۲- بررسی ماده: نخست؛ در ماده ۱۵۰ مقنن دو وضعیت را بیان نموده ولی برای هر دو وضعیت یک نتیجه پیش بینی شده است. در حالتی که مرتکب جرم (هر نوع جرمی) در حین ارتکاب جرم مجنون بوده و یا پس از ارتکاب جرائم تعزیری دچار جنون شود (جنون پس از ارتکاب جرم غیر تعزیری اعم از مستوجب حد یا قصاص مشمول این وضعیت نیست.) دوم؛ با وجود این مقدمات اقدام تأمینی تعیین شده در ماده بر فرد اعمال شدنی است: جنون شخص اعم از ادواری یا دائمی به علاوه حالت خطرناک وی برای جامعه و اطرافیان به نظر متخصص ثابت باشد به نوعی که آزاد بودن وی مخل نظم و امنیت جامعه باشد. سوم؛ به دستور ریاست دادسرا یعنی دادستان یا در مواردی که دادستان برخی از وظایفش را به معاونش تفویض کرده باشد، معاون وی یا جانشین دادستان در مواردی که دادستان حضور ندارد، تا رفع حالت خطرناک که علت دستور نگهداری می باشد در محل مناسبی نگهداری می شود. این دستور از وظایف اختصاصی دادستان است و دادیار تحقیق باید این دستور را به تأیید دادستان برساند. مدت نگهداری تعیین نمی شود چرا که مشخص نیست چه زمانی فرد از حالت جنون یا خطرناک رهایی می یابد. چهارم؛ البته دستور دادستان به فوریت اجرا می شود ولی این امر مانع از اعتراض ذینفع به این دستور نمی شود و شخص نگهداری شده یا وابستگان او می توانند بدان در دادگاه کیفری اعتراض نمایند. شاید این سؤال پیش آید از سویی جنون و حالت خطرناک فرد ثابت شده است چگونه است که خود فرد که مجنون است به این دستور می تواند اعتراض کند؟! اگر فرد مجنون بوده خصوصاً در حالتی که باعث رفع مسؤولیت کیفری اش شده ممکن است همین عملش حاکی از عدم اختلال روانی وی باشد لکن این اشکال محقق نیست چرا که ممکن است فرد در حین ارتکاب جرم مجنون باشد و جنونش ثابت باشد ولی حالت خطرناک وی مرتفع شده باشد و در عین حال جنونش درمان شده باشد. منظور از خویشاوندان نظر به اطلاق عبارت اعم از نسبی و سببی است. پنجم؛ دادگاه صالح که تبعاً دادگاه کیفری است زیرا در مقام اعتراض به دستور دادسرا باید دادگاه کیفری رسیدگی نماید. با حضور معترض تشکیل می شود که با توجه به شیاق خبری ماده حضور معترض الزامی است. دادگاه با جلب نظر متخصص در جلسه ای اداری اقدام به رسیدگی می کند و با تشخیص حالت رفع حالت خطرناک در مورد ختم مدت نگهداری، حکم صادر می نماید و اگر نظرش بر عدم رفع وضعیت خطرناک باشد و جنون نیز به قوت خودش باقی باشد، حکم به تأیید دستور دادستان صادر می نماید. منظور از جلسه اداری در برابر جلسه ی قضایی است چرا که در این جلسه به دستور اداری دادستان مبنی بر نگهداری مجنون خطرناک رسیدگی می شود و در قالب قراری قضایی تا جلسه ای برای رسیدگی قضایی تشکیل شود. ششم؛ حکمی که در دادگاه صادر می نماید قطعی است لکن این قطعیت مانع از آن این نیست که هرگاه علت صدورش مرتفع شد بدان اعتراض نمایند و مرجع اعتراض همان دادگاه صادر کننده حکم قطعی است. در تمام موارد یاد شده در ماده هرگاه بنا به تشخیص متخصص بیماری های روانی، مرتکب درمان شده باشد بر حسب پیشنهاد مدیر محل نگهداری او دادستان دستور خاتمه اقدام تأمینی را صادر می کند. این عبارت دچار ابهام است و مشخص نیست دادستان خاتمعه دسترو خودش را اعلام می نماید یا می تواند نسبت به حکم دادگاه را ملغی نماید؟ که این امر با اصول آیین دادرسی کیفری که تبعیت دادسرا از دادگاه است در تعارض است لذا این اطلاق منصرف از این حالت است و در این وضعیت دادستان باید موضوع را به دادگاه منعکس و منتظر تصمیم دادگاه باشد.
