آیا از طریق بخشنامه امکان توسعه دادن یا ضیق نمودن صلاحیت مرجع قضائی وجود دارد یا خیر؟ طبق اصول و قواعد حقوقی، با بخشنامه نمی توان صلاحیت مرجع قضائی را افزایش یا کاهش داد، در نتیجه با بخشنامه نمی توان صلاحیت دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت را نیز افزایش یا کاهش داد مگر اینکه افزایش یا کاهش صلاحیت دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت به تأیید مقام رهبری رسیده و سپس دادسرا و دادگاه دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت آن را طی بخشنامه ای اعلام کرده باشد.
۷- دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت، صلاحیت رسیدگی به کلیه اتهامات افرادی که ملبس به لباس روحانیت هستند، خواه صلاحیت پوشیدن لباس روحانی را داشته یا بدون داشتن صلاحت لازم، لباس روحانیون را پوشیده باشند را دارند. بنابراین اگر الف، بدون داشتن هرگونه صلاحیت لازم، لباس روحانیون را بپوشد و مرتکب جرم شود، در مرجع قضائی ویژه روحانیت، تعقیب و محاکمه می شود.^[۵۲]

۸- آیا داشتن لباس روحانیت در حین ارتکاب جرم، شرط است؟ مثلاً اگر فردی در حین جرم، دارای لباسروحانیت نباشد و مرتکب جرم شود، دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت، صلاحیت رسیدگی به اتهام وی را ندارد؟ برای مثال فردی که ملبس به لباس روحانی است در هنگام رانندگی، لباس غیر روحانی می پوشد یا بعضاً در محل کار، بدون لباس روحانیت حاضر می شود. آیا اگر در چنین مواقعی، فرد مزبور، مرتکب جرم شود، دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت صالح به رسیدگی نیست؟
با عنایت به اینکه افراد هر چند در حین ارتکاب جرم، فاقد لباس روحانی باشند. اما عرفاً روحانی محسوب می شوند به همین خاطر در ماده۱۶ آئین نامه، تصریح شده است: اگر کسی ملبس به لباس روحانیت نیست و در حوزه علمیه نیز مشغول تحصیل نمی باشد اما عرفاً روحانی باشد، روحانی محسوب می شود، لذا افراد یاد شده چون عرفاً روحانی هستند، رسیدگی به اتهام آنها نیز در صلاحیت دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت است.
۹- اگر کسی در دادسرای عمومی و انقلاب، به طرفیت «الف» شکایت نماید و «الف» در دادگاه اعلام دارد، من طلبه هستم و در حوزه، مشغول تحصیل هستم. آیا صرف این اظهار، موجب می شود تا دادسرا قرار عدم صلاحیت صادر و پرونده را به دادسرای ویژه روحانیت، ارسال نماید یا خیر؟
نظر به اصل کلی صلاحیت دادسرای عمومی و انقلاب، خروج از شمول صلاحیت دادسرای عمومی و انقلاب، باید مقرون به دلایل و شواهدی باشد و صرف ادعا، موجب نمی شود. تا مورد از صلاحیت دادسرای عمومی و انقلاب خارج شود در نتیجه چنانچه فرد مزبور برای اثبات ادعای خویش ادله و شواهدی دایر بر اینکه طلبه است، اقامه نماید در این صورت، دادسرا باید قرار عدم صلاحیت صادر و پرونده را به دادسرای ویژه روحانیت ارسال نماید. در غیر این صورت باید به رسیدگی خویش ادامه داده و تصمیم قضائی مقتضی اتخاذ نماید.
