یکی دیگر از قوانین مهمی که راجع به امور پزشکی در این دوره تصویب شد، قانون تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی مصوب ۲۳/۱۲/۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام بود. قانون مذکور مشتمل بر ۴۴ ماده است و در آن مقرراتی راجع به ایجاد مؤسسات پزشکی غیرمجاز، خودداری بیمارستان ها از پذیرش و ارائه خدمات اولیه لازم به بیماران اورژانس، ایجاد و یا ارائه خدمات مازاد بر احتیاج به منظور سودجویی یا دخل و تصرف در صورت حساب و دریافت اضافه از نرخ های مصوب، نحوه توزیع و فروش دارو و شیرخشک و ملزومات پزشکی و دندانپزشکی و آزمایشگاهی و … وجود دارد. که رسیدگی به کلیه جرایم مذکور در صلاحیت سازمان تعزیرات حکومتی می باشد.[۳۰]
فصل سوم
مبانی فقهی مسئولیت پزشکان
۳-۱- حالات و فروض مسئولیت پزشکان
در فقه امامیه برای مسئولیت پزشک حالات و فروضی را در نظر گرفته اند و بر اساس آن احکام متفاوتی را صادر نموده اند. لازم به ذکر است که طبیب در امرطبابت یا مباشر[۳۱] است یا غیر مباشر[۳۲]؛ در هر یک از دو فرض یا جاهل است یا حاذق؛ در صورتی که حاذق باشد یا مقصر است یا غیر مقصر (خطاکار)؛ در هر یک از فروض قبل یا از سوی مریض یا ولی او مأذون است یا غیر مأذون. به لحاظ دیگر، یا از مریض یا ولی او برائت از ضمان گرفته است یا نگرفته است. از جهت دیگر، خسارتی که از ناحیه پزشک متوجه مریضش می شود یا مالی است یا روانی و یا جانی. در خسارت های بدنی یا دیه مقدر دارد یا ندارد. از جهت دیگر، خسارتی که متوجه بیمار می شود یا در نتیجه عمل معالجه ای طبیب است یا در نتیجه بی دقتی طبیب است و یا در نتیجه نقص دستگاه های لازم برای معالجه و یا در نتیجه بی دقتی پزشک و یا در نتیجه اشتباه او. از جهت دیگر، خسارت بدنی که به بیمار وارد می شود یا به این صورت است که موجب می شود بیماری بیمار بهبود پیدا نکند، یا موجب وخیم تر شدن حال بیمار می شود و یا موجب ایجاد نقص جدیدی در او می شود که ارتباطی با بیماری قبلی اش ندارد. حکم هر یک از این فروض باید مشخص شود.
۳-۱-۱- عقدی یا قهری بودن مسئولیت پزشکان
یکی از مسائل مربوط به مسئولیت پزشکان قهری یا عقدی بودن آن است. فقها و حقوقدانان تفاوت ضمان قهری و عقدی را در وجود و عدم وجود عقدنافذ وصحیح دانسته اند. به عبارت دیگر، اگر میان خسارت دیده و وارد کننده خسارت، عقدی وجود داشته باشد و خسارت در نتیجه عدم اجرای تعهد ، یا نقص در اجرای تعهد یا تءخیر در انجام تعهد وارد آمده باشد، قواعد ضمان قراردادی میان آن دو تعهد یا تأخیر در انجام تعهد وارد وارد آمده باشد، قواعد ضمان قراردادی میان آن دو حاکم است. اما اگر قراردادی وجود نداشته باشد، یا خسارت بر غیر خواهد بود. [۳۳]
۳-۱-۱-۱- تلقی فقها از قهری یا قراردادی بودن مسئولیت پزشکان
فقها این بحث را به صورت روشن مطرح نکرده اند، اما قرائنی در خلال بحث هایشان وجود دارد که نوع تلقی شان را نشان می دهد. مثلاً برخی از فقها این بحث را در «کتاب الاجاره» و به عنوان یکی از فروعات بحث اجاره مطرح نموده اند. [۳۴] و این خود می رساند که تلقی آنها از ماهیت حقوقی ضمان الطبیب، قراردادی و از نوع عقد اجاره بوده است.