۳- به موجب قانون جدید، در تبصره یک تکلف شخص مجنونی که بعد از جرایم موجب حد، قصاص و دیات مشخص گردیده است (شمس ناتری، محمد ابراهیم؛ همان، ص ۳۷۴). در تبصره چند وضعیت مورد تقنین قرار گرفته است. اول؛ فرد که بعد از ارتکاب جرم مستوجب حد، و بعد از صدور حکم قطعی دچار جنون می شود این جنون مانع از سقوط حد نیست چرا که دلیلی بر سقوط حد وجود ندارد و در حین ارتکاب جرم واجد شرایط عامه تکلیف بوده و جنون بعدی تأثیری بر مسؤولیت جنائی وی ندارد. دوم؛ در حالتی که جنون در حدودی که جنبه ی حق اللهی دارند قبل از صدور حکم قطعی باشد، تعقیب یا محاکمه تا زمان افاقه به تأخیر می افتد این تبصره و ماده مرقوم درباره ی جنون قبل از صدور حکم قطعی در جرایم تعزیری ای که جنبه عمومی دارند سکوت گزیده است و در این باره مقنن سخن نگفته در حالی که مطابق با عدالت نیست اگر بگوییم مانع تعقیب و محاکمه نیست چرا که فرد مجنون قادر به دفاع از خود نیست و نظر به جنونش وکیل هم نمی توان گرفت از سویی اگر بگوییم تعیین قیم می شود در جواب باید گفت قیم تنها در امور مالی دخالت می تواند بکند نه در اموری که غیر مالی است. پس بهتر بود مقنن در خصوص وضعیت جنون پس از ارتکاب جرمک و در حین رسیدگی یا تعقیب سخن می گفت و می توان با استناد به اصل انصاف و وحدت مناط تبصره یک بیان داشت که تعقیب یا محاکمه تا زمان افاقه به تعویق می ا فتد و این وضعیت را می توان از اطلاق تبصره ماده ۶ قانون آیین دادرسی کیفری نیز استنباط نمود و سکوت مقنن را در این تبصره دلیل بر عدم توقف نیست. سوم؛ جنون قبل از صدور حکم قطعی در جرایمی که جنبه حق الناسی دارند اعم از مستوجب تعزیر و حد یا قصاص و یا دیه و همچنین ضرر و زیان ناشی از جرم مانع تعقیب و رسیدگی نیست و مفهوم این عبارت این است که فرد مجنون تحت تعقیب قرار گرفته و محکومیت می یابد در حالی که نه می تواند وکیل داشته باشد چرا که عقد وکالت تحققش نیاز به شرایط اساسی صحت معاملات دارد که یکی از آن یعنی اهلیت مفقود است و از سویی قیم نیز در امور غیر مالی حق دخالت ندارد که در حد سرقت و قذف و قصاص و برخی تعزیرات قابل گذشت بدین گونه است. جنون در حین اجرای حکم حبس، باعث می شود که فرد در بیمارستان روانی تا زمانی که بهبود یابد نگهداری شود البته این ایام نگهداری جز مدت محکومیت محسوب است. جنون بعد از صدور حکم مسقط مجازات تعزیری نخواهد بود زیرا اصل بر اجرای مجازات است.
