه در ضمان طبیب غیرمباشر، قاعده ای کلی تأسیس می کند: «معیار اقوائیت سبب از مباشر است. اگر سبب (پزشک) اقوی از مباشر (خود بیمار) باشد، به گونه ای که عرفاً اتلاف مستند به پزشک شود ضامن است، و الا ضامن نیست.[۱۹۷] لذا در امر طفل غیر ممیز باید قائل به ضمان شویم، چون عمل او به منزله آلتی در دست طبیب است. اما اگر مباشر مستقل در تصرف باشد، به این صورت که بالغ، عاقل و مختار باشد، ممکن است قائل به ضمان شویم، یا از این باب که پزشک سبب در تلف است و سبب اقوی از مباشر است، یا به این جهت که داخل در موثقه سکونی است. اما هیچ یک از این دو امر درست نیست، چون کار طبیب در این صورت فراتر از این نیست که داعی صدور فعل برای فاعل مختار ایجاد کرده است و خود فعل با اراده و اختیار از خود بیمار صادر گردیده است، با این وصف، چگونه می توان اتلاف را به پزشک مستند نمود؟ این ادعا که مورد در موثقه سکونی مندرج است، مردود است، زیرا موثقه از این مورد انصراف دارد، چون عنوان «تطبب» مانند تکسب از باب تفعل است و دلالت بر مطاوعه دارد، در نتیجه با «عالج» فرقی ندارد و همان گونه که «عالج» ظهور در مباشرت دارد، «تطبب» هم ظهور در مباشرت دارد و در ما نحن فیه مباشرت وجود ندارد.[۱۹۸]
مشاهده می کنید که تمام مشکل به نظر مرحوم خویی این است که آیا می شود عمل اتلاف را به پزشک استناد داد یا خیر، و آیا مورد در موثقه سکونی داخل است یا خیر.
مرحوم بجنوردی در قواعد فقهیه نیز بر همین مسئله پافشاری می کند و تنها این نکته را می افزاید که اگر فاعل مختار از پیامد عملش مطّلع و آگاه باشد، طبیب هیچ ضمانی ندارد. اما اگر آگاه نباشد، ممکن است طبیب را از باب غرور ضامن بدانیم.[۱۹۹]
به نظر می رسد که این سخن در باب طبیب غیرمباشر سخن درستی است، اما لازم است پیچیدگی های پزشکی امروز در آن لحاظ شود. به ویژه عنوان «تقصیر» که در صدق اتلاف و استناد آن به پزشک نقش بسیار مؤثر دارد. به عنوان مثال، گاهی بیمار با مراجعه به پزشک وضعیت خودش را تشریح می کند و پزشک بر اساس شواهد و قرائن بالینی به این نتیجه می رسد که فلان دارو برای او مفید است، اما این دارو عوارض جانبی دارد که ممکن است برای بیمار مناسب نباشد. در اینجا این پزشک است که باید عوارض جانبی را به اطلاع بیمار برساند. از سوی دیگر، گاهی بیماران برخی از بیماریهای خاص خودشان را مخفی می کنند و همین امر موجب می شود که داروهای پزشک اثر نکند و یا نتیجه عکس بدهد. در اینجا این بیمار است که با تقصیر خودش زمینه آسیب به خود را فراهم ساخته است.[۲۰۰]
از سوی دیگر، حالت امر، توصیف، توصیه، بیان به نحوه قضیه شرطیه (اگر جای تو بودم چنین می کردم) غالباً در پزشکی امروز کاربرد ندارد. چون امروز به دلیل تخصصی شدن کارها هر یک از پزشک، پرستاران، داروسازان، داروفروشان، مسئولان تزریقات و … نقش های خاص خودشان را دارند. بنابراین، ما امروز تنها با پزشک سروکار نداریم، بلکه با مجموعه ای از انسان ها سروکار داریم که در امر سلامت جامعه دخیل اند. کارکرد بهینه این مجموعه نیازمند تنظیم مجموعه مقرراتی است که از سوی دستگاه های نظارتی وضع و اجرا می شوند. تخلف از این مقررات و نظامات نیز خود می تواند در تعیین مسئولیت پزشکان و مجموعه کادر درمانی مؤثر باشد.[۲۰۱]
فصل چهارم
مسئولیت کیفری پزشک در حقوق ایران

پایان نامه رشته حقوق

۴-۱- ارکان مسئولیت پزشک در اعمال پزشکی
برای تحقق مسئولیت پزشکی وجود سه عنصر فعال مجرمانه یا خطای پزشکی، نتیجه مجرمانه یا صدمه وارده و وجود رابطه سببیت میان فعل و صدمه ضروری است که در مباحث آتی به بررسی آنها می پردازیم.
