ب: تحلیل شروع به جرم در محاربه
عبور از قصد مجرمانه و عملیات مقدماتی و ورود در مرحله اجرایی جرم را، به نحوی که اعمال انجام شده متصل به جرم باشد، شروع به آن جرم گویند مشروط بر آنکه بزه به طور کامل واقع نشود و زیر عنوان جرم تام قرار نگیرد[۹۹].
شروع به جرم وقتی مستوجب کیفر است که برای مرتکب آن، ضمانت اجرای کیفری پیش بینی شده باشد[۱۰۰].

طبق ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامی «هرکس قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید لکن جرم منظور واقع نشود چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود».
با توجه به ماده مذکور شرایط لازم برای تحقق شروع به جرم عبارتند از: ۱- اراده ارتکاب جرم۲- آغاز کردن عملیات اجرایی جرم. در کتب فقهی شیعه بحث شروع به جرم محاربه وجود ندارد. فقط دکتر عبدالعزیز عامر در این مورد می گوید: «اگر جانی شروع به اجرای قطع الطریق نماید، اما در اثر سببی متوقف بشود، نه به واسطه اراده خویش، حد بر او جاری نمی شود. زیرا جرم تمام نشده و حد در جرم تمام شده اجرا می شود و در صورت شروع به جرم جانی مستحق تعزیر است به واسطه ارتکاب معصیتی که مستلزم تعزیر است[۱۰۱]».
با توجه به اینکه عمل محارب حرام است و ارتکاب هر فعل حرام مستلزم حد یا تعزیر است و فقها شروع به جرم محاربه را مستلزم حد ندانسته اند، لذا قابل تعزیر است و اگر محارب در حین اقدامات خود دستگیر و عنوان محارب بر او صادق نباشد تعزیر می شود.
در جرم محاربه شروع به جرم در دو حالت قابل تصور است:
حالت اول- زمانی است که مرتکب جرم، یک نفر باشد و ضمن بر گرفتن سلاح قصد ایجاد رعب و هراس و وحشت در مردم را دارد، ولی به علت عاملی خارج از اراده قصد او معلق می ماند در این حالت عمل ممکن است به چند طریق صورت گیرد[۱۰۲]:
۱- فرد مرتکب با دست بردن به اسلحه، قصد قتل دیگری را داشته باشد ولی نتیجه مورد نظر او حاصل نشود، که در این صورت به مجازات شروع به قتل محکوم خواهد شد. (ماده ۶۱۳ قانون مجازات اسلامی).
۲- فرد مرتکب با دست بردن به اسلحه، قصد ربودن مال دیگری را داشته باشد و متوقف از ادامه عمل شود، در این صورت اگر سرقت از انواع سرقت های مشدده تعزیری مواد ۶۵۱ و۶۵۲ و ۶۵۳و ۶۵۴ قانون مجازات اسلامی باشد، مرتکب به حبس تا ۵سال و شلاق تا ۷۴ ضربه محکوم خواهد شد.
۳- مرتکب قصد ایجاد رعب و هراس و وحشت مردم را داشته باشد، ولی به علت دخالت عامل خارجی، منظور وی محقق نشود، در این صورت به اتهام داشتن اسلحه غیر مجاز قابل تعقیب و مجازات خواهد بود و مجازات وی بر حسب نوع سلاح که گرم یا سرد باشد بر حسب قانون مربوطه تعیین خواهد شد.
حالت دوم- در صورتی که مرتکبین از دو نفر بیشتر باشند باتوجه به ماده ۶۱۱ قانون مجازات اسلامی که مقرر داشته: «هر گاه دو نفر یا بیشتر اجتماع و تبانی بنمایند که علیه اعراض یا نفوس یا اموال مردم اقدام نمایند و مقدمات اجرایی را هم تدارک دیده باشند ولی بدون اراده خود موفق به اقدام نشوند حسب مراتب به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهند شد» مجازات می شوند[۱۰۳].
در اینگونه جرائم مصداق شروع به جرم، با توجه به نظریه ذهنی تعیین می شود. براساس این نظریه اگر عملی که انجام شده مبین قصد و ارتکاب جرم باشد به عنوان شروع به جرم قابل مجازات است[۱۰۴].
