“
در واقع پس از کسب تکلیف رئیس وقت مجلس شورای اسلامی‌از حضرت امام ایشان در جواب مرقوم داشتند: «آنچه در حفظ نظام جمهوری اسلامی‌دخالت دارد که فعل یا ترک آن باعث اختلال نظام می‌شود و آنچه ضرورت دارد که ترک آن مستلزم فساد است. آنچه فعل یا ترک آن مستلزم حرج است، پس از تشخیص موضوع به وسیله اکثریت وکلای مجلس شورای اسلامی‌با تصریح به موقت بودن… مجازند در تصویب و اجرای آن…»؛[۱۸۳] از این رو، مجلس شورای اسلامی‌به استناد ضرورت، قوانین همچون قانون اراضی شهری و تجدید تصویب آن و قانون مربوط به کشت موقت را تصویب کرد.[۱۸۴]
مرحوم سید محمد کاظم یزدی درباره طلاق حاکم در صورت تضرر زن از تداوم زندگی و عسر و حرج وی به قاعده لاضرر و نفی حرج استناد کرده‌است[۱۸۵] در واقع عدم وجود طلاق برای زن در صورت عسر و حرج وی باعث ایجاد ضرر بر زن می‌شود و عدم طلاق، یک امر عدمی‌است با این حال، سید یزدی با قاعده لاضرر و نفی حرج، طلاق حاکم در فرض مذکور را اثبات کرده‌است. مرحوم سید علی در ریاض می‌فرماید: «در صورتی که کسی متاعی را حبس نماید تا قیمت آن متاع کاهش یابد، ضامن خواهد بود»[۱۸۶]
چنان که گفته شد قاعده لاضرر، موارد عدم حکم را نیز دربر می‌گیرد؛ یعنی اگر در موردی عدم وجود حکمی‌باعث ضرر یا حرج شود، می‌توان بر اساس قاعده لاضرر به ثبوت آن حکم نظر داد و مطالبی که مرحوم نائینی در مقام شکال بر دیدگاه مذکور طرح کرده‌اند، قابل رد است.[۱۸۷] درباره بحث حاضر آنچه با لاضرر اثبات می‌شود، نفی لزوم عقد ازدواج است و روشن است که هیچ کس در اینکه لسان لاضرر، نفی حکم است شکی ندارد؛ هرچند به این نتیجه رسیدیم که می‌توان با لاضرر به اثبات حکم نیز پرداخت.
۳ ـ ۸ ـ ۴ ـ شرط تبانی صحت:
یکی از مبانی که گاهی در بحث حق فسخ به استناد وجود عیوب به آن پرداخته شده است، مبنای شرط تبانی صحت است.
یکی از اقسام شروط، شرط بنائی است یعنی طرفین برای انجام معامله‌ای قبل از انعقاد قرارداد، ضمن رد و بدل کردن مطالبی، به توصیف کالا و یا بیان شرط و قیدی می‌پردازند و سپس عقد را به وجود می‌آورند همه مطالب گفته شده پیش از عقد را ضمن آن درج نمی‌کنند. حتی اگر قرارداد را مکتوب کنند همه آنچه را که به طور شفاهی به توافق رسیده اند، به رشته تحریر در نمی‌آورند. آری! قرارداد را بر آن پایه بنا می‌کنند. شرط بنایی، اخصّ از شرط ضمنی است؛ بدین معنا که شرط ضمنی، تعهدی تبعی است که در متن عقد ذکر نمی‌شود، خواه پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل شود که شرط بنایی هم نامیده می‌شود و خواه هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال یا سیره عرفی و یا قوانین دیگر استنباط شود؛ مانند صفت سالم بودن که به دلیل تفاهم عرفی، شرط ضمنی عقد شناخته می‌شود؛ بنابرین رابطه شرط بنایی با شرط ضمنی، عموم و خصوص مطلق خواهد بود.
در برخی متون فقهی به هر نوع شرط ضمنی، شرط بنایی اطلاق می‌شود[۱۸۸] شاید بدین علت که در همه انواع شرط ضمنی- حتی شرط عرفی- بنای متعاملین، به گونه‌ای بر لحاظ آن شرط در عقد است.
به هر حال در اینکه آیا شرط تبانی صحت، لازم الوفاست یا خیر؟ میان فقهای امامیه اختلاف است. مشهور فقهای امامیه بر این باورند که شرط تبانی، لازم الوفا نیست؛[۱۸۹] ولی برخی از فقها به اعتبار آن نظر داده‌اند؛[۱۹۰]امری که مورد پذیرش قانون‌گذار مدنی قرار گرفته است و با اصل حاکمیت اراده و اعتبار دادن به تراضی واقعی طرفین، سازگارتر است و با توجه به پذیرش ملاک اراده باطنی متعاقدین در جای جای این قانون پذیرش اعتبار و لازم الوفا بودن شروط بنایی، موافق ملاک مذکور به نظر می‌رسد.