۴-۱-۱- فعل مجرمانه یا خطای پزشکی
در ماده ۲۹۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ آمده است: هرگاه کسی فعلی که انجام آن را بر عهده گرفته یا وظیفه خاصی را که قانون بر عهده او گذاشته است، ترک کند و به سبب آن،جنایتی واقع شود،چنانچه توانایی انجام آن فعل را داشته است جنایت حاصل،به او مستند می شود و حسب مورد عمدی،شبه عمدی،یا خطاء محض است. مانند این که ماغدر یا دایه ای که شیر دادن را بر عهده گرفته است،کودک را شیر ندهد یا پزشک یا پرستار وظیفه قانونی خود را ترک کند. در رابطه با تقصیر باید گفت: تقصیر[۲۰۲]، اعم است از بی احتیاطی، بی مبالاتی، عدم مهارت، عدم رعایت نظامات دولتی.
در اصطلاح حقوقی، خطا «مقابل عمد است و آن عبارت است از وصف عملی که فاعل آن دارای قوه تمیز بوده و به علت غفلت یا نسیان یا جهل یا اشتباه یا بی مبالاتی و عدم احتیاط عملی که مخال موازین اخلاق (خطای اخلاقی) یا قانون است مرتکب شده است[۲۰۳]
بنابراین خطای پزشکی، زمانی است که، پزشک آنچه را که طبق قوانین و مقررات پزشکی وظیفه او است نسبت به معاینه دقیق و تشخیص صحیح و به موقع و راهنمایی های لازم اقدام نکرده باشد.
پزشک مکلف است کلیه اقدامات تشخیص اعم از گرفتن شرح حال، معاینات فیزیکی، استفاده از آزمایش های کلینیکی و پاراکلینیکی و چنانچه نیاز به مشورت با همکاران خود باشد را در برخورد با بیمار انجام داده و در نهایت بعد از تشخیص صحیح، درمان را شروع نماید. اگر این وظایف انجام نشود، خطای پزشکی محسوب می گردد[۲۰۴].
با توجه به اهمیت مصادیق فعل مجرمانه یا خطای پزشکی به شرح آنها می پردازیم:
۴-۱-۱-۱- بی احتیاطی
در اصطلاح حقوقی بی احتیاطی «در مقابل غفلت به کار می رود؛ یعنی غفلت از جنس ترک است و بی احتیاطی از جنس فعل، که عبارت است از ارتکاب عملی از روی ترک پیش بینی و حزم که حقاً باید آن پیش بینی یا حزم رعایت می شد؛ یعنی توقع آن عرفاً از فاعل عمل می رفت…»[۲۰۵]
بنابراین بی احتیاطی، سهل انگاری در درمان می باشد، که دارای جنبه های وجودی و مثبت و ارتکاب فعل است.
فعلی که از سوی پزشک و یا دستیاران او، به قصد درمان بیمار صورت می گیرد؛ ولی توجه کافی در امر درمان یا آزمایش مبذول نداشته یا مرتکب اشتباه گردیده و یا اینکه موازین علمی پزشکی، به طور کامل رعایت نگردد و موجب ضرر جسمانی یا روانی به بیمار شود، مثلاً پارگی رحم در حین کورتاژ، جا گذاشتن وسایل جراحی یا گاز در داخل شکم، تزریق یا تجویز داروهای آدرنرژیک و یا داروهایی که حاوی آن می باشند به بیماری که مشکل قلبی داشته و فشار خون او نیز بالاست.
