بدیهی است آنچه در پی می آید در حد بضاعت علمی نگارنده بوده و احتمالاً کاستی هایی دارد. به این امید که بتوان آن را به عنوان جرقه ای در راه پژوهش های علمی تلقی نمود .

فصل دوم

مبانی، مفاهیم و تاریخچه
 

طرح بحث :
حوادثی که در اجتماع رخ می دهد و بر آن آثار حقوقی بار است، به دو گروه ممتاز «اعمال حقوقی» و «وقایع حقوقی» تقسیم شده است.

وقایع حقوقی: آن دسته از وقایع است که آثار حقوقی آن نتیجه اراده شخص نیست و به حکم قانون به وجود می آید اعم از اینکه ایجاد واقعه ارادی باشد : مانند غصب و اتلاف مال غیر، یا غیر ارادی : مانند فوت و تولد شخص .
 

اعمال حقوقی: در ابتدا باید گفت که اصطلاح اعمال حقوقی در مواد ۹۶۲ و ۱۲۱۳ ق.م، آمده است که در ذیل مفهوم و تقسیم بندی آن را بیان خواهیم نمود :
 

آن دسته از کارهای ارادی است که به منظور ایجاد اثر حقوقی خاص انجام می شود و قانون نیز اثر دلخواه را بر آن بار می کند. به عبارت دیگر، عمل حقوقی، کار ارادی است که اثر حقوقی آن با آنچه فاعل می خواسته منطبق است.
به تعبیر دیگر، فرد به موجب یک عمل حقوقی متعهد نمی شود مگر آن که آن را خواسته باشد؛ یعنی هنگامی متعهد می گردد که آن عمل حقوقی را خواسته باشد. حال این اعلام اراده در عمل حقوقی می تواند دو جانبه باشد و به توافق دو اراده بیانجامد که در این صورت این عمل حقوقی را «عقد» می نامند و گاهی ممکن است اعلام اراده یک جانبه باشد و اعلام اراده یک نفر به تنهایی کفایت بکند که این عمل حقوقی یک جانبه را « ایقاع » می نامند. این اعلام اراده را «انشا » [۱] و برای بیان ارادی و عمدی آن « قصد انشاء» نیز گفته می شود.
در نتیجه انشاء اثر حقوقی، هرگاه با دو اراده متقابل یا توافق صورت پذیرد، عقد نامیده می شود و آن که با یک اراده تحقق می یابد، ایقاع است. ولی وصف مشترک هر دو این است که اراده شخص کارگزار اصلی است و جانشین اراده عمومی (قانون) می شود .
بدین ترتیب پس از بیان کلیات، سه بخش را در این فصل مطالعه می کنیم؛
در بخش اول – تمایز عقود و ایقاعات را بررسی می کنیم ،
در بخش دوم – با توجه به اهمیت موضوع انتخاب شده به اهمیت ایقاع در روابط اجتماعی و کاربرد های آن که بخش مهمی از اعمال حقوقی به شمار می آید می پردازیم .

در بخش سوم – به قواعد عمومی(اما نه به صورت جامع ولی لازم)مربوط به عقود و ایقاعات می پردازیم.
آنچه خواهیم گفت ما را در فصول و بخش های بعدی کمک بسیار شایانی خواهد نمود و آغازی است مختصر و مفید بر توضیح و تفصیلی که باید در آینده و در جمع بندی و نتیجه صورت پذیرد .

جهت دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.
 

۲-۱- تمیز عقود و ایقاعات
 

گفته شد که وصف بارز اعمال حقوقی این است که اثر حقوقی آن مطابق با خواسته فاعل است. در این اعمال، اثر حقوقی نتیجه اراده و انشاء است نه حکم قانون. پس طبیعی است که عمل حقوقی، به اعتبار چگونگی نیروی مولد آثار آن، تقسیم شود .