فصل سوم : شرط اختیار از عوامل مانع مسئولیت کیفری
در کنار بلوغ و عقل، اختیار سومین رکن اهلیت جزایی است که فقدان آن باعث اختلال در اهلیت جزایی و عدم مسئولیت کیفری فرد غیر مختار خواهد شد. عوامل مخل اختیار عبارتند از اضطرار، اجبار و اکراه که سه مصداق از مصادیق عوامل مانع مسئول کیفی هستند و ناشی از عدم اختیار تام فرد در هنگام ارتکاب جرم می باشند.در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در فصل دوم موادی ناظر بر شروط اختیار می باشد که به تحلیل آنها پرداخته می شود در راستای همین امر لازم به نظر می رسد که ابتدا توضیحاتی در همین رابطه داده شود.
مبحث اول : اضطرار از عوامل مانع مسئولیت کیفری
اضطرار که در میان عوامل مانع مسئولیت کیفری دارای یک قاعده نیز در میان قواعد فقه می باشد، در بیان برخی حقوق دانان جزء علل موجه جرم دانسته شده و مورد بحث قرار گرفته است. در تحلیل و بررسی این عامل پس از تعریف لغوی و اصطلاحی به مستندات قاعده ی اضطرار پرداخته می شود؛ سپس مبنای توجیه کننده ی اضطرار و پس از آن سابقه و آنگاه شرایط اضطرار تبیین می گردد؛ در ادامه، ماهیت اضطرار از جهت علت موجه یا مانع بودن بررسی شده و در انتهای این فصل به رابطه ی اضطرار با ضرورت اشاره خواهد گردید.
گفتار اول : تعریف ، شرایط و ماهیت اضطرار
بند اول : تعریف اضطرار
تعریف اضطرار باید به جهت لغوی و ا صطلاحی مورد اشاره قرار گیرد.
۱-۱: تعریف لغوی اضطرار
اضطرار مصدر باب افتعال از ماده «ضرّ» به فتح یا ضم ضاد می باشد که در صورت ضم ضاد به جهت لغوی به معنای احتیاج پیدا کردن به چیزی، ناچار، ناگزیری، درمانده شدن، تنگدستی، بیچارگی، بی اختیاری و بد حالی می باشد. (فیروز آبادی بی تا، ج ۲،ص ۱۰۷)
۲-۱ : تعریف اصطلاحی اضطرار
در تعریف اضطرار، نظرات مختلفی از سوی فقها و حقوق دانان ابراز شده که طبیعتاً امکان نقل و بررسی همه ی آن ها وجود ندارد و لذا به نمونه هایی اشاره می گردد. یکی از اساتید می گوید: «حالت اضطرار عبارت از پیش آمد وضعی است که نگاهداری حق و یا مالی ملازمه با آسیب رساندن به مال غیر و بالنتیجه ارتکاب جرم دارد.» (علی آبادی ۱۳۴۳، ج ۱ک ۲۴۳) رنه گارو معتقد است: «حالت اضطرار حالتی است که به علت یک واقعه ی ناشی از طبیعت یا از انسان در شخص به وجود می آید و مرتکب در آن حالت برای نجات خود یا دیگری از خطر مهم قریب الوقوعی که به نحو دیگری قابل اجتناب نیست، خویشتن را مجبور به ارتکاب فعل یا ترک فعلی که جرم محسوب است، می بیند.» (حبیب زاده ۱۳۷۵،ص ۵۶)
یک حقوق دان مصری، اضطرار را واقع شدن شخص، تحت شرایط و موقعیت تهدید آمیز دانسته است که خروج از آن مقتضی ارتکاب فعلی باشد. (عوده ۱۴۰۵ ه ق، ج ۱،ص ۵۷۷) یکی دیگر از اساتید معتقد است، اضطرار موقعیت شخصی است که با فقدان هرگونه تعرض بیرونی، برای حفظ حقوق یا اموال در معرض خطر خود یا دیگری ناگزیر از ارتکاب جرم می گردد.» (گلدوزیان ۱۳۷۴، ج ۲،ص ۱۹۱)