برای تشخیص بی احتیاطی، باید به دنبال آن بود که عمل واقع شده تحت شرایط خاص؛ عرفاً قابل پیش بینی بوده است یا خیر و آیا یک شخص محتاط، مطابق عرف زمان و مکان می توانسته آن را پیش بینی کند یا نه[۲۰۶].
به عنوان مثال: در پرونده ای ، پزشک بیهوشی و یک نفر دیگر متهم هستند که به علت قصور و بی احتیاطی در امر پزشکی، مرتکب قتل غیرعمدی خانم (ب) شده اند. گزارش پزشکی قانونی حکایت از آن دارد که، متهمان مرتکب قصور نشده اند، بلکه قصور متوجه کمبود امکانات پرسنلی و فنی پزشکی می باشد. بنابراین، دادگاه کیفری یک، در تاریخ ۲۰/۱۲/۷۰ به استناد نظر کارشناس، حکم برائت متهمان را صادر می کند. این رأی مورد اعتراض قرار می گیرد و شعبه ۱۲ دیوان عالی کشور در تاریخ ۱۵/۴/۷۱ در مقام رسیدگی تجدیدنظر چنین تصمیم می گیرد: «با عنایت به مندرجات اوراق پرونده، دادگاه به استناد نظریه مورخ ۱۸/۹/۷۰ کمیسیون پزشکی مبادرت به اصدار رأی برائت متهمان نموده است. در صورتی که کمیسیون در نظریه دوم مرقوم داشته است: ( علت مرگ عبارت است از: ۱٫ عوارض ناشی از اقدامات بیهوشی در اتاق عمل، ۲٫ پزشک بیهوشی دهنده، با توجه به شرایط و امکانات موجود که باید در چند اتاق عمل، انجام وظیفه نموده و مراقبت از بیمار را به تکنسین های بیهوشی بسپارد و از امکانات موجود نهایت استفاده را نموده است، ۳٫ تا زمانی که متخصصین بیهوشی به حد کافی نبوده و دخالت تکنسین را ایجاد نماید و ضمناً کامل نبودن وسایل بیهوشی ادامه داشته باشد بروز این نوع عوارض نادر، غیرقابل اجتناب می باشد، لذا پزشک بیهوشی دهنده، در شرایط بالا مرتکب قصور نگردیده و قصور متوجه کمبود امکانات پرسنلی و فنی است).
با مداقه در نظریه مذکور، تناقضات بین دو نظریه، مشهود است، هر چند با آگاهی پزشک بیهوشی به تکنسین های بیهوشی و کمبود امکانات پرسنلی و فنی اقدام مشارالیه به بیهوشی، قصور و بی احتیاطی وی را محرز می دارد و ایفای وظیفه در چند اتاق عمل و سپردن وظیفه خطیر بیهوشی به تکنسین های بیهوشی و کمبود پرسنل و وسایل کافی نیز نمی تواند رافع مسئولیت و موجب برائت پزشک مرقوم گردد، اصولاً اقدام به بیهوشی در چنین شرایطی، دور از عقل و احتیاط و مقررات حاکم می باشد، علی هذا، با پذیرش ایراد و اعتراض اولیاء دم، با بهره گرفتن از اختیار حاصله از مواد ۳و ۵ قانون تعیین موارد تجدیدنظر احکام دادگاه ها؛ دادنمه تجدیدنظر خواسته نقض و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر دادگاه … ارجاع می گردد.»[۲۰۷]
تأمل در این رأی نشان می دهد که اوّلاً: استدلال دیوان عالی کشور، بر پایه تقصیر استوار است، یعنی به نظر شعبه مزبور، اگر پزشک قصور ورزیده باشد، باید دیه را بپردازد. ثانیاً: نظریه پزشک قانونی و کارشناس نباید برای دادگاه وحی منزل باشد، کما این که در این پرونده به همین شکل بوده است. دادگاه باید به استدلال های کارشناس توجه کند. چنانچه با اوضاع و احوال حاکم بر قضیه سازگار نبود، آن را رد کند. دیوان عالی کشور، خوشبختانه به این مسئله پرداخته است. ثالثاً: مرجع تشخیص قصور پزشک، دادگاه است و این امر ممکن است مورد اختلاف‌نظر قرار گیرد[۲۰۸].