۲-۱-۱- عقد
 

عقد عمل حقوقی است که برای انعقاد آن و ایجاد اثر دلخواه نیاز به توافق دو یا چند اراده است. حداقل باید دو اراده مفاد عقد را انشاء کند و از برخورد این دو انشاء، که هیچ یک به تنهایی برای ایجاد آن کافی نیست، اثر معهود به دست آید .
برای مثال : خرید و فروش (بیع) عقد است. زیرا، اگر رحیم بخواهد خانه خود را به کریم بفروشد، باید تملیک خانه را در برابر ثمن معلوم انشاء کند. کریم نیز به نوبهء خود بایستی خرید خانه را با همان بها اراده نماید تا مبادله صورت پذیرد .هیچ یک از این دو انشاء مستقل نیست؛ منوط و متکی به هم است. رحیم خانه را می دهد، بدین شرط که کریم هم بهای آن را بپردازد، کریم نیز پول می دهد تا خانه را بگیرد. به همین جهت باید پذیرفت که دو انشاء یک مجموعه تجزیه ناپذیر است. مفاد همین مجموعه را «قصد مشترک » می نامند و مبنای تفسیر عقد می سازند .
پس، برای تحقق عقد، گذشته از ضرورت وجود دو اراده، این دو شرط ضروری است .
الف : اراده هایی که با هم توافق می کند باید جنبه انشایی داشته باشد. یعنی اثری را به وجود آورد. اگر یکی از دو طرف به ایجاد حقی در گذشته اقرار و دیگری هم گفته او را تصدیق کند، این توافق را نباید عقد پنداشت. زیرا، آنچه تحقق یافته اشتراک نظر در « اخبار به حق » است نه در انشای آن. ماده ۱۹۱ ق.م که اعلام می کند : « عقد محقق می شود به قصد انشاء … » اشاره به همین نکته است .
ب : این اثر دلخواه باید ناشی از توافق دو انشا و محصول مشترک دو اراده باشد. پس اگر یک اراده بتواند حقی را به استقلال ایجاد کند عمل حقوقی را نباید عقد شمرد، هر چند که اراده دیگر بتواند آن را از بین ببرد. به بیان دیگر توافق دو انشاء باید سبب ایجاد اثر حقوقی باشد نه شرط بقای آن.
برای مثال : در وصیت عهدی، اعطای نیابت به وصی تنها به اراده موصی انجام می شود لیکن وصی نیز می تواند در زمان حیات موصی آن را رد کند و اثر ایجاد شده را زائل سازد(ماده ۸۳۴ ق. م). حال اگر وصی، سمتی را که به او داده شده است بپذیرد یا از اختیاری که در وصایت دارد استفاده نکند، نمی توان ادعا کرد که وصایت عقد است. زیرا اعطای نیابت به وصی به قبول او نیاز ندارد و در زمره ایقاعات است. (کاتوزیان،۱۳۹۱،۶-۷)
دراین گفتار پس از بیانات فوق دو نکته مهم قابل ذکر است :
نکته اول : در ایجاب و قبول که رکن اساسی و اصلی هر عقدی به شمار می رود باید گفت که قبول تنها رضای به مضمون ایجاب نیست؛ انشایی است مستقل که در راستای هدف ایجاب انجام می شود.
جدایی دو انشاء در عقد نباید چنین تعبیر شود که این نهاد از دو ایقاع مستقل تشکیل می شود. به بیان دیگر، هر کدام جزئی از سبب است و زمینه را برای ایجاد علت تام فراهم می آورد. وابستگی ایجاب و قبول نتیجه مستقیم حکم قانونگذار نیست، داخل در مضمون انشاء است و به قصد دو طرف ارتباط بیشتر دارد. (کاتوزیان،۱۳۹۰،۲۳)
نکته دوم : قصد انشایی که در عقد به کار می رود قصدی است که خود به خود نمی تواند یک موجود اعتباری را به (وجود نهایی) برساند. زیرا در هر عقدی از ایجاب و قبول، مرکب است و ایجاب به تنهایی نمی تواند اثر خود را به وجود نهایی در ظرف اعتبار، ایجاب کند. ماهیت و طبیعت قصد انشاء موجود در عقد به طوری است که اگر به تنهایی موثر باشد، یعنی به تنهایی بتواند اثر عقد را به وجود نهایی موجود سازد این امر، مستلزم دخالت صاحب آن قصد، در حقوق افراد دیگر است و مصلحت زندگی اجتماعی این قِسم دخالت را رد می کند. (جعفری لنگرودی،۱۳۸۷،۶۰)