مبحث سوم: رکن روانی
گفتار نخست: اهمیت رکن روانی در محاربه
به اعتقاد غالب حقوقدانان وجود یک عمل مادی که قانون آن را جرم شناخته است برای احراز مجرمیت بزهکار و مجازات وی کافی نیست. بزهکار باید از نظر روانی یا بر ارتکاب جرم انجام یافته قصد مجرمانه و عمد داشته (جرایم عمدی) و یا در اجرای عمل به نحوی از انحاء و بی آنکه قصد منجزی بر ارتکاب جرم از او سر زند مرتکب خطایی شود که بتوان آن را از نظر جزایی مسئول شناخت (جرائم غیر عمدی[۱۰۵]).
عنصر مادی و روانی در جرم محاربه لازم و ملزوم یکدیگر هستند و حتما فرد باید به قصد ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد تا بتوان او را مشمول جرم موضوع این ماده دانست. رکن روانی در این جرم انگیزه را شامل نمی شود و متضمن عمد عام در به کار بردن سلاح و قصد خاص در ارعاب مردم با سلب امنیت می باشد[۱۰۶].
بنابراین صرف ارتکاب رکن مادی در غالب جرائم باعث تحقق جرم نمی شود و احراز قصد و نیت ارتکاب جرم و به عبارت دیگر بررسی وضعیت روانی مرتکب در زمان انجام رکن مادی ضرورت دارد. اجزاء رکن روانی جرم محاربه را ذیل عنوان سوء نیت عام و خاص مورد بررسی قرار می دهیم.
گفتار دوم: اجزاء رکن روانی
الف: سوء نیت عام
در جرم محاربه که از جرائم عمدی است اراده ارتکاب و قصد به کار گیری سلاح برای تحقق جرم کافی نیست، بلکه لازم است مرتکب قصد اخافه نیز داشته باشد، به همین جهت مقنن در تبصره ۱ ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی مقرر داشته: «کسی که به روی مردم سلاح بکشد ولی در اثر ناتوانی موجب هراس هیچ فردی نشود محارب نیست». البته تحقق این معنی در به کارگیری سلاح گرم که استفاده از آنها قدرت زیادی نمی خواهد و صرف داشتن آن باعث هراس مردم خواهد شد مشکل به نظر می رسد.
همچنین در محاربه لازم است که مرتکب علاوه بر سوء نیت عام یعنی قصد به کار بردن سلاح، سوء نیت خاص یعنی قصد اخافه مردم را نیز داشته باشد. بنابراین سوء نیت عام جرم محاربه عبارت است از استفاده از سلاح یعنی اینکه مرتکب قصد به کار بردن وسیله یا خواست دست بردن به اسلحه را نیز داشته باشد[۱۰۷].
ب: سوء نیت خاص
سوء نیت خاص درکلیه رفتارهای مجرمانه ای که تحت عنوان محاربه قابل تعقیب هستند، قصد اخافه و وحشت عمومی است. در ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی که مقرر داشته: «هرکس که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد فی الارض می باشد.» از نظر قانونگذار قصد اخافه را دارند. بنابراین قصد اخافه و وحشت عمومی در حکم «سوء نیت خاص» است که با تحقق سوء نیت عام که همانا استفاده از سلاح می باشد، رکن معنوی جرم محاربه را محقق می سازد و اگر کسی فاقد آن باشد، مجازاتی ندارد. مثل کسی که در صحنه نمایش برای ایجاد شگفتی و جلب توجه تماشاگران به سمت آنان سلاح بکشد.
به هر ترتیب عده ای قصد خاص یعنی اخافه مردم را برای تحقق محاربه لازم دانسته اند. یعنی سوء نیت عام را استفاده از سلاح و سوء نیت خاص را ایجاب رعب و وحشت عمومی پنداشته اند[۱۰۸]. با توجه به ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی همین برداشت مورد تایید است که محارب علاوه بر سوء نیت عام، باید قصد خاص و قصد ایجاد رعب و هراس را داشته باشد.
علاوه بر این دکتر حبیب زاده معتقد بر این است که چه بسا بتوان علاوه بر عناصر مذکور برای تحقق رکن روانی این جرم، انگیزه را هم مطرح کرد. البته منظور از انگیزه در اینجا قصد رعب و هراس نیست چون این قصد در واقع همان قصد مجرمانه است، بلکه منظور قصد فساد است. یعنی محارب علاوه بر عنصر روانی عملش باید با انگیزه و داعی فساد باشد[۱۰۹].