در میان فقها، علامه ی حلی (ره) می نویسد: «مضطر کسی است که از تلف خویش بیم داشته باشد.» (حلّی ۱۳۸۹ ه ق، ج ۴،ص ۱۶۲) محقق اردبیلی (ره) نیز معتقد است که اضطرار چیزی است که صبر بر آن مقدور نیست؛ مثل گرسنگی. (اردبیلی ۱۳۸۶ ه ق،ص ۳۶۳)
فارغ از میزان جامعیت و مانعیت پیش گفته، به نظر می رسد نکاتی از آن ها مستخرج باشد که عبارتند از: دلالت بر اضطرار در حقوق کیفری و در نتیجه ارتکاب جرم، مسلوب الاراده نبودن مضطر، شمول اضطرار بر جان، مال و حیثیت خود یا دیگری، هم پوشانی برخی تعاریف با دفاع مشروع و اکراه و مفاهیم مشابه، تعرض مضطر به حق، مال یا تمامیت جسمانی دیگری و گاهی به حق جامعه، جرم بودن رفتار مضطر در قانون جزا و اختلاف نظر در مورد محدوده ی اضطرار که فقط تلف جان است یا غیر آن را نیز شامل می شود.
بند دوم : شرایط تحقق اضطرار
شریط تحقق اضطرار را باید از منظر شرایط عناصر اصلی آن یعنی خطر و رفتار مضطر مورد بررسی قرار داد. (حبیب زاده ۱۳۷۵،ص ۷۴)
۲-۱ : شرایط خطر
در ماده ی ۵۵ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰و قوانین قبل و بعد آن، عبارت خطر در مورد اضطرار به کار رفته است و مقنن مثل بحث دفاع مشروع از عبارت تجاوز استفاده نکرده است، زیرا در دفاع مشروع، اقدام مهاجم باید مجرمانه باشد ولی در اضطرار بحث مجرمانه بودن خطر مطرح نیست. در بررسی شرایط خطر باید سه نکته را مورد نظر قرار داد.
الف ) منشأ خطر
در ماده ی ۵۵ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰مقنن به سه نمونه از مصادیق خطر یعنی آتش سوزی، سیل و طوفان اشاره نموده است و با به کار بردن قید «از قبیل» نشان داده است که این مصادیق، تمثیلی هستند نه حصری. اما نکته ای که در قانون جدید قابل توجه است، اضافه شدن بیماری به این مصادیق است که گویا حاکی از آن است که مقنن به این نکته توجه نموده است که خطر ممکن است مادی یا معنوی و دارای ریشه ی درونی یا بیرونی باشد. بنابراین باید گفت خطری که می تواند ریشه ی اضطرار گردد به جهت منشأ ممکن است مادی یا معنوی از نوع د رونی یا بیرونی باشد.
ب) متعلّق خطر
جان یا مال خود یا دیگری متعلقی است که در کلیه ی قوانین جزایی ایران به عنوان موضوع خطر مورد اشاره قرار گرفته است. در اینجا دو نکاته ی قابل طرح می باشد؛ اول: آنکه منظور از جان باید مجموعه حقوقی باشد که به نفس و جان تعلق دارد، مانند سلامتی جسم، آزادی تن، عرض، شرف و اعتبار. (سعید ۲۰۰۲ م،ص ۵۶۵) و اختصاص جان به نفس خلاف غرض مقنن است؛ دوم: مشخص نیست چرا مقنن همچون ماده ی ۶۱ ق.م.ا در مورد دفاع مشروع علاوه بر جان و مال به عرض، ناموس و آزادی اشاره نکرده است و این در حالی است که قطعاً دفاع از ناموس در خیلی از موارد مهم تر و حیاتی تر از دفاع مال است و اضطرار ناشی از آن جدی تر از اضطرار ناشی از به خطر افتادن مال انسان، مثل ورود به ملک غیر برای جلوگیری از تعرض به ناموس خویش. در قانون جدید مجازات اسلامی نیز همچنان بر نفس یا مال خود یا دیگری تأکید شده و مقولاتی همچون عرض، ناموس و آزادی مغفول مانده اند. تنها توجیه محتمل در این باره ان است که جان در معنایی عام شامل این مصادیق نیز دانسته شود.