۱۰- طبق ماده ۳۰۴ ق.آ.د.ک ۹۲، دادگاه اطفال صلاحیت رسیدگی به کلیه جرایم افراد زیر ۱۸ سال را دارد از طرفی با عنیات به ماده ۱۶ آئین نامه ویژه روحانیت از جمله روحانیون، افرادی هستند که در حوزه مشغول تحصیل می باشند و طبق ماده ۱۳ آئین نامه یاد شده، دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت، صلاحیت رسیدگی به کلیه جرائم روحانیون را دارد. با توجه به توضیحات فوق، اگر طلبه زیر ۱۸ سال که در حوزه علمیه، مشغول تحصیل است مرتکب جرمی شود، کدام مرجع قضائی، صالح به رسیدگی است، دادگاه عمومی یا دادگاه ویژه روحانیت؟
باتوجه به مرجع وضع قانون آئین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ که مجلس شورای اسلامی است و مرجع تصویب کننده مقررات مربوط به دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت که مقام رهبری است، به نظر می رسد، ماده ۳۰۴ قانون آئین دادرسی کیفری، منصرف از روحانیون زیر ۱۸ سال می باشد. به عبارت دیگر، مجلس شورای اسلامی صرفاً صلاحیت دارد، مقرراتی را که خود وضع کرده است، نسخ نماید یا تخصیص زند اما نمی تواند مقرراتی که از ناحیه مراجع دیگر یعنی مقام رهبری یا مجمع تشخیص مصلحت نظام تصویب شده است را نسخ کند یا دایره آن را ضیق نماید یا توسعه دهد. اختصار اینکه اگر روحانی زیر ۱۸ سال، مرتکب جرمی شود، صرفاً دادگاه ویژه روحانیت، صلاحیت رسیدگی را خواهد داشت.
۱۱- اشاره گردید که دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت، اصولاً صلاحیت رسیدگی به «اتهامات» روحانیون را دارند. چنانچه اشخاصی مدعی حقی، نسبت به روحانیون باشند باید با رعایت مقررات آئین دادرسی مدنی، دعوای حقوقی خویش را در دادگاه عمومی صالح اقامه کنند. اگر شخصی به طرفیت روحانی دعوایی به خواسته ده میلیون تومان در دادگاه عمومی اقامه کرده باشد و این دادگا پس از انجام تحقیقات و رسیدگی، حکم به محکومیت خانواده داده و حکم در مرجع تجدید نظر قطعی شده باشد. آیا طبق قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی می توان درخواست بازداشت روحانی موردنظر (محکوم علیه) را نمود یا خیر؟ ممکن است گفته شود:
۱۲- استنکاف از پرداخت محکوم به، جرم نیسیت از همین رو بازداشت محکوم علیه در اجرای قانون یاد شده نیز مجازات محسوب نمی شود. بنابراین درخواست بازداشت روحانی از دادگاه عمومی صالح و صدور دستور بازداشت از آن دادگاه قانونی می باشد.
۱۳- با عنایت به ماده ۱۳ اصلاحی آیین نامه ویژه روحانیت که اعمال خلاف روحانیون را نیز در صلاحیت دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت قرار داده است و چون استنکاف محکوم علیه از پرداخت دین مسلم و قطعی، خلاف شرع محسوب می شود، درخواست بازداشت روحانی یاد شده باید از دادسرای ویژه روحانیت صالح به عمل آید.
۱۴- «ملاک و مناط صلاحیت برای دادگاه ویژه روحانیت، هم تاریخ وقوع جرم و هم تاریخ و زمان رسیدگی است.» (محمدزاده،۱۳۸۴،چ۱، ۵۵) بر این اساس اگر کسی پیش از روحانی شدن، مرتکب جرمی شده و پس از آن جرم وی کشف گردد، دادگاه ویژه روحانیت صلاحیت رسیدگی را دارد.
تأملی بر آئین نامه دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت:
۱- بر اساس آموزه های حقوقی، قواعد آئین دادرسی کیفری، آمره محسوب و «اصل قانونی بودن بر آن حاکم است.» یعنی هر تصمیم و اقدام قضایی که موجب تعطیل، تحدید یا تضییع حقوق متهم شود باید مطابق نص قانون باشد. در صورت سکوت یا اجمال قانون و حدوث شک، باید فرض را بر عدم صلاحیت قاضی درتعطیل و تضییع حقوق متهم قرار داد. در آیین نامه دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت، وظایف و اختیارات قضات و نیز حقوق متهم، به خوبی تعیین و تبیین نگردیده است. از این رو امکان اعمال سلیقه از ناحیه قضات مراجع مزبور و تعدی به حقوق متهم وجود دارد.
طبق ماده ۱۸ آئین نامه یاد شده: «هر فعل یا ترک فعلی که مطابق قوانین موضوعه یا احکام شرعیه، قابل مجازات یا مستلزم اقدامات تأمینی و تربیتی باشد، جرم محسوب می گردد.»
ماده مرقوم، مخالف اصل ۱۶۷ قانون اساسی است.^[۵۳] زیرا طبق اصل مزبور، مقنن تکلیف کرده است تا قاضی بدواً به قوانین مدون مراجعه و در صورت سکوت، یا نقص اجمال و یا تعارض قوانین، به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر فقهی مراجعه کند. از ماده مزبور چنین ترتبی، مستفاد نمی گردد.