با توجه به مراتب فوق، ضابطه تشخیص بی احتیاطی عرف است و در خصوص پرونده های پزشکی؛ عرف افراد متخصص و حبره واجد اثر و اعتبار است.
۴-۱-۱-۲- بی مبالاتی
«بی مبالاتی، عبارت است از اینکه، فاعل عمل پیش بینی ورود ضرر را از ناحیه عمل خود به غیر می کند، ولی معذلک لاقیدی به خرج می دهد و احتیاط نمی کند مانند راننده ای که با وجود ناقص بودن اتومبیل، با احتمال اینکه انشاءالله طوری نخواهد شد به حمل مسافر یا کالا مبادرت کند.»[۲۰۹] بنابراین بی مبالاتی ترک فعلی است که باید انجام شود.
به عنوان مثال، در پرونده ای شخصی به جهت عمل انحراف بینی و زیبایی (سپتورینوپلاستی) به مرکز جراحی مراجعه و تحت عمل جراحی قرار می گیرد، در حین عمل، بیمار دچار خونریزی غیر متعارفی می شود که جهت رفع آن اقداماتی صورت می پذیرد، اما مجدداً بیمار دچار خونریزی بیش از حد از ناحیه عمل می گردد و وضعیت ایشان رو به وخامت گذاشته و اقدامات اولیه انجام شده برای ایشان مؤثر واقع نمی شود و با توجه به وضعیت نامناسب به نزدیک ترین بیمارستان انتقال داده می شود که در پرونده بالینی موجود، نامبرده در بدو ورود به بیمارستان فاقد علایم حیاتی بوده، اما بان وجود عملیات احیاء صورت گرفته ولی متأسفانه پاسخ نداده و بیمار فوت می کند. پس از کالبدگشایی جسد و نتایج آزمایشات آسیب شناسی و سم شناسی و بررسی پرونده بالینی در کمیسیون تخصصی پزشکی قانونی و اخذ اظهارات کادر معالج در مرکز جراحی، علت فوت، عارضه مغزی به دلیل خونریزی غیرقابل کنترل بیماری زمینه ای ناشناخته متعاقب عمل جراحی تعیین می گردد، اما تأخیر کادر درمانی نیز در تسریع روند فوق دخیل تشخیص و لذا بدین سبب نیز نامبردگان به علت بی مبالاتی مقصد شناخته می شوند؛ زیرا با توجه به غیرقابل پیش بینی بودن چنین شرایطی بایستی قبل از انجام عمل جراحی در مراکز محدود، آزمایشت کاملی قبل از عمل جراحی صورت می گرفت، سپس اقدام به عمل جراحی می کردند. از طرف دیگر نیز بایستی بیمار بدون فوت وقت به مرکز درمانی مجهزتری منتقل می گشت[۲۱۰].