ج ) چگونگی خطر
مطابق ماده ی ۵۵ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ و قیود مندرج در آن اضطرار در صورتی پذیرفته است که خطر واجد ویژگی هایی باشد که به شرح ذیل است.
برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.
به فعلیت رسیدن خطر
قید «هنگام بروز خطر شدید» در ماده ی ۵ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰حاکی از آن است که اضطرار زمانی پذیرفته است که خطر مورد استناد در حال وقوع باشد و خطر محتمل، بعید الوقوع و حتی قریب الوقوع نیز باعث توجیه رفتار مجرمانه ی مضطر نخواهد شد. این در حالی است که در بحث دفاع مشروع در ماده ی ۶۱ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰وجود خطر قریب الوقوع نیز باعث توجیه دفاع مشروع می گردد ولی در اضطرار فقط خطر به فعلیت رسیده قابلیت توجیه اضطرار را دارد.
در قانون جدید مجازات اسلامی مقنن به درستی این نقصیه را برطرف نموده و با ذکر عبارت «هنگام بروز خطر شدید فعلی یا قریب الوقوع» اجازه داده است که اقدام مضطر در قبال خطر قریب الوقواع نیز قابل قبول باشد.
شذت خطر
شدید بودن خطر که فقها از آن تعبیر به مُلجی می کنند به معنای ان است که خطر باید به صورتی باشد که فرد به خاطر انفعال در مقابل آن، اختیار معمول خویش را از دست بدهد و اراده اش را تحت الشعاع قرار گیرد. طبیعتاً تشخیص شدید بودن یا نبودن خطر با دادگاه و قاضی است؛ اما ملاک در شدید بودن، امری شخصی است و نمی توان برای آن قاعده ای نوعی طراحی نمود.
البته در نظرات برخی فقها مثل حضرت امام (ره) مطالبی دال بر قبول اضطرار در مقابل خطری که منجر به بیماری سخت عادتاً غیر قابل تحمل یا ضعف مفرط که منجر به چنین بیماری و نیز ترک آنچه که به گرسنگی و تشنگی غیر قابل تحمل منجر شود، مشاهده می شود که به نوعی حاکی از قبول خطری است مکه غیر قابل تحمل باشد، فارغ از ا ینکه خطر مورد نظر شدید باشد یا نباشد. (خمینی ۱۴۰۳ ه ق، ج ۲،ص ۱۶۹)
قید شدن شدید بودن خطر که در ماده ی ۵۵ ق.م. ا مصوب ۱۳۷۰به آن اشاره شده است، در کلیه ی قوانین سابق بر آن نیز ذکر شده بود و قانون جدید مجازات اسلامی نیز این قید را برای خطر در نظر گرفته است.
عدم ایجاد خطر توسط مضطر
ماده ی ۵۵ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰و قانون جدید مجازات اسلامی با قید «مشروط بر اینکه خطر را عمداً ایجاد نکرده» تصریح می کنند که خطری که زمینه ی وقوع اضطرار را فراهم کرده نباید عمداً توسط خود مضطر ایجاد شده باشد. نکته ی مهم در این قید، بحث عمدی بودن رفتار مضطر در ایجاد خطر است. به عبارتی ممکن است خطری ناشی از رفتار مضطر باشد اما در عین حال توسل به اضطرار برای فرد ایجاد کننده ی خطر امکان داشته باشد زیرا وی در ایجاد خطر عمدی نداشته است.
