با توجه به این توضیحات رابطه بین زن و شوهر از نوع غیرمتشابهه الاطراف است که این نسبت و رابطه بعد از تغییر جنسیت زوجین، از بین رفته است.
بنابراین عقد ازدواج سابق باطل گشته و طرفین برای ادامه زندگی با یکدیگر به عقد ازدواج جدید نیاز دارند. (خرازی، 1379، ص114)
امام خمینی در تحریرالوسیله، ابتدا احتمال دوم را بصورت احتیاط واجب میپذیرد ولی در نهایت احتمال اول را ترجیح میدهند.
این در حالی است که برخی از فقیهان معاصر معتقدند ازدواج سابق از بین رفته است. از جمله آیتالله محمد مؤمن چنین میفرماید:
فالاقرب عدمبقاء النکاح و إن استقرب سیدنا الاستاذ الامام الراحل قدس سره فی تحریر بقائه، و الله العالم.
سزاوارتر آن است که نکاح سابق باقی نیست اگرچه استاد ما امام خمینی در تحریرالوسیله بقای آن ازدواج را قریب دانستهاند. (مؤمن قمی، 1415، ص107)
3-3-2- تغییر جنسیت و مسأله مهریه
3-3-2- تغییر جنسیت و مسأله مهریه در نکاح دائم
«وَءَ اتُوا النِسآءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحلَةً» به زنان .مهریهایشان را با طیب خاطر به عنوان هدیه تقدیم کنید. (نساء، آیه 4)
اسلام برای زن هدیه با ارزشی بعنوان مهریه بر مرد مقرر کرده که این هدیه نه عوض از تملک زن بلکه نشانة محبت و تقدیر است. از اینرو در آیه فوق به جای مهریه، صداق بکار برده شده که به معنای صداقت و راستی است و تعهد مهریه نشانگر صداقت مرد در مورد محبت نسبت به همسر است. (بیآزار شیرازی، 1361، ص220)
مهر در واقع همان کابین یا پیشکشی است که از طرف زوج به زوجه پرد اخت میشود و لغات دیگری نظیر صداق، نحله، فرضیه از مترادفات آن است. (محقق داماد، 1381، ص223)
در حقیقت مهر یا صداق مالی است که زن براثر ازدواج مالک میگردد و مرد ملزم به پرداخت آن است. تعیین مهر در حقوق ایران مبتنی بر سنت و مذهب است که نظیر آن را در حقوق غربی نمیتوان یافت. لذا برهمین اساس درقوانین حقوقی ایران که برگرفته از فقه اسلامی است حتی اگر در ازدواج دائم مهریه تعیین نشده باشد، زن مستحق مهرالمثل خواهد بود. براساس ماده (1087) و (1093) قانون مدنی که براساس مفاد این دو ماده اگر در نکاح دائم مهر ذکر نشده باشد، نکاح صحیح است و طرفین میتوانند بعد از عقد مهر را به تراضی معین کنند و اگر قبل از تراضی به مهر معین بین آنها نزدیکی واقع شود زوجه مستحق مهرالمثل خواهد بود. (1087 ق.م)
هرگاه مهر در عقد ذکر نشده و شوهر قبل از نزدیکی و تعیین مهر، زن خود را طلاق دهد، زن مستحق مهرالمتعه است و اگر بعد از آن طلاق دهد مستحق مهرالمثل خواهد بود. (1093 ق.م)
حال با توجه به اهمیت موضوع تغییر جنسیت سؤالی که مطرح میشود این است که آیا با وجود تغییر جنسیت و انفساخ یا بطلان نکاح بین زوجین، زوج سابق ملزم به پرداخت مهریه به زوجه سابق میباشد یا با توجه به انفساخ و بطلان نکاح، تعهد زوج نیز منفسخ و باطل میشود؟
در این مورد باید دو فرض تغییر جنسیت در زوجه و زوج را بررسی کرد که در ذیل به بررسی هرکدام و چگونگی تعلق مهریه میپردازیم.