این در حالی است که برخی دیگر از فقها این بحث را در «کتاب الدیات» و در بحث موجبات الضمان مطرح کرده اند. [۳۵] و مفاد ضمنی انتخاب این جایگاه برای طرح بحث آن است که تلقی ضمان قهری از مسئولیت مدنی پزشک داشته اند. [۳۶]
از برخی استدلال هایی که فقها برای مسئله آورده اند نیز می توان مذاقشان را تحصیل نمود. به عنوان نمونه، دسته ای از فقها برای اثبات مسئولیت مدنی پزشک، به قاعده اتلاف یا به ادله قتل شبه عمد یا خطا تمسک کرده اند. این دسته، علی القاعده باید تلقی شان ضمان قهری باشد. چون این قواعد جزء قواعد عام شریعت است و اختصاص به باب اجاره ندارد. به علاوه، ضمانی که از آن ها به دست می آید، ربطی به توافق طرفین عقد ندارد، کما اینکه وجود و عدم وجود عقد هم در تطبیق این قواعد تفاوتی ایجاد نمی کند. [۳۷]
این در حالی ایت که برخی دیگر از فقها به احادیث باب اجاره برای اثبات ضمان تمسک کرده‌اند، مانند صحیح حلبی از امام صادق (ع) : «کل اجیر یعطی الاجره علی أن یصلح فیفسد فهو ضامن»[۳۸] به نظر می رسد بدلی عدم اشراف فقها در ماهیت مسئولیت پزشک این پریشان اقوالی بوجود آمده. به همین دلیل، گاهی آن را در بحث دیات مطرح نموده اند و گاهی در کتاب الاجاره. با این همه، نمی توان منکر شد که اعمال قواعد باب دیات و یا قواعد باب اجاره می تواند شمای کمرنگی از چگونگی تلقی فقها از ماهیت حقوقی ضمان الطبیب ارائه دهد، هر چند این تلقی ناخودآگاه باشد. شاید این سخن نیز خالی از وجه نباشد که برای اثبات ضمان به عنوان یک فتوای فقهی، اعمال هر یک از قواعد به تنهایی کافی بوده است. از این رو، فقها این بحث را در هر دو جا مطرح کرده اند و تفکیک بحث برایشان مهم نبوده است. اما این بهانه پذیرفته نیست، چون آن گونه که به اثبات خواهد رسید، این تفکیک بدون ثمر نیست. [۳۹]
۳-۱-۲- نوع عقد میان طبیب، بیمارستان و بیمار
حقوقدانان بر مبنای تعاریفی که برای عقد طبابت نموده اند، عقود مختلفی را بر آن تطبیق کرده اند؛ عده ای آن را عقد مقاطعه یا پیمانکاری نامیده اند. [۴۰] برخی دیگر آن را عقد اجاره اشخاص نامیده اند. [۴۱] دیگر آن را عقد وکالت نامیده اند. [۴۲] و دسته ای دیگر اصولاً ماهیت عقد طبابت را نامعین شمرده و آن را از نوع عقودی دانسته اند که در هیچ یک از عقود شناخته شده جای نمی گیرد. [۴۳] اما در این میان، فقهای امامیه ( مطابق آنچه که قبلاً از تلقی شان بیان کریدم)، ماهیت عقد طبابت را عقد اجاره اشخاص می دانند و به همین دلیل آن را در کتاب الاجاره مطرح کرده اند. [۴۴] اما در میان متاخرین این تلقی با ایرادهایی مواجه گردیده که به صورت کلی در دو گروه جای می گیرد:
عده ای بدون اینکه منکر وجود عقد الاجاره میان طبیب و بیمار باشند بر این باورند که قواعد حاکم بر شمان طبیب به هیچ عنوان قواعد باب اجاره نیست، بلکه قواعد ضمان قهری است و به همین دلیل باید در بحث دیات بررسی شود. [۴۵] دسته دیگر از این جهت بر عقد الاجاره بودن ایراد گرفته اند که الف: در عقد الاجاره اجیر کاملاً تحت فرمان مستاجر است و مشخصات کاری انجام می دهد از سوی کارفرما تعیین می شود، در حالی که در طبابت، خود بیمار هیچ سلطه ای بر طبیب ندارد و پزشک در عمل خود از بیمار دستور نمی گیرد. ب. عقد الاجاره دانستن عقد طبابت یک پیامد منفی دارد و آن اینکه دست طبیب را در اعمال ضوابط پزشکی می بندد. [۴۶]
به نظر می رسد که هر دو ایراد غیر موجه است. اما ایراد اول به این دلیل که لزومی ندارد در عقد الاجاره اجیر کاملاً تحت سلطه مستاجر باشد، چون در آن صورت باید برای بسیاری از عقود اجاره فکر دیگر بکنیم. به عنوان مثال، خیاطی که اجیر می شود تا لباسی مناسب برای مستاجر بدوزد، در اعمال فنون خیاطت از مستاجر تبعیت نمی کند. در این صورت، بنا، کشاورز و تمامی کسانی که حرفه ای دارند که در آن تخصص نقش دارد، باید نتوانند اجیر تلقی شوند. واقعیت این است همان گونه که مثلاً در خیاطت اصلی کلی جامه مناسب حال مستاجر ساختن سفارش مستاجر است، اما اجیر در اعمال فنونش کاملاً صاحب اختیار است. [۴۷] در طبابت نیز اصل بهبود و اصلاح نقص بدنی سفارش بیمار (مستاجر) است و بقیه امور در اختیار طبیب قرار دارد و دست طبیب در اعمال طبابت هم بسته نمی شود. بلی، از این نکته نمی توان چشم پوشید که عرفاً به طبیب این مقدار اجرت دادم تا بیماری ام را مداوا کند. بنابراین، تلقی فقها از ماهیت عقد طبابت به عنوان عقد الاجاره تلقی کاملاً درست و صحیحی است. اما مشکل این است که گاهی پزشک در مقابل کاری که انجام می دهد از مریض اجرتی نمی گیرد و به اصطلاح تبرعاً به مداوای او اقدام می کند. [۴۸] در این فرض، عقد الاجاره ای میان مریض و طبیب وجود ندارد و ضمان هم از نوع ضمان عقدی نخواهد بود. البته جناب شیخ محمد هادی آل رضی بر این عقیده است که اگر قرار باشد قواعد باب اجاره را جاری کنیم (کاه ظاهراً ایشان قبول ندارد)، اصلاً اعطای اجرت خصوصیتی ندارد، چون به لحاظ لسان روایات این باب، مهم این است که شما اصلاح چیزی را به کسی واگذار کنید و او به جای اینکه اصلاح کند فاسدش کند. [۴۹]
ولی این سخن درست نیست، چون آن روایات ناظر به اجاره های متعارف اند که در مقابل اصلاح اجرت پرداخت می شود. به علاوه، در برخی از آن روایات کلمه «اعطیته اجراً» آمده است. [۵۰]
۳-۲- مسئولیت پزشک مباشر
پزشک گاهی خودش مستقیما بیمار را معالجه می کند و گاه بالتسبیب. حداقل در دو صورت طبیب خود مستقیماً به علاج بیمار می پردازد: یکی اینکه اقدام به عمل جراحی کند و بخش هایی از بدن بیمار را مجروح سازد؛ دوم اینکه دارویی را به بیمار بخوراند و یا تزریق کند. همان گونه که درمقدمه بحث اشاره شد، مشکلاتی که ممکن است برای بیمار به وجود آید، به لحاظ حالات پزشکی که اقدام به معالجه می کند، و به لحاظ عیوبی که در بیمار به وجود می آید و هم به لحاظ نوع قراردادی که میان بیمار و پزشک وجود دارد، تقسیماتی دارد که لازم است از هم تفکیک شوند.