به طور مثال کسی که عمداً و برای اخذ وجه از بیمه منزل خویش را به آتش می کشد، حق توسل به اضطرار را ندارد؛ ولی اگر سهواً و در نتیجه ی بی احتیاطی، منزل وی دچار حریق شود، حق استفاده از اضطرار برای او باقی است. البته با توجه به تفاوت معنای عمد در جرایم مختلف که گاهی جمع سوء نیت عام و خاص و گاهی تنها سوء نیت عام است، به نظر می رسد باید به قدر متیقن یعنی جمع سوء نیت عام و خاص محدود شود.
این قید مشخصاً در آیات شریفه ی پیش گفته (بقره/ ۱۷۳، انعام/ ۱۴۵ و نحل/ ۱۱۵) مطرح شده و خداوند با عبارت «غیر باغ» مشخص نموده که مضطر نباید باغی باشد و در رفتار موجب ایجاد اضطرار، نباید اثر بغی خود مضطر وجود داشته باشد..
مکلف نبودن مضطر به تحمل خطر
در تبصره ی ماده ی ۴۰ قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲ به این موضوع پرداخته شده بود؛ اما به نظر می رسد با توجه به بدیهی بودن موضوع، مقنن در قوانین سال های ۱۳۶۱ و۱۳۷۰ این تبصره را حذف نمود. نکته ی مذکور در ا ین شرط آن است که هنگامی که فردی شرعاً یا قانوناً مکلف به انجام کاری شد که مستلزم یکسری خطرات است، نمی تواند با استناد به خطرات موجود در زمینه انجام وظیفه، به اضطرار استناد نماید.
به طور مثال یک مأمور آتش نشانی که وظیفه اش نجات جان افراد محصور در حریق و اطفاء آتش است، نمی تواند با استناد به خطر از انجام وظایف خود سر باز زند و به اضطرار استناد نماید. البته باید توجه داشت که مراتبی از اضطرار دز اینجان نیز قابل قبول است؛ مثلاً اگر همین مأمور برای نجات جان یک فرد، اقدام به تخریب دیوار متعلق به غیر نماید، باب اضطرار برای وی باز خواهد بود.
نکته ای که در اینجا قابل تأمل است مربوط به جایی است که این مأمور بین حفظ جان خود و دیگری مردد می شود و در صورت نجات جان دیگری، جان خود را از دست خواهد داد. حال آیا می توان گفت مأمور فوق موظف است برای انجام وظیفه جان خود به خاطر جان دیگری فدا کند؟ در این فرض اگرچه می توان گفت مأمور حق ندارد برای حفظ جان خود جان دیگری را فدا کند، اما اینکه موظف باشد برای حفظ جان دیگری جان خویش را فدا سازد، امر دیگری است که به نظر می رسد با توجه به مقوله ی ایثار و ترجیح دیگری بر خود بتوان قائل به تفصیل شد و گفت اگر ترجیح واضحی برای دیگری بود، باید او را بر خود ترجیح داد، اما اگر ترجیحی در کار نباشد، فدا کردن خود برای نجات دیگری امری اخلاقی و ارزشی انسانی خواهد بود که شاید الزام قانون مأمور به آن وجهی نداشته باشد.
جالب است که قانون جدید مجازات اسلامی بر خلاف قوانین جزایی سال های ۱۳۶۱ و ۱۳۷۰، اقدام به احیاء تبصره ی ماده ی ۴۰ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۷۰ نموده و گفته: «کسانی که حسب وظیفه یا قانون مکلف به مقابله با خطر هستند، نمی توانند با تمسک به این ماده از ایفای وظایف قانونی خود امتناع نمایند.»