۲-۱-۲- ایقاع
 

۲-۱-۲-۱- تعریف ایقاع
 

در ایقاع انشاء اثر حقوقی با یک اراده کامل است و نیاز به توافق با اراده دیگر ندارد. در اصطلاح حقوقی، ایقاع دارای دو معنی مصدری و اسم مفعوی است.
در معنی مصدری، ایقاع عبارت است از انشای ماهیت حقوقی به اراده شخص مانند انشای تملک سهم فروخته شده در برابر معادل ثمن معامله که به وسیله شفیع به خریدار داده می شود. (ماده ۸۰۸ ق.م)
در معنی اسم مفعولی، ایقاع عبارت از ماهیت حقوقی یک طرفه ای است که در قانون پیش بینی شده و به اراده انشایی شخص ایقاع کننده در عالم اعتبار تحقق پیدا می کند؛ مثلاً ماهیت شفعه که در نتیجه انشا و اعمال حق شفعه در عالم حقوق به وجود می آید، ایقاع در معنی مفعولی یا محصولی است.(شهیدی،۱۳۹۰،۴۳)

۲-۱-۲-۲- ارکان و اوصاف ایقاع
 

برای شناختن مفهوم ایقاع در کنار قرارداد باید دانست که : (کاتوزیان،همان منبع،۱۹-۲۴)
الف : آنچه در ایقاع صورت می پذیرد کاری ارادی است که به منظور رسیدن به هدف خاص انجام می پذیرد و نباید آن را با رویدادهای طبیعی و قهری اشتباه کرد .
ب : اثری که بر این کار ارادی مترتب می شود دلخواه است. یعنی همان است که اراده کننده خواسته و انشاء کرده است. پس، ایقاع از سنخ کارهای ارادی که در جهان حقوق آثار قهری به بار می آورد مانند : (جرایم، غصب و اتلاف عمدی) نیست. احتمال دارد که قانونگذار برای هر ایقاع لوازم قانونی و عرفی خاص پیش بینی کند ولی، این لوازم ناظر به آثار فرعی نتیجه مطلوب اصلی است .
برای مثال : شوهری که زن خود را طلاق می دهد باید هزینه معیشت او را در زمان عده رجعی به عهده بگیرد. این تعهد نتیجه خواست و انشاء شوهر نیست؛ لازمه قانونی طلاق رجعی است. باوجود این، طلاق را از شمار اعمال ارادی خارج نمی سازد .
پ : اثر حقوقی آن کار انشاء شده است. یعنی کار ارادی حاوی قصد انشاء است نه اخبار واقع .پس، اقرار را که کار ارادی است و اثر حقوقی دلخواه را هم دارد، به دلیل اینکه اثری را به وجود نمی آورد و از حق دیگران مُقر خبر می دهد، نباید در شماراعمال حقوقی و از مصداق های ایقاع آورد. ایقاع نیز، همانند عقد وسیله ایجاد و اسقاط حق و تغییر موقعیت های حقوقی است .
بنابراین، در ایقاع نیز قصد انشاء ضرورت دارد و اقرار از تعریف عقد و ایقاع خارج است .
ت : انشاء ایقاعِ مستقل و منجز است و مضمون آن به رضا یا انشاء دیگری ارتباط ندارد؛ سبب کامل است و اثر مطلوب را در حدود اختیاری که قانون به فاعل اعطاء کرده است، می آفریند .
برای مثال : مغبونی که به فسخ عقد دست می زند در حدود اختیار قانونی خویش (خیار غبن) به استقلال تصمیم می گیرد و اثر مطلوب او (انحلال عقد) خلاف منافع طرف دیگر است نه همسوی آن .
این نکته را باید افزود که قصد انشایی که در ایقاعات به کار می رود، قصد انشایی است که می تواند به تنهایی اثر حقوقی را به وجود نهایی موجود سازد یا به تنهایی یک اثر حقوقی موجود را معدوم نماید، بدون اینکه این عمل، مستلزم دخالت در حقوق دیگران باشد. مانند : ابراء و اباحه تملک در موردی که مالی را نثار عروس می کنند و امثال آنها.(جعفری لنگرودی،همان منبع،۶۱)

۲-۱-۳- مصداق های مورد اختلاف در تمیز ایقاع
 

مصداق های مورد اختلاف فراوان است ولی مبانی این تردید ها و گفتگوها را می توان در چند مورد خلاصه کرد.