بدین ترتیب وجود قصد عام و قصد خاص جهت تحقق جرم محاربه قطعی است و احراز آن با هرگونه قرینه و اماره امکان پذیر است منتها در اهل «ریبه» قصد اخافه مفروض است لذا در مورد اینکه محارب باید از اهل ریبه باشد، یعنی فرد یا افرادیکه احتمال انجام حمله از ناحیه آنها وجود دارد و حالت ظاهری آن ها به نحوی است که ایجاد شک می کند یا به تعبیرحقوق عرفی دارای حالت خطرناک هستند بین فقها اختلاف وجود دارد. اکثر آنها به عدم اشتراط اهل ریبه بودن قائلند. محقق (ره) در شرایع در مورد اینکه آیا لازم است محارب اهل ریبه باشد تردید کرده و قول اصح را عدم اشتراط دانسته است[۱۱۰].
شهید اول در اللمعه الدمشقیه تجدید سلاح و قصد اخافه را از ارکان محاربه دانسته اند اعم از آنکه مرتکب از اهل ریبه باشد یا نباشد[۱۱۱]. ولی شهید ثانی در شرح لمعه وجود قصد اخافه را برای تحقق محاربه لازم نمی داند[۱۱۲].
گفتار سوم: لزوم عمومی بودن تهدید
از تعریف «محارب» چنین برداشت می شود که تهدید محارب، باید جنبه عمومی داشته باشد. چرا که از طرفی کلمه مردم در ماده ذکر شده و از طرف دیگر فساد در زمین با توجه به قید زمین، جنبه عمومی جرم را می رساند.
بنابراین محارب کسی است که با دست بردن به سلاح، ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم را بکند. بدین ترتیب دست بردن به سلاح در کوچه و خیابان، بازار و یا اجتماعات عمومی مانند مساجد و مدارس و سالن سخنرانی و سینما و تئاتر و یا دیگر محل هایی که عموم مردم به آنجا رفت و آمد می کنند مثل بانک ها و ادارات و سازمان های دولتی و غیره مصداق محارب و مفسد فی الارض را خواهد داشت ولی اگر تهدید علیه یک یا چند نفر به خصوص باشد، جرم محاربه تحقق نخواهد یافت. به همین جهت است که مقنن در تبصره ۲ ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی مقرر نموده: «اگر کسی سلاح خود را با انگیزه عداوت شخصی به سوی یک یا چند نفر مخصوص بکشد و عمل او جنبه عمومی نداشته باشد، محارب محسوب نمی شود».
پس با این وجود اگر شخصی به سوی فردی به جهت عداوت شخصی سلاح بکشد و موجب رعب و هراس در او شود، این جرم چون فاقد جنبه عمومی است و موجب برهم زدن نظم و امنیت جامعه نمی شود، مرتکب آن مستحق مجازات محارب نخواهد بود. ولی اگر این عمل جایی صورت گیرد که محل رفت و آمد عموم است، هرچند که سلاح کشیدن به سوی چند نفر مخصوص باشد، در این صورت عمل مشمول حکم محارب قرار خواهد گرفت. چنانچه شخص مسلح وارد بانک شود و به طرف کارمندان آن در حال انجام وظیفه سلاح بکشد هرچند که قصد مرتکب، سلاح کشیدن به طرف چند نفر از کارمندان مخصوص بانک باشد، عمل او در واقع نوعی تهدید عمومی است و مشمول حکم محارب قرارخواهد گرفت.
حاصل سخن، آنکه هرگاه محاربه و سلاح کشیدن و ارعاب جنبه نوعی (عمومی) نداشته باشد، بلکه متوجه شخص یا گروه معینی و به جهت دشمنی و انتقام گیری شخصی میان دو طرف باشد، و قصد اخلال در زندگی مدنی و امنیت یک منطقه در میان نباشد، چنین عملی مصداق محاربه با خدا و پیامبر و سعی در ایجاد فساد در زمین نخواهد بود[۱۱۳].
صاحب جواهر معتقد است که اگر محارب از طریق ترساندن یک نفر امنیت جامعه را بر هم بزند، یعنی به گونه ای امنیت یک نفر تهدید شود که منتهی به سلب امنیت اجتماع گردد این نیز از مصادیق محاربه می باشد[۱۱۴].
قانون گذار جمهوری اسلامی نیز به لزوم وجود این قصد و همچنین لزوم خبر عمومی آن در ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی و تبصره ۲ همین ماده تصریح می کند.
ماد ۱۸۳: «هرکس که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد فی الارض می باشد».