گر چه مطابق منابع شرعی، رعایت اوامر و نواهی شرعی، بر هر متشرعی لازم است اما تشخیص اینکه کدام فعل یا ترک فعل افراد از مصادیق احکام تحریمی می باشد، همواره آسان نیست. قانون اساسی چاره کار را در صورت عدم وجود قانون، مراجعه به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر دانسته است اما اینکه مراد از فتوای معتبر چیست، روشن نمی باشد. گفته شد منظور از فتوای معتبر یعنی فتوای که شهرت داشته باشد، اما آیا شهرت فتوای به تعداد فتوا دهنده است یا به شهرت فتوا دهنده یا شهرت فتوایی،معلوم نیست. مثلاً آیا اگر صاحب فتوا، شیخ انصاری یا مرحوم کاشف الغطا یا امام خمینی باشد، موجب اشتهار فتوا می گردد (دیانی، ۱۳۸۶،چ۲، ۴۶) یا تعداد فتوا دهنده گان، موجب شهرت فتوا می شود؟ طبق نظر مشهور فقهاءقتل عمد،صرفاً جنبه خصوصی دارد اما قانون مجازات اسلامی بر خلاف نظر مشهور، قتل عمد را واجد دو جنبه عمومی و خصوصی دانسته است. یا بنابر نظر مشهور، ازاله بکارت در وطی مطاوعی ، موجب استحقاق زانیه نیست اما امام خمینی معتقد به مهر المثل است. (دیانی،همان، ۵۳) در این موارد و نظایر اینها ، قاضی بر چه مبنایی تصمیم خواهد گرفت؟
با مقایسه مفهوم حقوقی «جرم» و مفهوم فقهی «گناه» ملاحضه خواهد شد،بین جرم و گناه از حیث ناصر متشکله جرم و نیز قلمرو و غیره تفوت وجود دارد. از این رو گفته شد: «هر گناهی جرم نیست چنانچه هر جرمی گناه نمی باشد.» (حسینی،۱۳۸۳،چ۱، ۶۵۰) برای مثال، طبق نصوص شرعی، صرف «نیت سوء»، گناه می باشد (در حالیکه در حقوق، مجرد قصد ارتکاب جرم، جرم محسوب نمی شود) و یا «قصد ریا در اعمال» از گناهان بزرگ بشمار می رود تا آنجا که ریا در اعمال عبادی، نه فقط موجب بطلان عمل بلکه موجب قلب عمل عبادی به معصیت می گردد. (همان، ۶۵۲) مثلاً اگر کسی نماز یا حج یا روزه را با ریا انجام دهد، نه تنها اعمال مزبور باطل بلکه مکلف، مرتکب معصیت و گناه نیز شده است. ماده ۱۸ آیین نامه یاد شده عقیده کسانی را پذیرفته است که قایل به وحدت مفهوم گناه و مفهوم جرم هستند. این نظر در عمل تبعات مناسبی را به دنبال نخواهد داشت.
با توجه به آیین نامه دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت، برای قضات دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت، داشتن درجه اجتهاد، شرط نشده است. بر این اساس افرادی که در مراجع مزبور به قضاوت می پردازد، احاطه کامل بر ادله شرعی ندارند و فاقد قدرت استنباط و اجتهاد لازم در تشخیص اینکه آیا عمل متهم ناقص اوامر یا نواهی شارع می باشد، هستند. از طرفی ممکن است مجتهدی در دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت، به خاطر فعل یا ترک فعلی، مجرم تصور شود در حالیکه عمل ارتکابی به تخیص مجتهد متهم، مباح و جایز باشد (قاضی که شأن علمی او کمتر از متهم موصوف است می تواند عمل متهم را شرعاً جرم تصور کند و حتی بر اساس نظر خود و بدون استناد به شرع و قانون، مجتهد مزبور را محکوم به مجازات کند.) تبصره ۴۲ آیین نامه دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت
برای آنکه اسلام عزیز پاس داشته شود و حرمت اشخاص حفظ گردد و حدود اختیارات قضات به صوت منجز، معین باشد، پیشنهاد می شود قضات دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت همچون سایر قضات، ملزم به رعایت قانون آیین دادرسی کیفری و سایر قوانین جزایی باشند.