به عنوان مثال، در پرونده ای دیگر، پزشک، تزریق آمپول آمپی سیلین را به بیمار تجویز می کند و بیمار در نتیجه این تزریق فوت می کند و پزشک تحت تعقیب قرار می گیرد. سازمان نظام پزشکی چنین اظهار می کند: «چون جهت نجات بیمار تا حد امکان اقدامات پزشکی به عمل آمده که متأسفانه مؤثر واقع نشده، قصور و تخلفی از طرف پزشک و کادر پرستاری به نظر نمی رسد.» دادسرای عمومی به استناد این نظریه قرار منع تعقیب صادر می کند. اما این قرار، پس از اعتراض شاکی در دادگاه کیفری ۲، نقض می شود و سرانجام دادگاه کیفری ۱، به پرداخت ده هزار درهم نقره ظرف مدت دو سال حکم می کند. این رأی مورد اعتراض قرار می گیرد و شعبه دوم دیوان عالی کشور در تاریخ ۲۶/۲/۷۲ ضمن تأیید رأی تجدیدنظر خواسته، چنین اظهار می کند:
«بسمه تعالی ـ دادنامه تجدیدنظر خواسته که مستند به علم حاکم صادر شده با عنایت به مجموع مندرجات اوراق پرونده، قابل توجیه می باشد، زیرا آنچه مسلّم است، اولاً قتل در اثر تزریق آمپول اتفاق افتاده و مراجع ذیربط و پرونده بالینی، مؤید این مطلب است. ثانیاً به حکایت اقرار و اعتراف شخص متهم، به شرح لایحه خود؛ دستور تزریق آمپول یاد شده به وسیله شخص ایشان داده شده است. ثالثاً در مانحن فیه، سبب، اقوی از مباشر می باشد، زیرا برای هیچ نرس و مأمور تزریقی متصور نیست که دستور دکتر متخصص و پزشک معالج را اجرا نکند، مضافاً به این که اولاً هیچ یک از مراجع نظام پزشکی و پزشکی قانونی تست را زاید ندانسته و نفی نکرده اند، بلکه گفته اند که معمول نیست و از مفهوم این جمله استنباط می شود که اگر ضرورت تام نیز نداشته باشد، علی الاصول و علی الاحتیاط باید انجام شود و چون تراکم کار مانع است، معمولاً انجام نمی شود. ثانیاً به فرض ثبوت که خود مریض گفته باشد (من حساسیت ندارم) مسلماً این حرف از مسئولین رفع تکلیف نمی کند، ثالثاً پزشکی قانونی طی شماره ۶۶۴۶۱- ۸/۱۱/۶۹ ضرورت تست را در مورد پنی سیلین که هم خانواده آمپی سیلین تأیید کرده و صراحت نامه دانشکده پزشکی مؤید موضوع است. رابعاً مسئله حساسیت متوفی در دفترچه بیمه درمانی قید شده و فتوکپی آن پیوست پرونده می باشد. خامساً لزوم مراقبت جراح پس از عمل جراحی و مسئولیت او در خصوص مورد از بدیهیات است، زیرا اوست که به وضع مزاجی و عوالم فیزیکی مریض احاطه دارد و مسلماً قبل از عمل از حیث تجزیه کامل و بررسی های لازمه، از کم و کیف جسمانی بیمار اطلاع پیدا کرده است و اگر بدون توجه به واکنش های حاصله با صدور دستور تزریق، بیمارستان را به اصطلاح خود کماکان ترک می کند، دستوری صادر نماید که فاقد عوارض بعدی باشد، لذا با توجه به اقوی بودن طبیب معالج در پرونده که شخصاً مرتکب تقصیر شده و این که احراز هویت تزریق کننده هیچ گونه مسئله ای را حل نمی کند با التفات به مدلول ماده ۳۱۹ از قانون مجازات اسلامی و مسئله ۱۴ از ص ۵۶۰ جلد دوم تحریرالوسیله، متهم ضامن دیه متوفی استو نتیجتاً رأی صادره خالی از اشکال تشخیص و عیناً تأیید می گردد.»[۲۱۱]
نکته قابل توجه اینکه، سبب (پزشک) اقوی از مباشر (پرستار) دانسته شده است، در حالی که اقوائیت در اینجا مخدوش می باشد. زیرا دکتر فقط دستور به تزریق پنی سیلین داده است، اما طبیعی است که مسئول تزریق، باید حساسیت و عدم حساسیت را کنترل کند و پزشک در این خصوص مسئولیتی ندارد و درست است که مرگ، ناشی از تزریق پنی سیلین می باشد و این تزریق به دستور پزشک بوده است، اما نحوه تزریق و رعایت مقررات آن را پزشک دستور نمی دهد و تعیین نمی کند[۲۱۲]. بنابراین به نظر می رسد مسئولیت متوجه تزریق کننده آمپول است.