تبصره۲- اگر کسی سلاح خود را با انگیزه عداوت شخصی به سوی یک یا چند نفر مخصوص بکشد و عمل او جنبه عمومی نداشته باشد محارب محسوب نمی شود.
فصل سوم
واکنش کیفری
در قبال بزه محاربه
قانون مجازات اسلامی در ماده ۱۹۰ حد محاربه را یکی از چهار چیز ۱- قتل ۲- آویختن به دار ۳- قطع دست راست و سپس پای چپ ۴- نفی بلد قرار داده است. قبل از اینکه به بررسی مجازات های مقرر در قانون بپردازیم شایسته است که پیرامون اقسام مجازات های پیش بینی شده در آیه شرفیه بحث نموده و سپس به بررسی نظر فقهای عظام در این زمینه پرداخته و سپس کیفیت اجرای مجازات های فوق الذکر را بیان نماییم.
همانطور که گفته شد در آیه ۳۳ سوره ی مائده در بیان مجازات محارب آمده است:
«… اَن یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدهم و ارجلهم من خلاف او ینفقوا من الارض» ملاحظه می شود یقتلوا او یصلبوا او تقطع هر سه از باب تفعیل هستند و ریشه آنها قتل و صلب و قطع هستند و می دانیم که وقتی فعلی به باب تفعیل می رود شدت و زیادی در معنای آنرا می رساند. بنابراین یقتل و تصلیب و تقطیع به معنای کشتن و دار زدن و بریدن با شدت و یا همراه با خواری است. لفظ «او» نیز که در این چهارکلمه قرار گرفته دلالت بر تردید دارد تا شنونده تصور نکند که جمع مجازات ها درمورد محارب اعمال خواهد شد بلکه یکی از آنها باید اعمال گردد.
مبحث نخست: مسئولیت کیفری محارب و کیفیت اجرای مجازات ها
در خصوص اجرای هر یک از مجازات های اربعه بین معتقدین به قول تخییر و ترتیب اختلاف نظر وجود دارد. ابتدا به هر یک از نظریه های ذکر شده در این زمینه پرداخته و سپس برحسب ضرورت به بحث پیرامون کیفیت اجرای حد محاربه در چهار قسمت قتل، صلب یا به دار کشیدن، اجرای قطع دست و پا و نفی بلد نیز پرداخته می شود.
گفتار نخست: رویکردهای فقهی در زمینه کیفیت اعمال مجازات ها
فقهای امامیه در تعیین مجازات محارب وحدت نظر ندارند و به دو گروه تقسیم می شوند. گروه اول قائل به قول تخییر و گروه دوم قائل به قول ترتیب یا تنویع هستند که ذیلاً نظر این دو گروه از فقهای عظام بیان می گردد:
الف: نظریه تخییر
گروهی از فقهای عظام در تعیین اقسام مجازات های چهارگانه در مورد محارب قائل به تخییر شده و عقیده دارند که قاضی در انتخاب نوع مجازات اختیار کامل دارد و می تواند هر نوع مجازاتی را که می خواهد انتخاب کرده و به آن حکم کند.
شیخ مفید، شیخ صدوق، ابن ادریس و نیز علامه حلی در کتاب تبصره المتعلمین و مرحوم محقق در کتاب شرایع الاسلام و شهید ثانی در کتاب شرح لمعه و امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله قائل به تخییردر مجازات هستند. شیخ مفید می گوید: یورشگران اگر در دارالاسلام سلاح برگیرند و اموال را بربایند امام درباره آنها مخیر است که اگر بخواهد با شمشیر می کشد و اگر بخواهد آنها را بر دار می زند تا بمیرند و اگر بخواهد دست ها و پاهای آنها را بر خلاف جهت یکدیگر می برد و اگر بخواهد آنها را از شهر خود به جای دیگر تبعید می کند و کسانی را موکول می کند که آنها را به هیچ شهری راه ندهند[۱۱۵].
۲- ابن ادریس می گوید: اگر محاربه ثابت شود، امام میان چند چیز مخیر است[۱۱۶].
دلایل این گروه از فقها که قائل به تخییر شده اند را چنین می توان خلاصه کرد:
۱- ظاهر آیه دلالت بر تخییر دارد زیرا اگرچه لفظ (او) بر تخییر است و تنویع هر دو دلالت می کند. اما در اصل این کلمه معنای تخییر را می رساند یا به عبارت دیگر استعمال آن در معنای ترتیب غلبه دارد. چنانچه حضرت امام صادق(ع) در صحیحه جریر فرموده اند که (او) در هر جای قرآن دلالت بر تخییر دارد[۱۱۷].