به لحاظ حالات مختلف، پزشک تقسیم می شود به الف. طبیب جاهل و طبیب حاذق؛ ب. طبیب مباشر و غیر مباشر؛ ج. در فرض حاذق بودن، طبیب تقسیم می شود به مقصر و غیر مقصر. [۵۱]
به لحاظ عیوبی که در بیمار حاصل می شود، بیمار تقسیم می شود به: الف. بیمار بهبود پیدا نمی کند و بر اثر بیماری می میرد یا دچار نقص عضو می شود (عدم توفیق در معالجه بیمار)؛ ب. بیماری بیمار بدتر می شود و در اثر آن می میرد یا دچار عارضه ای می شود؛ ج. در بیمار نقص جدیدی پیدا می شود (اعم از اینکه بر اثر آن بمیرد یا خیر). [۵۲]
به لحاظ قرارداد تقسیم می شود به: الف. بیمار اذن در معالجه می دهد یا اذن نمی دهد؛ ب. بیمار خسارات پیش آمده را ابراء می کند یا نمی کند. [۵۳]
۳-۲-۱-طبیب جاهل به طبابت
دین مقدس اسلام بالاترین حرمت را برای انسان و حیات او قائل است و به همین دلیل کشتن یک انسان را معادل کشتن همه بشریت می داند:
من اجل ذلک کتبنا علی بنی اسرائیل انه من قتل نفسا بغیر نفس او فساد فی الارض فکانما قتل الناس جمیعا و من احیاها فکانما احیا الناس جمیعا. [۵۴]
بدین سبب بر بنی اسرائیل چنین حکم نمودیم که هر کس را بدون حق قصاص و یا بی آنکه فتنه ای در روی زمین کند بقتل رساند مثل آن باشد که همه مردم را کشته است و هر کس نفسی را حیات بخشد مثل آن است که همه مردم را حیات بخشیده.
اسلام مقرر فرموده است که حتی اگر کسی مومنی را از روی خطا به قتل برساند، علاوه بر دیه او که باید به خانواده اش پرداخت شود، لازم است کفارهگناهی را که مرتکب شده است نیز پرداخت کند: «و من قتل مومنا خطا تحریر رقبه مومنه و دیه مسلمه الی اهله»[۵۵] این حکم تا آنجا مورد عنایت شارع است که حتی قتل از روی ترحم و خودکشی را نیز ممنوع و حرام اعلام داشته است: «ولا تلقوا بایدیکم الی التهلکه» [۵۶] در حدیثی از رسول خدا (ص) وارد شده است:
کان فیمن کان قبلکم رجل به جرح فجرع، فاخذ سکینا فحز بها یده فما رقا الدم حتی مات. فقال الله تعالی: بادرنی عبدی بنفسه حرمت علیه الجنه. [۵۷]
و هر کس مومنی را از روی خطا بکشد باید بنده مومنی را آزاد کند و دیه مسلمانی را به خانواده اش بپردازد
پزشکی که علی رغم ناآگاهی از فنون طبابت اقدام به طبابت می کند، در واقع جان بیمار را به بازی می گیرد و اگر در کارش عمدی وجود داشته باشد و منجر به خسارتی شود بعید نیست که قتل یا جنایت عمد تلقی گردد. در اینکه چنین طبیبی در قبال خساراتی که از سوی او متوجه مریش می شود ضامن است هیچ بحثی نیست، بلکه قاعده اولیه ضمان او است، چون بر جان مومنی بدون حق تعدی کرده است. [۵۸] به لحاظ روایات خاصه نیز در حدیثی از رسول خدا (ص) آمده است که «من تطبب و لم یعلم منه طبّ فهو ضامن» [۵۹] هر کس طبابت کند و از آن چیزی نداند ضامن است. از امیرمومنان (ع) روایت شده که فرمود: « بر امام واجب است علمای فاسق و پزشکان جاهل و … را زندانی کند»[۶۰] بسیاری از فقها ادعای اجماع کرده اند که پزشک جاهل ضامن خساراتی است که وارد می کند. [۶۱] بنابراین، اصل ضمان پزشک جاهل (که به دلیل جهالتش همواره مقصر هم هست) بحثی ندارد، لذا برای روشن شدن جوانب مسئله دو نکته را یادآور می شویم:
الف. اگر پزشک جاهل وانمود کند که آگاه و حاذق است، مصداق قاعده غرور خواهد بود و علاوه بر ادله ضمان نفس و مال (مانند قاعده اتلاف، ادله خاصه و ادله عامه باب ضمان الانفس) می توان برای مسئول دانستنش به قاعده غرور نیز تمسک کرد. اگر این عنوان در قانون مجازات های خاص خود را داشته باشد، علاوه بر مسئولیت مدنی، مسئولیت کیفری هم متوجه او خواهد شد. [۶۲]

ج. در صورتی که بیمار از جهالت چنین طبیبی آگاه باشد و مع ذلک به او اذن طبابت دهد، مسئولیت از دوش او ساقط نخواهد شد، چون اولاً انسان تسلطی بر اتلاف خودش ندارد و بنابراین، حق دادن اذن در اتلاف را ندارد. ثانیاً : این عمل به لحاظ شرعی حرام است و هیچ کس نمی تواند اذن در عملی بدهد که شارع آن را ممنوع اعلام کرده است. [۶۳]
در صورتی که شخص علی رغم علم و اطلاع از جهالت طبیب، ذمه او را نسبت به مسئولیت های مدنی احتمالی ابراء کند، آیا چنین ابرائی نافذ است؟ ما در آینده در بحث ابراء این مسئله را توضیح خواهیم داد و مشخص خواهد شد که ابراء صحیح است و اخذ غرامت حقی از بیمار است که اگر اسقاط کند ساقط می شود.