۴-۱-۱-۳- عدم مهارت
عدم مهارت «یکی از مصادیق چهارگانه خطا در امور کیفری است و عبارت است از، عدم آشنایی متعارف به اصول و دقایق علمی و فنی کار معین از قبیل کار رانندگی ماشین یا تراکتور یا کشتی و غیره. بی اطلاعی کافی از حرفه معین مصداق عدم مهارت است.»[۲۱۳]
«مهارت یک طبیب، کارآیی و توانایی او در انجام وظیفه ای است که به عهده می گیرد و عدم مهارت، ناتوانی او یا فقدان کارآیی وی برای انجام امور تخصصی پزشکی و جراحی و رشته های وابسته به آن می باشد. عدم مهارت می تواند عملی و ناشی از تازه کاری یا بی تجربگی باشد و یا علمی و حاکی از بی سوادی و عدم بهره وری کافی از دانش پزشکی، که به هر صورت نمی تواند عذر موجه یا رافع مسئولیت برای قصور پزشکی باشد.»[۲۱۴]
بنابراین، عدم مهارت شامل موردی است که شخص، تخصص، تبحر، تجربه، چالاکی، استادی و زیرکی لازم را برای انجام کاری داشته باشد.
در پرونده ای، شخصی علیه پزشکی اقدام به طرح شکایت می کند و توضیح می دهد که پزشک مذکور با انتشار کارت و آگهی در جراید، خود را جراح متخصص زیبایی معرفی که با همین وصف نزد ایشان جهت انجام عمل زیبایی از ناحیه صورت مراجعه، که پس از توافق و اظهار اینکه، انجام امور پزشکی مورد درخواست اینجانب به نحو مطلوب و بدون هرگونه عیب انجام خواهد شد، در داخل مطب اقدام به عمل جراحی من می کند، اما پس از عمل صدمات زیادی به اینجانب وارد شده است. پس از انجام تحقیقات و اخذ نظریه کمیسیون تخصصی پزشکی قانونی، کمیسیون مذکور اعلام می کند که بیمار توسط پزشک، تحت عمل جراحی زیبایی پلک و ابرو قرار گرفته است و در حال حاضر دارای جوشگاه های دو طرف بالا و بین ابروها است و برجستگی بین ابروها و جوشگاه حاصله به آسانی قابل اصلاح نیست و کلیه عوارض مذکور به لحاظ عدم تبحر و مهارت پزشک معالج است، بنابراین پزشک مذکور به دلیل عدم مهارت در انجام چنین عمل جراحی مرتکب قصور شده است.[۲۱۵]
۴-۱-۱-۴- عدم رعایت نظامات دولتی
منظور از عدم رعایت نظامات دولتی «رعایت نکردن هر دستوری است که ضمانت اجراء داشته باشد خواه به صورت قانون باشد خواه به صورت نظامنامه.»[۲۱۶]
در بند ج ماده ۱۵۸ قانون مجازات اسلامی نیز رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی از شرایط معافیت پزشکان و جراحان در انجام هر نوع عمل جراحی یا طبی دانسته شده است.
بدیهی است در امور پزشکی، نظامات شامل قوانین، آیین نامه های نظام پزشکی، دستورالعمل های وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، بخشنامه های مراکز علمی و درمانی و سازمان نظام پزشکی می باشد.