۲-۲: شرایط رفتار مضطر
همان طور که خطر موجد اضطرار باید دارای ویزگی هایی باشد، مقنن در سال های مختلف، شرایطی را برای عکس العمل مضطر در مقابل خطر پیش بینی و الزامی نموده است که به شرح ذیل می باشد.
ضرورت رفتار
ماده ی ۵۵ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰با قید «برای رفع ضرورت آن ضرورت داشته باشد» و قانون جدید مجازات اسلامی با عبارت «برای دفع آن ضرورت داشته باشد» تصریح می کنند که رفتار مضطر باید تنها راه برون رفت از حالت خطر و اضطرار ناشی از آن باشد و مضطر برای خروج از اضطرار و از بین بردن خطر هیچ راهی جز ارتکاب عمل مجرمانه نداشته باشد.
مفهوم مخالف این شرط آن است که اگر فرد مورد نظر به هر طریق دیگری جز ارتکاب جرم می تواند اضطرار خود را برطرف نماید، حق ارتکاب جرم و استناد به اضطرار را ندارد؛ مثل جایی که فردی به واسطه ی گرسنگی شدید در معرض هلاک قرار گرفته ولی توان خرید طعام را دارد، در عین حال برای سد جوع اقدام به دزدی می کند یا گوشت خوک می خورد.
تناسب رفتار
ماده ی ۵۵ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰و قانون جدید مجازات اسلامی با قید «عمل و رفتار ارتکابی باید با خطر موجود متناسب بوده»، مشخص می کنند که با رعایت تناسل بین رفتار مضطر با خطر مورد بحث ضروری است که به نظر می رسد این تناسب باید هم در نوع رفتار باشد هم میزان رفتار. به عبارتی فرد مضطر اولاً باید رفتاری بر برگزیند که تناسب لازم را با خروج از خطر داشته باشد، مثلاً فردی که در آتش گرفتار شده است، اگر اقدام به سرقت از گاوصندوق اتاق محصور در آتش نماید، اگرچه نسبت به خطر اتش مضطر است ولی چون سرقت ربطی به نوع خطر و خروج از آن ندارد، تناسب نوع رفتار با خطر رعایت نشده است.
ثانیاً: میزان رفتار مضطر باید متناسب با خطر و خروج از آن باشد، مثلاً اگر فردی در آتش محصور شده و خروج او با شکستن شیشه ی پنجره ی اتاق منزل مجاور مقدور است، حق تخریب دیوار و وارد کردن خسارت های بیشتر را ندارد و با توجه به قاعده ی «الاسهل فالاسهل» باید به حداقل رفتار مجرمانه اکتفا نموده و به مراحل بالاتر وارد نشود و وسیله ی کم ضرر تر و مطمئن تر را انتخاب کند چون همان طور که «الضرورا تبیح المحذورات»، رفتار مضطر را توجیه می کند، «الضرورات تتقدّر بقدر ها» ضرورت رعایت حد و مقدار آن را تعیین و محدود می سزد.
البته باید توجه داشت که ارتکاب رخی جرایم همچون قتل نمی تواند هیچگاه متناسب با یک خطر تلقی گردد، زیرا بالاترین ضرر محتمل برای یک فرد، تهدید وی به هلاک است که ین خطر توجیهی برای قتل دیگری نیست، مگر اینکه اضطرار ناشی از رفتار مقصرانه ی طرف جرم باشد. (حبیب زاده، ۱۳۷۵،ص ۷۹)
رفتار تا حد ضرورت
اجازه ی شرع و مقنن به مضطر جهت ارتکاب جرم امری استثنائی و خلاف اصل است که باید در حد قدر متیقن باقی بماند و بیش از آن ساتفاده نشود. بر همین اساس، اجازه ی مقنن به مضطر برای ارتکاب جرم تا زمانی است که حالت خطر و اضطرار وجود دارد و با رفع این حالت دیگر حکم اباحه ی عمل مجرمانه ی مضطر از بین می رود و روال عادی ساری و جاری خواهد شد.