۳-۲-۲- طبیب حاذق به طبابت
طبیب حاذق در صورت ورود ضرر حالات مختلفی برای ایراد ضررش مورد تصور است.
۳-۲-۲-۱- طبیب حاذق مقصر
شایع ترین حالتی که در آن طبیب دچار خطا می شود و باعث به وجود آمدن خسارت جسمی یا روحی به بیمار می شود، موارد است که به دلیل سهل انگاری و عدم دقت کافی در شرایط بیمار، روند معالجه، ابزارهای پزشکی، حدود تاثیر داروها و … رخ می دهد. در این حال، هیچ یک از فقها قائل به عدم ضمان نیست، بلکه حتی ابن ادریس که قائل به عدم ضمان طبیب است، بنابر نقل صاحب جواهر، در فرض تقصیر قائل به ضمان است. [۶۴] اما عمده بررسی دلایل ضمان طبیب در این فرض است که می توان از سه طریق بر آن استدلال نمود:
۳-۲-۲-۱-۱- اثبات ضمان طبیب مقصر با بهره گرفتن از ادله ضمان اجیر
در بحث ماهیت حقوقی عقد معالجه به تبع فقها این نتیجه حاصل شد که ماهیت عقد اجاره است. بنابراین، یکی از راه های ثبوت ضمان در این بحث، تمسک به ادله ضمان اجیر است. [۶۵] عمده ترین دلیل آن صحیحه حلبی از امام صادق (ع) است که در مورد رنگرز و قصار (کسی که لباسهای مردم را می شوید) وارد شده است:
«عن الحلبی عن ابی عبدالله (ع) قال: سئل عن القصار یفسد، فقال: کل اجیر یعطی الاجره علی أن یصلح فیفسدفهو ضامن» [۶۶]
سوال شد درباره قصار که لباس های مردم را خراب کرده امام فرمودند: اجرت اجیر همه اش به او تعلق می گیرد در صورتی که کار را صحیح انجام دهد در غیر این صورت ضامن است
در حدیث دیگر از حلبی از امام صادق (ع) آمده است: «فی الرجل یعطی الثوب لیصبغه فیفسده، فقال: کل عامل أعطیته اجراً علی أن یصلح فأنسد فهو ضامن» [۶۷] .
درباره مردی که لباس را گرفته تا رنگ کند اما خراب می کند لباس را فرمودند: اجرت عامل بر کاری است که صحیح انجام دهد در غیر اینصورت ضامن خواهد بود.