ریاست وقت قوه قضائیه نیز با صدور بخشنامه ای بیان نموده اند[۲۱۷] «پیرو بخشنامه شماره ۸۴۹۵/۷۶/۱ مورخ ۲۸/۷/۱۳۷۶ وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی اعلام کرده است دادگاه ها بدون رعایت بخشنامه مذکور، پرونده های اتهامی صاحبان حرف پزشکی، در جرایم ناشی از مشاغل آنان را به نیروی انتظامی ارجاع و بدون کسب نظریه مشورتی مبادرت به احضار پزشکان به عنوان متهم و برخورد نامناسب با آنان کرده اند. از آنجا که مسائل پزشکی از امور فنی و مستلزم ارزیابی کارشناسانه و تخصصی می باشد و احضار مستقیم پزشکان مورد شکایت از محل کار، مطب، بیمارستان و بالین مریض به پاسگاه ها یا واحدهای انتظامی و قضایی هم موجب تأخیر و تعلل در درمان های فوری و حساس یا وقفه در اعمال جراحی و اقدام های پزشکی خواهد بود که عوارض و آثار آن متوجه بیماران کشور می گردد و هم عدم مراعات شأن و حرمت و امنیت شغلی صاحبان حرفه های پزشکی و به ویژه پزشکان، موجب دلسردی آنان و ایجاد محدودیت در اعمال پزشکی و درمانی مورد انتظار جامعه می گردد؛ از این رو اقتضاء دارد مراجع قضایی در رسیدگی به جرایم ناشی از حرفه های پزشکی با توجه به ماده ۱۲۴ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ ناظر به بند ۲ ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی[۲۱۸] و در مقابل تکمیل تحقیقات و بررسی ها و احراز رعایت موازین فنی، علمی و نظامات مقرر در اعمال طبی و جراحی مشروع، مفاد ماده ۲۷ قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۲۰ دی ماه ۱۳۷۴ و تبصره ۲ ماده مرقوم را مورد توجه قرار دهند.»[۲۱۹]
به عنوان مثال، در پرونده ای آقای دکتر «الف» فرزند … به اتهام شرکت در قتل غیرعمدی دختربچه ۳ ساله ای به نام «ب» بر اثر بی احتیاطی و عدم رعایت نظامات بهداری، یعنی انجام عمل جراحی در مطب و خارج از محیط بیمارستان، تحت تعقیب دادسرای عمومی … قرار گرفته و دادسرای مزبور به موجب کیفرخواست شماره ۳۷۴- ۱۴/۱۲/۶۷ و به استناد ماده ۲۵ قانون دیات درخواست تعیین کیفر نموده است. توضیح اینکه شریک دیگر در قتل غیرعمدی دکتر «ج» فرزند … دکتر بیهوشی بوده که به لحاظ گذشت اولیاء دم و طی سند رسمی شماره ۱۶۲۹۵- ۱/۱۱/۶۷ دفتر اسناد رسمی شماره ۲۹٫٫٫ و به علت قابل گذشت بودن موضوع [درباره وی] قرار موقوفی تعقیب صادر گردیده است. شعبه ششم محاکم کیفری ۱ … به اتهام متهم (دکتر «الف» رسیدگی نموده و پس از اعلام ختم دادرسی به شرح دادنامه شماره ۴۸۸-۲۴/۷/۶۹ حکم برائت متهم را به شرح زیر صادر نموده است:
«در خصوص اتهام آقای «الف» فرزند … ۴۱ ساله شغل پزشک اهل … مقیم… آزاد با تودیع وثیقه، دائر بر قتل غیرعمدی مرحوم دوشیزه «ب» به لحاظ بی احتیاطی و عدم رعایت نظامات دولتی در عمل جراحی چشم مشارالیها در مطب و خارج از محیط بیمارستان؛ نظر به اینکه، حسب اظهار نظر دکتر پزشکی قانونی مستند به گزارش معاینه جسد و آسیب شناسی؛ علت مرگ، پدیده شوک بوده که می تواند از عوارض بیهوشی باشد و اقدام به این امر نیز به وسیله آقای دکتر «ج» صورت گرفته، لذا به اجتماع سبب و مباشر در حادثه فوق، مباشر قوی تر از سبب بوده و مسئولیت جرم را عهده دار است، زیرا شخص وی که متخصص رشته بیهوشی بوده، صلاح و فساد کار خود را می دانسته و با اراده خویش ولو به دستور دیگری مرتکب این کار شده و ضامن می باشد، بنابراین دخالت متهم در موضوع به عنوان سبب بوده که با توصیفی که راجع به مباشر به عمل آمده، سبب مزبور قوی تر از مباشر نبوده و دادگاه بنا به مراتب یاد شده و به لحاظ نقد ادله اثباتی بر توجه اتهام به علم، رأی برائت وی را صادر و اعلام می نماید. رأی صادره قابل بررسی در دیوان عالی کشور است.»
پس از ابلاغ رأی آقای … وکیل اولیاء دم به شرح ۵ برگ لایحه مورخ ۱۹/۸/۶۹ به رأی صادره اعتراض نموده و پرونده به نظر آقای رئیس دادگاه صادر کننده رأی رسیده و ایشان به شرح نظریه مورخ ۱۹/۸/۶۹ به عقیده خود باقی مانده و پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع گردیده است.
هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید و پس از قرائت گزارش آقای … عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای … دادیار دیوان عالی کشور؛ اجمالاً مبنی بر رد اعتراض وکیل اولیاء دم مشاوره نموده و چنین رأی می دهند:
«بسمه تعالی ـ نظر به مندرجات پرونده و کیفیات منعکس در آن، عتراضات وکیل تجدیدنظر خواه، تکرار مدافعات گذشته است که نوعاً ماهوی و خدشه بر نظر و استنباط دادگاه می باشد و در این مرحله مؤثر در مقام نمی باشد و با مراجعه به پرونده امر و امعان نظر در نحوه رسیدگی، از حیث اصول و قواعد دادرسی ایراد و اشکالی به رأی صادره وارد نیست، لذا درخواست تجدیدنظر مردود اعلام می گردد.»[۲۲۰]
بنابر مراتب فوق، چنانچه صاحبان حرف مشاغل پزشکی نظامات و مقررات راجع به حرفه خود را رعایت ننمایند، دارای مسئولیت بوده و باید پاسخگو باشند.
۴-۱-۲- نتیجه مجرمانه
یکی دیگر از ارکان مسئولیت کیفری و تحقق مسئولیت پزشک، ورود ضرر و آسیب به بیمار یا حصول نتیجه مجرمانه است. تا وقتی که اعمال پزشکی منجر به آسیب رساندن و ورود ضرر و زیان و لطمه به روح، جسم و جان بیمار نشده باشد، پزشک یا کادر پزشکی به عنوان مقصر قابل تعقیب نخواهند بود.
اصولاً در مواردی که صاحبان حرف پزشکی به واسطه بی احتیاطی، بی مبالاتی و … سبب وارد کردن صدمه جسمی یا بدنی یا نقص عضو به دیگری شوند، چون طبق مقررات قانون مجازات اسلامی چنین اعمالی شبه عمد محسوب می گردند، مجازاتی جز پرداخت دیه برای آنان در نظر گرفته نمی شود، هر چند که میزان قصور از درجه بسیار بالایی برخوردار باشد؛ همانند از بین رفتن بینایی و یا شنوایی بیمار حین عمل جراحی. اما چنانچه به واسطه اقدامات اشتباه پزشک، بیمار فوت نماید چنین عملی مشمول مقررات ماده ۶۱۶ قانون مجازات اسلامی است. به موجب ماده مذکور «در صورتی که قتل غیرعمد به واسطه بی احتیاطی یا بی مبالاتی یا اقدام به امری که مرتکب در آن مهارت نداشته است یا به سبب عدم رعایت نظامات واقع شود، مسبب به حبس از یک تا سه سال و نیز به پرداخت دیه در صورت مطالبه از ناحیه اولیاء دم محکوم خواهد شد مگر اینکه خطای محض باشد.»
نکته قابل توجه این که دادگاه با عنایت به شخصیت مرتکب و اوضاع و احوال قضیه می تواند مجازات حبس را تبدیل به مجازات از نوع دیگری، همانند جزای نقدی نماید[۲۲۱].
۴-۱-۳- رابطه سببیّت
بدیهی است که، برای تحقق مسئولیت پزشک و مقصر شناختن او صرف وقوع خطا و یا ایراد ضرر به بیمار کفایت نمی کند، بلکه باید میان افعال پزشک و ایراد صدمه یا فوت بیمار رابطه علیّت یا سببیّت برقرار باشد. به عبارت دیگر باید ضرر (صدمه یا فوت) ناشی از فعل پزشک باشد.
بنابراین، چنانچه پزشکی نوع بیماری مریض را اشتباه تشخیص دهد اما بیمار به دلیل پیشرفت سریع و ذات بیماری فوت کند، به نحوی که اگر پزشک معالج نیز آن را تشخیص می داد مداوا و معالجه او امکان پذیر نبود، قصور وی متوجه پزشک نمی باشد، زیرا میان مرگ متوفی و اقدامات پزشک رابطه علیّت وجود ندارد، بلکه بیمار به دلیل ذات بیماری فوت نموده است.

جهت