3-3-2-1- تغییر جنسیت زوجه
با توجه به مفاد قانون مدنی ایران در صورت عدمتعیین مهر به هنگام عقد نکاح، زن را مستحق مهرالمثل میداند سؤال اینست که اگر زن بعد از ازدواج تغییر جنسیت دهد آیا مستحق مهریه میباشد؟ یا با انحلال نکاح مهریه منتفی میشود و مرد ملزم به پرداخت آن نخواهد بود؟
آیا آمیزش یا عدمآمیزش د ر تعلق گرفتن کل مهریه یا نیمی از آن مؤثر است؟
آیا تغییر جنسیت از طرف زوجه بدون رضایت زوج، زوجه را مستحق دریافت مهریه میکند؟
در این مورد چندنظر متفاوت متصور است که در ذیل به بررسی هرکدام میپردازیم از جمله این نظریهها
الف) نظریه عدم لزوم پرداخت مهریه مطلقاً
ب) نظریه لزوم پرداخت کل مهریه مطلقاً
ج) لزوم پرداخت کل مهریه در صورت نزدیکی و تنصیف آن در غیر نزدیکی
د) سقوط مهر به طور مطلق در صورت عدم کسب رضایت شوهر
الف) نظریه عدم لزوم پرداخت مهریه مطلقاً (بطور مطلق با تغییر جنسیت، بر شوهر سابق پرداخت هیچ مقدار از مهر واجب نیست)
استدلال معتقدین به این نظریه با توجه به لفظ مطلقاً این است که چه دخول شده باشد، چه نشده باشد پرداخت مهریه به زوجه لازم نیست. چون حقیقت ازدواج اینست که مهریه به عنوان ثمن (عوض) در مقابل کابین زن یا (بضع) میباشد و لذا تغییر جنسیت زوجه موجب انفساخ این معاوضه میشود. پس ثمن به جای اول خودش بر میگردد و در وضعیت جدید زوج تعهدی به پرداخت مهریه نخواهد داشت و اگر پیش از تغییر جنسیت زن مرد مهریه را به او پرداخت کرده باشد مهریه یا عوض آن به زوج برگردانده میشود. (موسوی بجنوردی، 1386، ص136)
در نقد یا اشکال به این نظریه گفته شده: حقیقت اعتبار نکاح از دیدگاه عقلا این است که مرد شوهر زن و زن همسر مرد شود، یا هریک از این دو همسر دیگری شود و این امر اعتباری ناشی از ایجاب و قبول طرفین است بدین معنی که یکی از آنها همسری را ایجاب میکند و دیگری آنرا میپذیرد و قوام نکاح تنها به ایجاب و قبول است و مهریه به منزله هدیهای است که مرد آنرا به همسرش میدهد و در اصل و ذات عقد نکاح دخالتی ندارد. همچنین قانونگذار اسلام آنرا افزون بر ارکان نکاح واجب کرده است. هرچند همانطور که قبلاً ذکر شد نکاح دائم بدون مهر را نیز صحیح میداند حال اگر مهریه به عنوان رکن ازدواج باشد میبایستی عدم ذکر مهریه موجب بطلان عقد گردد در حالیکه فقها و حقوقدانان به صحت این ازدواج معتقد
برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.
هستند. همچنانکه صاحب جواهر بر صحت عقد نکاحی که در آن مهر ذکر نشده ادعای اجماع کرده است. (نجفی اصفهانی، 1362، ج31، ص31)
همینطور براساس ماده (1082) قانون مدنی، (به مجرد عقد، زن مالک مهریه میگردد و میتواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید. ) و طبق ماده (1087 ) که در صورت عدم ذکر مهر زوجه را مستحق مهرالمثل میداند.