۳-۷- نقش جنسیت در فرایند دادرسی و تعیین مجازات
۳-۷-۱- تفاوت در نوع و میزان مجازات
این موارد شامل تفاوت در برخی از اقسام حد زنا، حد همجنس بازی، حد قوادی و حد ارتداد است. البته این مقاله درصدد توجیه مقدار این تفاوت نیست، بلکه اصل تفاوت مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
۳-۷-۱-۱- تفاوت در حد زنا
الف: زنای به عنف
امکان پذیرش ادعای اکراه به زنا در مورد مرد زناکار وجود دارد، اما در مقام مجازات زنای به عنف، بند ت ماده ۲۲۴ ق.م.ا. مجازات اعدام را فقط برای مرد زناکار مرد پیش بینی نموده است. یعنی مجازات زانیه مکره (در صورت خالی بودن از سایر کیفیات مشدده) همان مجازات زنای ساده یعنی ۱۰۰ ضربه تازیانه است. برخی حقوقدانان در توجیه این تفاوت بیان نموده اند: «تجاوز به عنف نسبت به زن آثار وخیم حیثیتی بیشتری نسبت به همین عمل از سوی زن بر مرد دارد». (میرمحمدصادقی، ۱۳۸۶،چ۱، ۵۰۰) به نظر می رسد، اگر چه مجرمیت زن با مرد در این جرم یکسان است (شدت ذهنی جرم) اما به لحاظ نتیجه و اثری که جرم بر مجنی علیه بر جای می گذارد (شدت عینی جرم) زیان زن مکره بیشتر از مرد مکَره بوده و در مجموع شدت جرم از سوی مرد بیشتر از زن است. لذا رعایت «اصل تناسب» اقتضا می کند که مجازات مرد شدیدتر از زن باشد. با این توضیح تفاوت مزبور نه تنها مغایر با اصل عدم تبعیض نیست، بلکه نوعی برابری و رعایت عدالت در مجازات است.
ب: زنا با زن پدر
اگر مردی با زن پدر خود زنا کند، مطابق بند ت ماده ۲۲۴ ق.م.ا. زانی اعدام می گردد. حال اگر عکس این حالت اتفاق بیفتد یعنی زنی با شوهر مادر خود زنا کند، با سکوت قانون باید این مورد را نیز به مثابه زنای ساده (در صورت خالی بودن از سایر کیفیات مشدده) در نظر گرفت که مجازات زن ۱۰۰ ضربه شلاق است. شاید علت این تفاوت در مفهوم عرض و ناموس در عادات و رسوم ایرانیان باشد، اساساً بر مبنای فرهنگی تاریخی، عرض و ناموس، بیشتر برای مردان است. بر این اساس وقتی مردی این عمل را انجام می دهد، به ناموس پدر خود تجاوز کرده، زیرا ناموس زن در حکم ناموس خود تلقی می شود. اما وقتی مشابه این عمل توسط زن صورت می گیرد به ناموس مادر تجاوزی نشده یا کم تر تعرض شده، زیرا عرض و ناموس مستقل ندارد.(آزمایش،پیشین، ۱۰۰) در نتیجه اگر تفاوتی به نفع مجازات زن دیده می شود، بدین علت است که آسیب وارده به حیثیت پدر به مراتب بیشتر از آسیبی است که به حیثیت مادر وارد می شود. اینکه چنین فرهنگ، آداب و رسومی ریشه در خلقیات طبیعی زن و مرد داشته باشد، جای تأمل و بررسی است.