۲-۱-۳-۱- ایقاع قابل رد
 

مقصود فرضی است که عمل حقوقی با یک اراده واقع می شود ولی آنکه اثر مطلوبِ ایقاع با حقوق او برخورد دارد می تواند آن را رد کند .
همانطور که گفنه شد امکان رد عمل حقوقی انجام شده با ایقاع بودن آن منافات ندارد و نباید رد وصی یا شخص ثالثی را که حق به سود او ایجاد شده با قبول اشتباه کرد. شرط به سود ثالث ایقاع و استثنایی بر اصل نسبی بودن قرارادها است و امکان رد این شرط از سوی ثالث آن را به مفهوم عقد نزدیک نمی سازد.

۲-۱-۳-۲- اختلاط عقد و ایقاع در یک عمل حقوقی
 

نمونه بارز این اختلاط در طلاق خُلع روی داده است. می دانیم که در حقوق ما طلاق در هر حال به اراده شوهر واقع می شود و ایقاع است. برای اجرای این اختیار، شوهر به اذن دادگاه نیاز دارد. گاه نیز به حکم دادگاه و به در خواست زن اجبار می شود.
با این حال، در طلاق خُلع عمل حقوقی به گونه ای انجام می شود که صورت عقد را دارد؛ زنی که از شوهر کراهت دارد، مالی به عنوان فدیه به او تملیک می کند تا راضی به جدایی شود. در اینکه آیا توافق زن و شوهر، طلاق و هدیه را در هم می آمیزد و این دو عمل حقوقی را همچون دو عوض متقابل در می آورد و از آن معجونی عقد گونه می سازد یا در این اختلاط اصالت و ماهیت خود را حفظ می کند و در کنار تملیک فدیه (عقد) همچنان ایقاع است، اختلاف وجود دارد.
در هر حال می توان به اجمال گفت، تراضی زن و شوهر در طلاق خُلع و مبارات به دو عمل حقوقی تحلیل می شود ۱) ایقاعی که سبب جدایی زن و شوهر و انحلال خانواده است. ۲) قراردادی است که سبب تملیک فدیه به شوهر در برابر اسقاط حق رجوع شوهر (بائن شودن طلاق) است. به همین جهت، اگر زن به فدیه رجوع کند، طلاق منحل نمی شود، حق رجوع به شوهر باز می گردد. (کاتوزیان،همان منبع،۳۲)

۲-۱-۳-۳- عمل الحاقی
 

در این گروه از پیمان ها پیشنهاد کننده تمام شروط و تعهدهای ناشی از پیمان را تهیه و به عموم عرضه می کند و طرف قبول، یا باید آن را به طور کامل بپذیرد یا از آن کناره گیری کند. نمونه های فراوان (قرارداد الحاقی) را می توان در پیمان های کار، استفاده از امتیاز آب – برق – تلفن، مسافرت و حمل و نقل، خرید از فروشگاه های بزرگ، استخدام کشوری، مشاهده کرد. (کاتوزیان،۱۳۹۱،۲۵)
سالی استاد فرانسوی (بی تا،۲۲۹،به نقل ازکاتوزیان،۱۳۹۰،۳۵) که اصطلاح عقد الحاقی نیز ساخته او است، می گوید که «عمل الحاقی نوعی ایقاع است و نیروی الزام آور آن را باید در اراده پیشنهاد کننده جستجو کرد، زیرا او است که سبب تعهد را می آفریند. بیگمان، شرط نفوذ این سبب درباره دیگران رضای آنان در پیوستن به قانون وضع شده است. ولی این رضا را نباید از ارکان سبب تعهد شمرد و به آن جهره انشایی و سازنده داد، رضای آنکه به ایجاب می پیوندد شرط نفوذ عمل حقوقی است و در وقوع آن دخالت ندارد».
ولی با همه ویژگی هایی که اعمال الحاقی دارند در عقد بودن آنها نباید تردید کرد. به نظر می رسد که در قرارداد الحاقی نیز توافق صورت می پذیرد و رضای پذیرنده هم چهره انشایی دارد. هم انشاء ایجاب کننده منوط و وابسته به قبول است و هم پیش از برخورد این دو اراده، هیچ اثری از آن به وجود نمی آید. قانون نیز آزادی دو اراده را ضروری می داند ولی برابری آن دو طرف را شرط نمی کند. در آخر این که ایقاع شناختن این عمل حقوقی به زیان مصرف کننده است.