در قرآن کریم خداوند میفرماید: لاَّ جُنَاحَ عَلَیْكُمْ إِن طَلَّقْتُمُ النِّسَاء مَا لَمْ تَمَسُّوهُنُّ أَوْ تَفْرِضُواْ لَهُنَّ فَرِیضَةً وَمَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَعَلَى الْمُقْتِرِ قَدْرُهُ مَتَاعًا بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى الْمُحْسِنِینَ؛ اگر زنانی را قبل از آمیزش یا تعیین مهر طلاق دهید گناهی بر شما نیست. (و در این موقع) آنها را (با هدیهای مناسب) بهرهمند سازید، آن کس که توانایی دارد به اندازه توانائیش و آن کس که تنگدست است به اندازه خودش، هدیه شایسته (که مناسب حال دهنده و گیرنده باشد) بدهد. این بر نیکوکاران الزامی است. (بقره، آیه 236)
با توجه به آیه شریفه طلاق قبل از تعیین مهریه فرض شده است و معلوم است که طلاق فرع بر وجود نکاح است و نکاح پیش از مهریه بسته شده است پس هرگاه مرد، زن را پیش از تعیین مهریه و پیش از نزدیکی با وی طلاق دهد، در اصل مهر بر او واجب نیست. هرچند بر شوهر واجب است که زن را به اندازه توان مالی خود بهرهمند سازد.
پس تغییر جنسیت در لزوم پرداخت مهریهای که قبلاً در حین عقد تعهد شده تغییری ایجاد نمیکند. (مؤمن قمی، 1415، ص100)
اما از نظر حقوقدانان که معتقد به دو نظریه بطلان نکاح یا انفساخ نکاح براثر تغییر جنسیت هستند در صورت تغییر جنسیت زوجه، زوج ملزم به پرداخت مهریه نمیباشد. زیرا بر مبنای نظریه بطلان نکاح اعم از اینکه آمیزش انجام شده باشد یا نشده باشد زوجه حق مطالبه مهر را ندارد چون حقیقت تغییر جنسیت بر این مبنا کشف جنسیت است. وقتی کسی تغییر جنسیت میدهد، کشف از جنسیت واقعی او میشود و ثابت میشود که شخص مؤنث در واقع مذکر بوده و ازدواج بین دو همجنس منعقد شده بوده که این ازدواج مشروع نیست. بنابراین مهریه به آن تعلق نمیگیرد.
همچنین بر مبنای انفساخ نکاح اگر تغییر قبل از آمیزش انجام شود زوجه یا مرد فعلی حق دریافت مهر را ندارد زیرا همانطور که قبل از آمیزش به دلیل عیوب زوجه، حق فسخ برای زوج وجود دارد و اگر نکاح بعلت عیوب زوجه فسخ گردد مهری به او متعلق نمیگیرد. (براساس ماده، 1123 و 1124)
بنابراین اگر فسخ زوج به علت عیوب زوجه قبل از آمیزش، موجب عدمتعلق مهر شود، پس به طریق اولی در تغییر جنسیت نیز زوجه مستحق دریافت مهریه نمیباشد. چون زوجه به دلیل عیب و مشکل جنسی خود اقدام به تغییر جنسیت کرده و موجب انفساخ قهری نکاح شده است در نتیجه با توجه به اتفاق نظر فقها برعدم استحقاق مهر در موارد فسخ قبل از آمیزش به علت عیوب زوجه، در این مورد نیز زوجه تغییر جنسیت داده نمیتواند از زوج مطالبه مهر کند. (باریکلو، 1383، ص118)
ب) نظریه لزوم پرداخت کل مهریه مطلقاً (وجوب پرداخت تمام مهر)
قائلین به این نظریه معتقدند چه دخول شده باشد چه نشده باشد مهریه بطور کامل به زن تعلق میگیرد. به دلیل اینکه همانطور که قبلاً ذکر شد، حقیقت مهریه یک امر اعتباری است و فرع بر اصل و ذات ازدواج و چیزی است برای زوجه افزون بر زوجیت، و زوجه مالک کل مهریه است و میتواند هرگونه تصرف در آن بنماید و مقتضای قاعده استصحاب ایجاب میکند که مهریه حتی بعد از بطلان عقد به سبب تغییر جنسیت به مالکیت زن باقی بماند. بدون تفاوت در بین تمام آن یا نیمی از آن.