ج: زنا با نابالغ
مطابق تبصره ماده۲۲۸ ق.م.ا. «زنای زن محصنه با نابالغ موجب حد تازیانه است:^[۵۴] (حال آنکه مجازات همین عمل با بالغ اعدام (رجم) است). اما اگر مرد محصنی با دختر نابالغی زنا کند، این زنا علاوه بر این که مجازات زنای محصنه را خواهد داشت، ممکن است از باب زنای به عنف نیز مشمول حکم تعدی معنوی جرم گردد که در هر حال مجازات هر دو عنوان، اعدام است. بدین ترتیب وضعیت خاص (عدم بلوغ) مجنی علیه در مورد زن زناکار کیفیت مخففه ای در مجازات است، اما برعکس برای مرد زناکار نه تنها تخفیفی ایجاد نمی کند، بلکه ممکن است منجر به تشدید در مجازات گردد. به عقیده برخی «این تخفیف جایز نبوده و حتی باید به جهت شناعت و قبح بیشتر این عمل نسبت به زنای زن محصنه با مرد بالغ، مجازات بیشتری هم داشته باشد». (مولاوردی، ۱۳۸۷،چ۱، ۱۴۳) اگر موضوع را از بعد مقایسه این دو عمل با جنسیت متفاوت مرتکب، بررسی شود، به نظر می رسد همان توجیهی که در خصوص زنای به عنف بیان شد، در این مورد نیز صادق است. یعنی شدت نتیجه جرم و اثری که بر مجنی علیه بر جای می گذارد، در زنای یک زن با پسربچه خیلی کم تر از اثر زنا توسط مرد با دختر بچه است. آن چه یک دختر بچه بزه دیده ی زنا از دست می دهد، خیلی بیشتر از چیزی است که یک پسربچه قربانی زنا از دست می دهد. پس مجازات متفاوت برای مرد و زن از این حیث موجه است.
اما در مقام مقایسه جرم با مرتکب مشابه نسبت به مجنی علیه، متفاوت یعنی وقتی که این جرم توسط زنی با مرد بالغ و نابالغ صورت گیرد، شاید توسل به مفاهیم صرفاً استحقاقی جوابگو نباشد. اگر مبنای مجازات حدی، بیشتر فایده گرایانه از نوع بازدارندگی باشد، شاید پاسخ مسأله داده شود، در مفهوم ارعاب و بازدارندگی برای این که مجازات اثر بازدارنده داشته باشد، باید اثر رنج آور آن با نفعی که مجرم از جرم تحصیل کرده، قابل قیاس باشد. در این حال نفع جرم، لذت جنسی است. لذتی را که یک زن در زنای با مرد بالغ می برد، بیشتر از لذت این عمل با یک پسربچه است، لذا برای مرعوب شدن وی در وضعیت زنا با نابالغ، نیاز به مجازات کم تری است، چون نفع حاصل از جرم نیز کم تر است.^[۵۵] شاید همین تحلیل در توجیه تفاوت مجازات زن و مرد نیز قابل استفاده باشد. بدین معنی که لذت و نفع جنسی مرد در این مورد بیشتر از زن می باشد. لذا برای تحذیر مرد، مجازات بیشتری لازم است. به علاوه وقتی مجازاتی برای حالت کامل جرمی تعیین شد، عقل حکم می کند، برا یحالت ناقص باید به قدر متقین اکتفا شده و مجازات را کاهش داد. خصوصاً اگر این مجازات مربوط به نظامی باشد که تردید در آن برای رفع مجازات کافی است.
د: زنای متأهل
ماده ۲۲۹ ق.م.ا. مجازات زنای مرد متأهل یعنی مردی که قبل از نزدیکی با همسر خود، مرتکب زنا شده، علاوه بر شلاق، تراشیدن موی سر و تبعید می داند. مفهوم مخالف ماده این است که برای زن متاهل چنین مجازاتی وجود نداشته و مشمول حکم زنای ساده (۱۰۰ ضربه شلاق) می شود. در نتیجه مجازات مرد شدیدتر از مجازات زن خواهد بود. شکی نیست که ارتکاب این نوع زنا نسبت به زنای ساده قبیح تر است، یعنی فردی که با وجود داشتن همسر (زوجه یا زوج) مرتکب زنا می شود، گرچه هنوز عمل زناشویی با همسر خود انجام نداده، اما قابلیت سرزنش بیشتری دارد. حال چرا زن و مرد در این خصوص یکسان نیستند؟ برای این سوال پاسخ های متعددی می توان در نظر گرفت:
شاید بخشی از این تفاوت به سرزنش پذیری کم تر زن نسبت به مرد برگردد. اساساً ابتکار عمل زناشویی بیشتر با مرد است. حیاء زنان و جنبه انفعالی زن مانع می شود که بتواند آن گونه که مایل است از همسر مشروع خود تمتع جنسی داشته باشد. حال آنکه در مورد مردان این امر کمتر اتفاق می افتد. بنابراین قبح زنای مرد متاهل بیشتر از زن متاهل است، در نتیجه مجازاتش نیز باید بیشتر باشد. اما از بعد دیگر می توان به مسأله نگریست و آن توجه به نوع مجازات های اضافی پیش بینی شده برای مرد است. مجازات تراشیدن موی سر که یک مجازات ترذیلی و علیه حیثیت و آبروست برای زن به مراتب شدیدتر از مرد است. مو برای زنان جنبه زیبایی بیشتری نسبت به مردان دارد.^[۵۶] اگر قرار بود این مجازات برای زن نیز باشد، به خاطر این تفاوت طبیعی، بر زنان اجحاف می شد. در مورد مجازات تبعید نیز به همین ترتیب است «مجازات تبعید برای زنان دردناکتر از مردان است. رنج انزوا و احساس تنهایی که دامنگیر بسیاری از زندانیان است در مورد زنان به اوج خود می رسد». (بستان، ۱۳۸۸،چ۱، ۲۰۸) «این مسئله شاید به تفاوت های روحی و روانی زن و مرد برگردد، وابستگی زن و استقلال مرد به لحاظ روانی امری طبیعی است، زیرا موقعیت فیزیکی متفاوت زنان و مردان، روانی منساب با خود را می طلبد». (حسینی، ۱۳۸۴،چ۲، ۴۴۱) به علاوه در مورد بسیاری از زنان مجازات تبعید موجب جدایی آنان به عنوان یک مادر از فرزندانشان می گردد. امری که برای اغلب مادران غیرقابل تحمل است. در فرهنگ ایرانی اسلامی زن دارای نقش خانوادگی خاصی است که مجازات تبعید به جهت ممانعت از حضور وی در خانواده منجر به آسیب به کانون خانواده خواهد شد، مردان نوعاً وظیفه نان آوری در خارج از منزل را بر عهده دارنند و عمدتاً زنان عهده دار وظیفه نگهداری و تربیت فرزندان هستند. لذا اعمال چنین مجازاتی بر زن قطعاً معارض با نقش خانوادگی وی می باشد، حال آنکه حفظ کیان خانواده یکی از مهمترین مبانی جرم شناختن جرایم جنسی در نظام حقوق اسلام است. حتی می توان مدعی شد، شارع برای حفظ اصل شخصی بودن مجازت نخواسته با اعمال مجازت بر زن، خانواده بی گناه وی را نیز مجازات کند. البته تبعید مرد بر خانواده هم اثر سوئی دارد، اما اثر منفی تبعید زن بیشتر است.^[۵۷] به جهت وضعیت خاصی که یک زن دارد، احتمال اینکه تبعید زن موجب ترویج اینگونه جرایم در محل تبعید و توسعه فساد شود، بیشتر از حالتی است که در مورد تبعید مرد اتفاق می افتد، بنابراین احتمالاً نوعی پیشگیری وضعی از بزهکاری نیز در این زمینه مد نظر شارع بوده است.
۳-۷-۱-۲- همجنس بازی
در ماده ۲۳۳ ق.م.ا. حد همجنس بازی را برای مردان (لواط) اعدام و در ماده ۲۳۹ ق.م.ا. برای زنان (مساحقه) ۱۰۰ ضربه شلاق تعیین نموده است.^[۵۸] حال آیا نسبت به مردان تبعیض روا داشته می شود؟ درست است که عنوان هر دو جرم، همجنس بازی است، اما با در نظر گرفتن سایر احکام فقه اسلامی، همجنس بازی مردان بسیار شنیع تر از زنان است. از آنجا که همجنس بازی یک انحراف جنسی، غیراخلاقی و جرم محسوب می شود، اخلاق اقتضا می کند، انسان میل جنسی خود را به طور طبیعی و از مجرای معمولی ارضاء نماید. چون ارضاء این میل به طور طبیعی برای زنان در جامعه مشکل تر از مردان است، لذا انحراف از این مسیر طبیعی برای زنان قبح کمتری نسبت به مردان دارد. به بیان دیگر زنان برای ازدواج معمولاً باید منتظر مردان باشند، حال آنکه مردان با چنین محدودیتی مواجه نیستند. هم چنین امکان تعدد زوجات (دائم یا موقت) برای مردان وجود دارد. اما برای زن بیش از یک شوهر ممنوع است. پس اگر مردی به عمل انحرافی روی آورد، قباحت اخلاقی عمل وی بسیار بیشتر از مشابه این عمل توسط یک زن است. لذا مساوی بودن مجازات این دو خلاف موازین عدالت می باشد.