۲-۱-۳-۴- وصیت تملیکی
 

طبق ماده ۸۲۶ق.م: «وصیت تملیکی عبارت است ازاینکه کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک کند».
با ملاحظه مجموع احکام و آثار وصیت تملیکی، به نظر می رسد که وصیت تملیکی را باید عقد دانست نه ایقاع و قبول موصی له را باید جزء وصیت تلقی کرد نه شرط تأثیر ایجاب.
مقررات قانون مدنی، ظهور در عقد بودن وصیت تملیکی دارد هر چند قانون نسبت به آن صراحت ندارد. زیرا در مواد متعددی نظیر مواد ۸۲۷ و ۸۳۰، قبول موصی له برای انتقال مالکیت مورد وصیت به موصی له لازم دانسته شده است و معلوم است که واژه «قبول» ظهور در جزئیت آن برای وصیت و تحقق وصیت با انشای موصی له دارد که این وضعیت عقد بودن وصیت مزبور را نشان می دهد. (شهیدی،۱۳۹۰،۵۴)
اکثریت نزدیک به اجماع فقها نیز وصیت تملیکی را عقد دانسته و برخی نسبت به آن ادعای اجماع کرده اند.(نجفی،۱۴۱۲ه.ق،۱۸۰) همچنین بیشتر نویسندگان حقوقی نیز وصیت تملیکی را در شمار عقود می دانند ولی یکی از استادان برخلاف این نظر می باشد و بر مبنای مفهوم عرفی وصیت و مفاد ماده ۸۳۳ق.م و پاره ای استحسان ها، ماده ۸۲۷ را چنین تأویل کرده است که انشاء وصیت از طرف موصی سلطه مالکانه ناقصی برای موصی له به وجود می آورد که بر اساس آن اختیار پیدا می کند تا از راه اعلان رضا مالکیت خود را کامل سازد. از این تحلیل نتیجه گرفته شده است که وصیت ایقاع معلق به فوت موصی است و قبول موصی له تنها به آنچه واقع شده است اعتبار می بخشد.(لنگرودی،۱۳۸۷،ش۴۴۳)
چنانچه ملاحظه شد در ماهیت وصیت تملیکی اختلاف نظر وجود دارد و بحث های فراوانی در این زمینه موجود است که به دلیل طولانی شدن مبحث از آن عدول می کنیم ولی آنچه پذیرفتنی و قوی به نظر می رسد عقد بودن این نوع عمل حقوقی است و بایستی از نظر کسانی که آن را عقد می دانند پیروی نمود.

۲-۲- اهمیت ایقاع در روابط اجتماعی و کاربردهای آن
 

همانطور که گفته شد ایقاع نیز بخش مهمی از اعمال حقوقی است و در سرنوشت روابط اجتماعی اثر فراوان دارد به طوری که پاره ای از ایقاع های مهم همچون (طلاق – فسخ – حیازت مباحات – ابراء) به طور پراکنده در قانون مدنی آمده است. حال با توجه به اینکه ایقاع در زندگی اجتماعی ما اثر دارد به تنوع ایقاع ها در حقوق عینی، حقوق دینی و حقوق خانواده، می پردازیم .
۲-۲-۱- در حقوق عینی[۲]
الف : اراده یک شخص می تواند سبب تملک شود؛ بدین صورت که زمینی را آباد کند و در اختیار بگیرد، معدنی را
از دل کوه بیرون کشد (حیازت مباحات)، حیوان گمشده ای را پناه دهد (حیوان ضاله)، از دریا ماهی بگیرد، به شکار
بپردازد و بسیاری از کارهای انتفاعی مانند اینها.