این نظریه مختار امام خمینی است و ایشان این دیدگاه را قویتر دانستهاند و میفرمایند:
اگر زنی با مردی ازدواج کند و سپس جنس زن تغییر پیدا کند، از وقت تغییر تزویج باطل است. و اگر قبل از تغییر به او دخول کرده باشد تمام مهر بر او واجب است. و آیا با عدمدخول، نصف مهر یا تمام آن بر مرد واجب است؟ در آن اشکال است و اشبه، تمام مهر است. (همان، 1372، ص481، م3)
این وجه مقتضای عقد نکاحی است که در آن مهر ذکر شده است، زیرا زن با خود عقد مالک مهر میشود روایتی در این زمینه از موثقه عبید بن زراره است که میگوید: به امام صادق(ع) عرض کردم: مرد و زنی باهم ازدواج کرده و صد گوسفند مهر زن قرارداده و سپس گوسفندان را نزد او فرستاده و قبل از نزدیکی او را طلاق داده، در حالیکه گوسفندان زاد و ولد کرده بودند. بچه گوسفندها متعلق به چه کسی است؟ امام (ع) فرمودند: اگر گوسفندان نزد مرد حامله بودهاند باید نصف گوسفندان و نصف بچههای آنها برگردانده شوند و اگر آن زمان حامله نبودهاند، نصف گوسفندان برگردانده میشوند ولی هیچکدام از بچهها برگردانده نمیشوند. (کلینی، ج6، ص106، ح4)
طبق این حدیث، ظاهر مالکیت زن به مجرد عقد است و وقتی به مجرد عقد مالک مهر شد، هرگاه بعد از تغییر جنسیت شک کنیم آیا مالکیت او بر مهر باقی مانده یا نه، مقتضای استصحاب بقای مهر در ملکیت اوست بدون تفصیل بین کل یا نصف مهر.
بنابراین نظریه، اگر تغییر جنسیت بعد از آمیزش باشد در تعلق گرفتن کل مهریه زوجه شکی وجود ندارد، زیرا با عقد، مهریه ملک زن میشود و با آمیزش تمام آن در ملک زن استقرار پیدا میکند و هیچ سببی برای انتفای آن وجود ندارد.
و اگر آمیزش نیز نشده باشد بازهم کل مهریه تعلق میگیرد. زیرا مهر به مقتضای عقد است و بعد از تغییر جنسیت به مقتضای استصحاب نیز همچنان در ملک زن باقی است و دلیلی برای الحاق ت
غییر جنسیت به طلاق در تفصیل دادن بین آمیزش و تمام مهر و عدم آن و نصف مهر، وجود ندارد. زیرا ادلّه، مخصوص طلاق است و شامل فرض تغییر جنسیت نمیشود.
لذا گروهی از فقها در مرگ و ارتداد و ارضاع، بین دخول و عدمدخول تفصیل ندادهاند و پرداخت کل مهر را لازم میدانند. (نجفی، ج39، ص326)
و احتمال دارد به همین جهت امام خمینی پرداخت تمام مهر را واجب میدانند. که میفرمایند: فهل علیه نصفه مع عدمالدخول أو تمامه؟ فیه إشکال و الأشبه التّمام.
در نقد این نظریه گفته شده:
اولاً: زوج به این عنوان اقدام به دادن مهریه به زوجه کرده است که او همسر دائم زوج باشد و بنابراین اگر به تغییر جنسیت اقدام کند، ضرر مالی به مرد وارد کرده و اگر زوجه سابق و مرد فعلی مهریه را دریافت کرده باشد ضامن مهر است و باید به زوج برگرداند و اگر دریافت نکرده باشد حق مطالبه ندارد.
ثانیاً: با توجه به روایات مستفیض و معتبر که، واجب بودن مهر را به آمیزش وابسته میداند، لفظ «مطلقاً» در پرداخت مهریه در صورت تغییر جنسیت زن صادق نمیباشد.
از جمله این روایات، روایت عبدالله بن سنان از امام صادق است که نقل میکند: سؤال کردم در مورد مردی که با زنی ازدواج کرده، لکن مرد با زن نزدیکی نکرده و به وی دست نیافته تا اینکه او را طلاق داده است. وضعیت او چگونه خواهد بود؟ حضرت فرمودند: هرگاه با او نزدیکی کند، (غسل) (مهریه) و (عدّه) واجب میشود. (حرعاملی، همان، ج15، ص65، ح1، باب 54)
در این روایت، میبینیم که امام صادق(ع) نزدیکی را سبب واجب شدن تمام مهر، میدانند، لذا در مییابیم هرگاه دخول صورت نگیرد، تمام مهر واجب نخواهد بود. براین اساس، وقتی تغییر جنسیت زن پیش از نزدیکی باشد، تمام مهر بر شوهر واجب نمیشود.