۳-۷-۱-۳- حد قوادی
ماده ۲۴۳ ق.م.ا. مجازات قوادی را برای مرد شدیدتر از زن قرار داده و علاوه بر ۷۵ شلاق، تبعید تا یک سال را نیز در نظر گرفته است. این تفاوت از منظر توجه به مفهوم جرم و در راستای ماهیت مجازات اضافی می توان بررسی نمود. در بعد اول دو مقدمه لازم است:
اولاً مطابق ماده ۲۴۲ ق.م.ا. قوادی عبارت از به هم رساندن دو یا چند نفر برای زنا یا لواط است. پس ماهیتاً قوادی نوعی معاونت خاص در جرم است. به طور طبیعی هر وقت که مرتبط کردن برای عمل زنا صورت گیرد، واسطه (قواد) می توناد از هر دو جنس مرد و زن باشد، اما در عمل لواط، واسطه معمولاً مرد است و کم تر پیش می آید که زنی واسطگی دو مرد را نماید. از طرفی برای لواط به جهت انحرافی بودن آن نیاز به معاونت شخص ثالث بیشتر احساس می شود. پس در مجموع با تعریف موجود، قاعدتاً آمار قوادهای مرد، بیشتر از قوادهای زن است. ثانیاً مجازات اضافی پیش بینی شده، تبعید است که از نظر کارکردی نوعی مجازات طرد کننده و خنثی کننده ی باشد. به لحاظ مفاهیم جرم شناختی، وقتی جرمی توسط گروه خاصی (اینجا جنس مرد) بیشتر صورت می گیرد، با مجازات بیشتر آن گروه، می توان به هدف ناتوان سازی انتخابی به عنوان یکی از مکانیزم های فایده گرایانه مجازات دست یافت. به همین جهت مجازات مرد قواد بیشتر از زن قواد است تا با دور کردن وی از محل زندگی، آمار این جرم کاهش یابد.
اما در بعد دوم همان مطالبی که در خصوص تبعید زنای متأهل بیان شد، این جا نیز صادق است. شاید سوال شود پس چرا در حد محاربه، چنین مجازاتی (تبعید) برای زن پیش بینی شده است؟ اولاً محاربه با توجه به تعریف آن (دست بردن به سلاح برای ایجاد وحشت در جامعه) جرمی توأم با خشونت است که کم تر توسط زنان صورت می گیرد. ثانیاً به فرض ارتکاب این جرم توسط زن، کیفیت اجرای تبعید محاربه با تبعید سایر حدود متفاوت است و همین تفاوت عامل اشتراک زن و مرد در مجازات محاربه است. صراحت ماده ۲۸۵ق.م.ا. محاربی که تبعید می شود، باید تحت مراقبت قرار گیرد و با دیگران معاشرت و مراوده نداشته باشد.^[۵۹] حال آن که در سایر حدودی که مجازات تبعید دارند، محکوم ممنوع از معاشرت با دیگران نیست. به عبارت دیگر اگر قرار باشد محکوم در تبعید با هیچ کس مراوده نداشته و به نوعی محبوس شود، چه تفاوتی می کند که چه نقشی به لحاظ خانوادگی دارد، زیرا اصلاً فرصت ایفای نقش را پیدا نمی کند. در حقیقت فلسفه تبعید در محاربه با سایر تبعید ها یک تفاوت اساسی دارد که چون مرتکب آن خطرناک تر است، برای خنثی کردن خطر وی علاوه بر تبعید، باید در محل تبعید نیز تحت مراقبت قرار گیرد تا طرد کامل باشد. در حقیقت نفع و مصلحت جامعه بر نفع مجرم یا سایر اعضای خانواده ترجیح دارد.