۳ ـ ۸ ـ ۵ ـ مهمترین دلایل نفوذ شرط بنایی:
به نظر می‌رسد مهمترین دلایل نفوذ شرط بنایی بدین شرح است:
۱- تبانی پیش از عقد، باعث تقیّد تراضی است؛ تراضی‌ای که از شرایط اساسی صحت و نفوذ معامله است و به تعبیری عقد، بدون شرط تبانی، مصداق اکل مال به باطل است.[۱۹۱]
۲- مفهوم شرط بر تبانی صادق است طبعاً موضوع «المومنون عند شروطهم» محقق است و در پی آن حکم می‌آید.[۱۹۲]
۳- عمومات دال بر نفوذ شرط، شرط پیش از عقد که هنگام عقد مورد لحاظ متعاقدین است را شامل می‌شود و آنچه یقیناً خارج است، مواردی است که هنگام عقد اصلاً مورد توجه و اعتبار آنان نیست.[۱۹۳]
به نظر می‌رسد با توجه به تفاوت مبانی شرط ضمنی عرفی با مبانی شرط بنایی، به گونه‌ای که اعتراف به یکی مستلزم اعتراف به دیگری نیست، چنان که میرزای نائینی شرط ضمنی عرفی را مشروع دانسته، ولی شرط بنایی را اگر به شرط ضمنی برنگردد، مردود دانسته است[۱۹۴] باید گفت شرط ضمنی عرفی را باید مقوله‌ای جداگانه دانست و به بررسی آن پرداخت.
جایگاه «عرف» آن گونه که در فقه اهل سنت مطرح است، با فقه امامیه قابل قیاس نیست؛ یعنی قلمرو عرف در فقه عامه به مراتب وسیع تر از فقه امامیه است، به گونه‌ای که تا مرز قانونگذاری پیش می‌رود و قواعد فقهی متعددی از جمله قاعده مشهور «المعروف عرفاً کالمشروط شرعاً»[۱۹۵] بر آن دلالت می‌کند قلمرو عرف در فقه امامیه را به طور عمده در سه حوزه می‌توان بیان کرد:
۳ ـ ۸ ـ ۶ ـ نقش آفرینی عرف در تشخیص موضوع:
۲- نقش آفرینی عرف در تعیین ظهور دلیل: در این وضع، رجوع به عرف برای تعیین مفاد جمله و تشخیص ظهور دلیل است و در واقع حجیت این دسته از عرف، از اعتبار ظهور سرچشمه می‌گیرد؛
۳- نقش آفرینی عرف به عنوان دلیلی بر حکم شرعی: ممکن است برای حکمی‌به عرف عام و بنای عقلا استناد شود؛[۱۹۶] مثلاً برای مشروعیت خیار غبن به روش متعارف مبنی بر حق فسخ در صورت نابرابری عوض و معوض، به بنای عقلا تمسّک می‌گردد.
به هر حال، مشروعیت این قسم مورد اختلاف فقه امامیه و فقه عامه است و بر خلاف دو قسم اول، حجیت آن، علی القاعده نیست؛ بنابرین به نظر امامیه دلیل محسوب شدن عرف در این فرض نیازمند انضمام موافقت شارع با آن است که در این صورت روشن است که حجت حقیقی، امضا و موافقت شارع است، نه خود عرف به طور مستقل.[۱۹۷]
شکی نیست که استناد به شرط ضمنی عرفی شرایطی دارد که مهمترین آن ها: اولاً، وضوح و بداهت آن است، به گونه‌ای که تصریح به آن لغو باشد. ماده ۳۵۹ قانون مدنی می‌گوید: «هرگاه دخول شیء در مبیع، عرفاً مشکوک باشد آن شیء داخل در بیع نخواهد بود مگر آنکه تصریح شده باشد»؛ ثانیاًً، شرط ضمنی عرفی نباید با توافق صریح مغایر باشد؛ زیرا از این شرط به عنوان اماره‌ای برای تفسیر خواست و اراده نهفته متعاملین استفاده می‌شود، پس وقتی آنان به خلاف آن تصریح کنند، دیگر جایی برای اماره نخواهد بود. این مسئله از ماده ۳۸۲ قانون مدنی قابل استنباط است.[۱۹۸]
در هر حال، حتی با لحاظ این شرایط- چنان که گفته شد- عرف نمی‌تواند به طور مستقل قانون وضع کند، مگر اینکه شارع هرچند با عدم ردع، آن را امضا کرده باشد.
در واقع شرط ضمنی عرفی در قرارداد مستتر است؛ یعنی شرط صریح را قرینه لفظیه اثبات می‌کند، ولی شرط ضمنی را قرینه حالیه کشف می‌کند.[۱۹۹]
برخی فقها در بحث ثبوت حق فسخ برای زن، در صورت ابتلای مرد به «ایدز» بعد از بیان راه‌های ممکن در خلاصی زن، در پایان می‌گویند: «سلامت از امثال این امراض هرچند در عقد تصریح نشود، لکن زن و مرد بر اساس و بنای آن اقدام به اجرای عقد می‌کنند».[۲۰۰]
“