همچنانکه در قانون مدنی در ماده (1092) بیان شده: هرگاه شوهر قبل از نزدیکی زن خود را طلاق دهد زن مستحق نصف مهر خواهد بود و اگر شوهر بیش از نصف مهر را قبلاً داده باشد حق دارد مازاد از نصف را عیناً یا مثلاً یا قیمتاً استرداد کند.
ج) لزوم پرداخت کل مهریه در صورت نزدیکی و تنصیف آن در غیرنزدیکی
نظریه تفصیلی پیرامون دخول و عدمدخول زوجه، این است که اگر تغییر جنسیت بعد از نزدیکی و دخول باشد، تمام مهر واجب میشود و اگر پیش از نزدیکی و دخول باشد، نصف آن واجب میشود و احتیاط آن است که دو طرف مصالحه کنند.
دلیل معتقدین به این نظریه روایات معتبر و فتوای فقهای اسلام و نیز قانون مدنی ایران است که در تمام موارد وجوب کل مهریه را منوط به دخول میداند و مؤید این مطلب میباشد.
همانطور که در نقد نظریه قبل بیان شد، با توجه به روایت امام صادق در یافتیم که نزدیکی و دخول عامل پرداخت کل مهریه است. همچنین روایات صحیحه زیادی در این رابطه بیان شده که همگی موید این موضوع میباشد. از جمله این روایات:
صحیحه حفص بن بختری از امام صادق علیهالسلام است که میفرمایند:
إذا التقی الختانان وجب المهر و العدة و الغسل
هرگاه به اندازه ختنهگاه داخل شود، مهر وعده و غسل واجب میشوند. (همان، ح4)
صحیحه داود بن سرحان از امام صادق علیهالسلام که میفرمایند:
إذا أولجه فقد وجب الغسل و الجلد و الرجم و وجب المهر
هرگاه دخول صورت گیرد، غسل، تازیانه، سنگسار و مهر واجب میشوند. (همان، ح5)
مفهوم تمامی روایات این است که بدون دخول، تمام مهر واجب نخواهد بود. براین اساس وقتی براثر تغییر جنسیت زن و یا شوهر، قبل از نزدیکی، میان آن دو نفر جدایی بیفتد، تمام مهر بر شوهر واجب نمیشود.
ممکن است این سؤال مطرح شود که از ظاهر روایات بر میآید که واجب بودن اصل مهر، بر دخول بستگی دارد و لازمة آن اینست که اگر جدایی قبل از دخول اتفاق بیفتد در اصل مهریه واجب نباشد؟
و یا ادعا شود که روایات مذکور در خصوص طلاق انصراف دارند و یا در مقام بیان عامل وجوب تمام مهر هستند و مواردی را که مهر نصف میشود را باید از دلایل دیگر جستجو کرد؟
پاسخ سؤال اول اینست که وجوب نیمی از مهریه، امری است که در ذهن هر فرد دینداری جای دارد و مقصود از روایات واجب بودن تمام مهر است و اینکه تمام مهر واجب نمیشود مگر تا زمانیکه نزدیکی به وقوع بپیوندد، حال اگر قبل از نزدیکی جدایی صورت بگیرد، روایات بر منتفی شدن اصل مهریه دلالت ندارد، بلکه نسبت به نصف مهر، برابر با قواعد عمل میشود یعنی وجوب نصف مهریه بر عهده شوهر باقی میماند و باقی ماندن مالکیت زن بر آن و استقرار ملکیت کامل مهر منوط به دخول است. همچنین تمام روایات مذکور در مقام بیان موضوع حکم مهر هستند همانگونه که موضوع حکم عده و غسل و سنگسار را بیان میکنند. بنابراین ادعاهای مذکور بدون دلیل است.
و همانطور که روایات ذکر شده بیان میکنند به مجرد خلوت کردن با همسر، تمام مهر مستقر نمیشود بلکه باید دخول صورت گرفته باشد.