۳-۷-۱-۴- حد ارتداد
از دیگر موارد تفاوت در مجازات زن و مرد، حد ارتداد است. اگر چه قانونگذار متعرض این حد نشده، اما در منابع فقهی، به این حد اشاره شده و مجازات مرتد مرد و زن نیز متفاوت تعیین شده است. در کتب فقهی مجازات مرتد فطری (فردی که از اصل مسلمان بوده و بعد کافر شده) «اگر مرد باشد، اعدام، ولی اگر زن باشد، مجازات نوعی حبس با اعمال شاقه است تا زمانی که توبه کند و اگر توبه نکرد، این حبس تا زمان مرگ وی ادامه خواهد یافت». (شهیدثانی ،۱۳۷۱،ج۲۸، ۳۴۲) به نظر برخی «این تفاوت به خاطر جبران اجحافی است که در طول تاریخ بر زنان روا شده و اسلام برای رفع این ستم و نشان دادن کرامت زن به جامعه، این تبعیض را قائل شده است». (موسوی بجنوردی،۱۳۴۸،چ۱-۸۸) برخی دیگر «این تفاوت را حمل بر امتیازاتی کرده اند که خالق برای زن در نظر گرفته تا با توجه به ارزش ها، خصوصیات و ویژگی هایی که در زن به ودیعه نهاده شد، بار دیگر فرصت اصلاح خویش را پیدا کند. (جهانگیری، ۱۳۸۵،ش۳۹، ۳۲۰) به نظر می رسد برای یافتن پاسخی دقیق باید به تعریف جرم ارتداد و وضعیت طبیعی زن توجه نمود. در تعریف، ارتداد را کفر بعد از ایمان دانسته اند. (شهیدثانی،پیشین، ۳۱۶) «لذا برای تحقق این جرم به عنوان یک جرم عمدی نیاز به احراز عنصر معنوی به صورت سوءنیت قطعی در کافر شدن است».^[۶۰] از طرفی به لحاظ خصوصیات روان شناختی بین زنان و مردان این تفاوت وجود دارد که زنان احساساتی، دمدمی و متلون هستند. (کی نیا، ۱۳۷۳،ج۱، ۱۵۸) «لذا آسان تر از مردان تحت تأثیر قرار گرفته و تغییر عقیده می دهند». (جهانگیری،پیشین، ۳۵۲) «شخصیت زن چون موج در تلاطم است و بالا وپایین می رود و این صعود و نزول رفتارهای روانی در جنس زن، با اساس فیزیولوژیک بدن وی در ارتباط است، بر خلاف هورمون های مردان که ترشحی دایمی و یکنواخت دارند و موجب ثبات خلق و عاطفه می شوند، هورمون های زنان در نوسان است و همین نوسان هورمونی حالات روانی متفاوتی را در آنان پدید می آورد». (حسینی و دیگران، ۱۳۸۴،چ۲، ۴۳۱)
شاید به همین علت شارع برای تحمیل مجازات سنگینی چون اعدام، احتیاط نموده، چون ممکن است، تغییر عقیده از ایمان به کفر، مبتنی بر احساسات موقت و زودگذر باشد، مجازات اعدام را از زنان رفع کرده، چون امکان بازگشت آنها را به دین محتمل دانسته و بحث توبه را مطرح نموده است. قرینه دیگر برای تقویت استدلال فوق این است که در مرتد ملی نیز چون اسلام آنها سابقه کفر دارد، مجازات اعدام برداشته شده، زیرا در این مورد نیز تغییز عقیده از کفر به ایمان و سپس از ایمان به کفر، نشان از عدم ثبات عقیده مجرم دارد. ممکن است دلیل مذکور اخص از مدعا باشد چون همه زنان تحت تأثیر احساسات و عواطف تصمیم نمی گیرند. (مرعشی، ۱۳۷۹،ج۲، ۱۸۸) اما باید توجه داشت که قانونگذار احکام را با توجه به غالب مخاطبین وضع می کند و تحت موارد خاص و استثنایی نیست، به ویژه اگر توجه به وضعیت غالب مبتنی بر تخفیف در مجازات، مطابق با اصل برائت، احتیاط در «دماء» و «درء» در حدود باشد.
۳-۷-۲- تفاوت در معافیت از مجازات
در معافیت از مجازات نیز بین زن و مرد تفاوت هایی دیده می شود، البته این تفاوت ها بر مطلق جنسیت بنا نشده، بلکه به خاطر صفتی است که بر جنس خاص عارض گشته است. مطابق با منابع فقهی که قانونگذار نیز از آن پیروی کرده، در برخی جرائم معافیت هایی برای برخی مردان در نظر گرفته شده که برای زنان چنین معافیتی وجود ندارد. پدر بودن یا شوهر بودن مرد عامل این معافیت هاست.
۳-۷-۲-۱- پدر و معافیت از مجازات
معافیت در حدود، قصاص و تعزیرات عبارتند از:
الف: «معافیت پدر یا جد پدری از حد قذف به خاطر قذف فرزند».
ب: «معافیت پدر از حد سرقت به خاطر مال فرزند.»
پ: «معافیت پدر یا جد پدری از قصاص به خاطر قتل یا جرح فرزند»
ت: «معافیت پدر از تعزیر ربا به خاطر ربا دادن یا گرفتن از فرزند»