فقهای زیر به روایات فوق برای ضمان طبیب استدلال کرده اند:
یک. محقق اصفهانی در کتاب الاجاره در مورد مسئولیت صنعتگری که مواد خام را از مردم می گیرد تا روی آنها صنعتی انجام دهد، این گونه استدلال می کند: «اگر صنعتگر موجب فاسد شدن مال گردد، ضامن است، هر چند ماهر باشد، مانند قصاری (شوینده لباس) که لباس را پاره می کند. سخن در این باره گاهی به لحاظ مقتضای قواعد است و گاهی به لحاظ آنچه اخبار باب اقتضا می کند … مورد دوم عبارت است از اخباری که در باب قصا، رنگرز، نجار و آنچه در باب دیات در مورد پزشک و دامپزشک و ختان وارد شده است. این اخبار دلالت می کنند بر ضمان کسانی که در حرفه خودشان مرتکب جنایت می شوند. یکی از آن روایات که ضابطه عام به دست می دهد این فرمایش امام (ع) است: «کل عامل أعطیته أجراً علی أن یصلح فأنسد فهو ضامن» و این روایت مطبق قاعده اتلاف هم هست. [۶۸]
دو. مرحوم آقا ضیاء الدین عراقی در شرح تبصره المتعلمین می گوید:
صنعتگر ضامن جنایتی است که مرتکب می شود هر چند ماهر باشد، مانند قصاری که لباس را پاره می کند. و همین گونه است پزشک و دامپزشک و حجام و حمال. به دلیل عومی که از محتوای روایات استفاده می شود، از آن میان صحیحه حلبی: کل عامل أعطیته أاجراً علی أن یصلح فأفسد فهو ضامن. [۶۹]
کارگر درمقابل دریافت مزدی برای انجام کار، درصورتی که عملش صحیح نباشد ضامن خواهد بود
سه. مرحوم کاشف الغطاء در تحریر المجله سخنان فقها را این گونه جمع بندی می کند:
اکثر فقها بر این عقیده اند که خیاط و قصار اگر موجب وارد آمدن خسارت به جامه شود ضامن است، همین گونه است ختان و حجام و کحال و دامپزشک و هر کسی که خودش را اجیر کند برای کاری بر روی مال مستاجری و آن را فاسد کند؛ چنین شخصی ضامن است، هر چند قصد نداشته باشد. دلیل مطلب، عموم قاعده «من اتلف …» و صحیحه امام صادق (ع) است «کل عامل أعطیته علی ان یصلح فأفسد فهو ضامن» [۷۰]
چهار. از معاصران آیت الله مکارم شیرازی برای ضمان طبیب به این احادیث تمسک کرده است:
از میان ادله خاصه ای که در مسئله وجود دارد چند روایت است. ۱٫ آنچه در باب مطلق اجیر وارد شده، مثل صحیحه حلبی از امام صادق (ع): سئل عن القصار یفسد، فقال: «کل أاجیر یعطی الأجره علی أن یصلح فیفسد، فهو ضامن». ۲٫ روایت ابی الصباح: «سألت أبا عبدالله (ع) عن القصار هل علیه ضمان؟ فقال: نعم، کلّ من یُعطی الأجر لیصلح فیُفسد، فهو ضامن» . از ابا عبدالله سوال شد در مورد کارگری که مزدی گرفته و کارش را به درستی انجام نداده ، آیا ضامن است؟فرمودند: بله هرکسی که مزدی گرفته که کاری را صحیح انجام دهد اما نداده ضامن است .روایات دیگر نیز به این مضمون وجود دارد. تقریب استدلال به این روایت بدین صورت است که: چون این احادیث عام اند، شامل پزشک و دامپزشک و ختان و جمیع ارباب تخصیص می شوند. [۷۱]
قدر متقین از این روایات فرضی است که اجیر تقصیر نموده و در مورد مال اصلاح افراط یا تفریط کرده باشد. البته تعداد فقهایی که ماهیت عقد معالجه را اجاره دانسته اند و با استناد به این ادله قائل به ضمان طبیب شده اند، منحصر به این ها نیستند. [۷۲]و شمارشان زیاد است که نگارنده از آن بی خبر است.
۳-۲-۲-۱-۲- تمسک به قواعد کلی ضمان
قواعد کلی ضمان نیز از جمله مبنای ضمان طبیب می تواند باشد که به قرار زیر است.