بنابراین، روایات مذکور، عدماستقرار تمام مهر با غیردخول مانند تغییر جنسیت را نفی نمیکنند در واقع تغییر جنسیت قبل از نزدیکی عاملی است برای وجوب نیمی از مهریه نه کل آن. (مؤمن قمی، 1375، ص102)
هرچند که امام خمینی در این زمینه قائل به وجوب کل مهریه میباشند اما شاهدی برای آن در روایات وجود ندارد.
همانطور که ذکر شد در ماده 1092 قانون مدنی بیان شده که: «هرگاه شوهر قبل از نزدیکی زن خود را طلاق دهد زن مستحق نصف مهر خواهد بود…»
با توجه به آنچه گذشت، چنانچه دخول صورت نگرفته باشد و به واسطه تغییر جنسیت بین زن و شوهر جدایی حاصل شده باشد، پرداخت کل مهریه لازم نخواهد بو
د بلکه مرد موظف است نصف مهریه را به زوجه خویش بپردازد. به نظر میرسد قائل شدن به این نظریه تفصیلی به صواب نزدیکتر باشد.
د) سقوط مهر بصورت مطلق در صورت عدمکسب رضایت شوهر
چنانچه تغییر جنسیت از سوی زن و بدون اجازه شوهر صورت بگیرد؛ هیچچیزی بر شوهر لازم نمیشود مطلقاً چه دخول شده باشد چه نشده باشد.
دلایل معتقدین به این نظریه این است که شوهر اقدام به ازدواج نموده و مهریه را به زوجه میپردازد به این امید و هدف که همسرش با او زندگی کند. وقتی زن بواسطه تغییر جنسیت خود را از زوجیت خارج میسازد، یک ضرر مالی بر شوهر وارد میکند که ضامن آن است. بنابراین اگر قبل از تغییر جنسیت مهریه را دریافت کرده باشد، باید تمام آنرا به شوهر مسترد گرداند و اگر دریافت نکرده حق، دریافت آنرا ندارد و گرفتن آن جایز نیست.
اما در اشکال به این دلیل گفته شده: زن مال شوهرش را تلف نکرده بلکه مانع رسیدن او به اهدافش شده است و این از عوامل ضمان نیست، اگرچه قائل به حرمت تکلیفی آن بشویم. بلکه به مجرد عقد، مهر به عهده شوهر آمده و زوجیت مال نیست تا زن آنرا تلف کرده باشد و در سبب عارضی فرقی نیست که تنها به اختیار شوهر ایجاد شده باشد یا به اختیار هر دو، زیرا در تمام این صورتها پرداخت همه مهر ضروری است چرا که موضوع عقد دچار اختلال شده نه خود عقد و بنابر مقتضای عقد؛ مالکیت زن نسبت به همة مهر است.
و نیز براساس ماده 1082 و 1182 قانون مدنی، مقتضای عقد ازدواج این است که زن به مجرد عقد مالک جمیع مهر میگردد و فرض هم این است که زن با اقدام به تغییر جنسیت حقیقتاً مالی را از شوهر تلف نکرده است. مثلاً ملکی را تصرف نکرده و یا باغی را ویران نساخته بلکه صرفاً تغییری در بدن خود ایجاد کرده و همانطور که اگر زن از دنیا میرفت و یا طلاق میگرفت مهریه ساقط نمیشد و نیز اگر مرد به وسیله طلاق از زوجهاش جدا میگردید مهریه از بین نمیرفت.
در نتیجه اینکه وجه اول یعنی شوهر به طور مطلق باید تمام مهر را بپردازد. وچه تغییر جنسیت قبل از دخول انجام شده باشد یا بعد از آن و چه زن از شوهرش اجازه گرفته باشد یا نگرفته باشد قویتر به نظر میرسد و از طرف فقها برگزیده شده است. (خرازی، 1379، ص124)
اما نظریه حقوقدانان در این زمینه متفاوت است و اگر تغییر جنسیت بعد از آمیزش انجام شود، باتوجه به اینکه از لحاظ پزشکی فقط افراد دارای مشکل جنسی با تائید متخصصین مربوط میتوانند تغییر جنسیت دهند، چون زندگی در جنسیت مؤنث برای زوجه مشکل بوده، اقدام به تغییر جنسیت کرده است.