۲- دلیل دوم خبر صحیحه جمیل بن دراج از امام صادق (ع) است که ذیلاً بیان می گردد:
عن جمیل بن دراج «قال: سالت اباعبدالله (ع) عن قول الله عزوجل «انّما جزاءالذّین یحاربون الله و رسوله الی آخر آیه»ایّ شیء علیه من هذه الحدود التی سمی الله عزوجل؟ قال: ذلک الی الامام شأ قطع و ان شأنفی، و ان شأصلب، و ان شأ قتل، قلت: النفی الی این؟ قال: من مصر الی مصر آخر و قال: ان علیاً (ع) نفی رجلین من الکوفه الی البصره[۱۱۸].»
جمیل بن دراج می گوید: از امام صادق(ع) در مورد آیه شریفه محاربه پرسیدم که کدامیک از کیفرهای چهارگانه مذکور از جانب خداوند عزوجل در مورد محارب و مفسد اقامه می شود؟ امام (ع) فرمودند: این در اختیار امام است، اگر بخواهد قطع می کند و اگر بخواهد تبعید می نماید و اگر بخواهد به دار می آویزد و اگر بخواهد می کشد، عرض کردم به کجا تبعیدش می کنند؟ فرمودند از شهری به شهر دیگر و فرمودند: همچنانکه، امیرالمومنین (ع) دو نفر را از کوفه به بصره تبعید کرد.
۳- سومین روایت مربوط به سماعه بن مهران از ابی عبدالله(ع) می باشد. مضمون روایت به این شرح است:
«عن سماعه بن مهران، عن ابی عبدالله(ع) من قول الله (انما جزاءالذین یحاربون الله و رسوله…) قال: الامام فی الحکم فیهم بالخیاران شاقتل و ان شاصلب و ان شاقطع و ان شانفی من الارض[۱۱۹]».
سماعه بن مهران نقل می کند که امام صادق(ع) در مورد آیه فرمود: امام مخیر است در انتخاب یکی از آنها اگر خواست بکشد و اگر خواست به دار کشد و اگر خواست قطع کند و اگر خواست او را تبعید نماید.
لذا روایات فوق و ظهور آیه ۳۳ و نیز اصالت عدم مجاز و اینکه (او) در معنای حقیقی خود به کار رفته و اینکه مجاز به خلاف اصل است همگی قول تخییر را تقویت می نماید. حضرت امام راحل(ره) در کتاب شریف تحریر الوسیله حاکم را بنا بر قول اقوی مخیر در تعیین یکی از حدود اربعه می داند[۱۲۰].
با توجه به مطالب بیان شده از بین فقها ظاهراً اکثراً معتقد بر همین قول اند. صاحب ریاض می گوید: «برهیچ یک از کیفیات مطروحه (قول ترتیب) حجتی از اخبار به دست نمی آید.
اگرچه اصل ترتیب اجمالا از روایات استفاده می شود ولی اخبار مورد اشاره نادر و دارای ضعف سند هستند[۱۲۱]».
فیض کاشانی با استناد به روایت منقول از امام صادق: «ان او فی القرآن للتخییر حیث وقع و منها فی هذه الایه.» همانا که در قرآن (او) برای تخییر است و از جمله ی این آیه، قول تخییر را قوی می داند و اخباری که حاکی از قول ترتیب هستند را خالی از ضعف سند یا اضطراب در متن یا قصور در دلالت نمی داند[۱۲۲].
ب: نظریه تنویع یا ترتیب
دسته ای دیگر از فقهای گرانقدر در اقامه اقسام چهارگانه مجازات محارب قائل به تنویع شده و عقیده دارند که قاضی در انتخاب نوع آن مخیر نیست، بلکه باید به نسبت جنایت واقع شده از سوی محارب، تعیین مجازات نماید. از جمله مرحوم آیت الله العظمی خوئی در کتاب تکلمه المنهاج و شیخ طوسی در کتب مبسوط و نهایه، شهید اول در کتاب لمعه همین عقیده را دارند.
دلایل این دسته از فقها عبارت است از:
۱- کلمه (او) در آیه شریفه فقط دال بر تخییر نیست، بلکه افاده معنی ترتیب نیز می کند. بنابراین از ظاهر آیه می توان ترتیب در اقامه یکی از چهار نوع مجازات تعیین شده برای محارب را استنباط کرد.[۱۲۳]

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.