۳-۲-۲-۱-۲-۱- اتلاف:
مبنای قاعده اتلاف عبارت «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» [۷۳]
(هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن است). است. معنا و مفاد قاعده عبارت است از اینکه: اگر کسی مال یا منافع مترتب بر مالی را که متعلق به غیر است به سببی از اسباب تلف کند، اعم از اینکه عالم باشد یا جاهل، مکلف است که مثل یا قیمت آن را ادا کند. [۷۴] تعبیری که فقها دارند این است که این قاعده از ضروریات عند جمیع المسلمین، بلکه جمیع عقلا در همه عالم به حساب می آید. [۷۵] مع ذلک برا آن از ادله اربعه، کتاب و سنت و اجماع و بنای عقلا استدلال آورده اند. اما در این قاعده عمومیتی وجود دارد که اکثیریت ادله از اثبات آن عاجز است و آن اینکه اتلاف، چه قاعده عمومیتی وجود دارد که اکثریت ادله از اثبات آن عاجز است و آن اینکه اتلاف، چه به عمد باشد یا خطا، عن علم باشد یا عن جهل، در حال خواب باشد یا بیداری، به صرف ثبوت نسبت اتلاف موجب ضمان است. [۷۶] در اینجا مجال بررسی همه آن ادله وجود ندارد، اما دو دلیل هست که اگر ثابت شود، توان اثبات این عمومیت را دارد:
دلیل اول: حدیثی که با مضمون واحد اما به طرق مختلف نقل شده و مشهورترین آن متنی است که در مستدرک الوسائل[۷۷] آمده است:
شبیه این روایت را شیخ مبسوط[۷۸] هم آورده است:
برخی از فقها از تشبیه موجود در این روایات چنین استفاده کرده اند که همان عمومیتی که در بحث دماء وجود دارد که حتی با فرض خطای محض باز هم ضمان آور است، در اینجا هم موجود است. لکن گذشته از سند هر دو حدیث که روشن نیست و نمی تواند مستند حکم فقهی قرار گیرد، به لحاظ دلالت هم جای تردیدوجود دارد،[۷۹] چون همان گونه که آیت الله فاضل لنکرانی نیز اشاره کرده است، این روایت فقط ناظر به حکم تکلیفی است، اما استفاده حکم وضعی از آن مشکل است[۸۰] مخصوصاً با توجه به این نکته که در باب دماء احادیثی چون «لا یطل دم امرء مسلم هدراً» [۸۱] و امثال آن را داریم و چنین چیزی در باب اموال وجود ندارد.
دلیل دوم: بنای عقلا. ادعا می شودکه عقلا در تمام عالم متلف مال را ضامن می دانند و در این ضمان تقصیر، علم و … شرط نیست. به نظر می رسد در عمومیت این بنا نیز جای تردید وجود دارد. به عنوان مثال، آیا اگر شخصی متاعش را کنار انسان خواب قرار دهد و او بدون اطلاع از وجود متاع بر روی آن بیفتد، می توان گفت ضامن است؟! (توجه شود که گذارنده مال سبب اقوی از مباشر نیست.) به هر حال، از خود وازه اتلاف هم به دست می آید که باید استناد عمل به شخص مسلم باشد، و اگر مال در حال خواب یا در حال جهل مطلق صورت گیرد، صدق «اتلاف» هم مورد ترید است. [۸۲] آیت الله فاضل لنکرانی هم به ناتمامی مدرک این قاعده برای اثبات عمومیت توجه داشته و لذا می گوید: «هر چند دلالت اکثر این روایات مخدوش است، اما از ملاحظه مجموع آنها و گذاشتن آنها در کنار ادله ای که قبلاً گذشت (ادله ضمان اجیر و …) و با در نظر داشتن اینکه قاعده اجماعی است، شکی در ثبوت آن و تردیدی در تحقق آن باقی نمی ماند. [۸۳]
برای استفاده ضمان طبیب حاذق مقصر از این قاعده لازم است اموری را مشخص کنیم:

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.
 

مشخص کنیم که عبارت «مال» در این قاعده خصوصیت ندارد و شامل منافع هم می شود. اثبات این امر نیز به سادگی امکان پذیر است، چون اولاً این عبارت همان گونه که گذشت، یک عبارت اصطیادی است و در هیچ آیه و روایتی نیامده است. بنایراین، مهم تعابیر ادله قاعده است و در میان ادله قاعده هیچ کدام اختصاص به اموال ندارد، بلکه اتلاف جان و اعضا به قیاس اولویت هم دانسته می شود. ثانیاً : مهم ترین دلیل، قاعده بنای عقلاست و بنای عقلا در مورد جان قوی تر است.
 

مشخص کنیم که موانع ضمان، از قبیل قاعده احسان، اذن شرعی، اذن بیمار و … وجود ندارد. این امر هم در قضیه مورد بحث ما، یعنی ضمان طبیب مقصر به سادگی امکان پذیر است، چون او با تقصیرش محسن نیست. اذن شرعی مشروط به عدم تقصیر و اذن بیمار هم اذن در طبابت و معالجه است نه اذن در اتلاف. اگر بحثی در این باب باید صورت گیرد در فرض های بعدی است. [۸۴]