فرهنگ های لغت، معانی متعددی برای این واژه ذکر می‏کند.[۶۱] درست کردن وعده، یقین نمودن، ثابت شدن، غلبه کردن به حق، موجود ثابت و نامی از اسامی خداوند متعال.
کاربرد ها و معانی دیگری چون ضد باطل، عدل، مال و ملک، حظ و نصیب، موجود ثابت نیز از معانی حق است.[۶۲]
واژه «حقوق» استعمالات و کاربردهای متفاوتی دارد. این کاربردها و معانی گوناگون هرچند بی‏ارتباط با یکدیگر نیستند، ولی از برخی جهات از یکدیگر متمایزند. حقوق در معانی گوناگونی چون دست‏مزد و حق‏الزحمه، به عنوان مجموعه قواعد و مقرراتی که بر روابط افراد یک جامعه در زمان معین به کار برده می‏شود، مجموعه‏ای از بایدها و نبایدهایی که اعضای یک جامعه ملزم به رعایت آن هستند و دولت ضمانت اجرای آن را به عهده دارد، به معنای امتیازات و ویژگی‏های هریک از افراد یک جامعه، به معنای علم حقوق به کار می رود. [۶۳]
با توجه به تعاریف بیان شده در خصوص حق، می‏توان سه حالت برای معنی اصطلاحی حق در نظر گرفت:
الف. قدرت یک شخص بر شخص دیگر؛ مانند: حق قصاص، حق حضانت و قدرت بستان‏کار بر طلب‏کار. قدرت یک انسان بر انسان دیگر، یک قدرت معنوی است. برای مثال، هرگاه بدهکار از پرداخت بدهی خویش کوتاهی کند، طلبکار می‏تواند با طرح دعوا، او را به دادگاه کشانده، حق خویش را از او بگیرد.
ب. قدرت شخص مالک بر مال؛ این حق از نوع قدرت مادی است.
ج. قدرت شخص بر مال و شخص دیگر باهم؛ برای مثال، هرگاه مستأجری خانه‏ای را اجاره کند، از راه این عقد اجاره، دو قدرت متفاوت به دست می‏آورد: یکی قدرت مستأجر بر منافع مال مستأجره که می‏تواند از آن استفاده کند؛ و دیگری قدرت مستأجر بر مؤجر. برای مثال، هرگاه خانه به تعمیرات عمده نیاز داشته باشد و مؤجر از تعمیر آن کوتاهی کند، می‏تواند او را به دادگاه بکشاند و وی را به تعمیر خانه ملزم نماید. [۶۴]

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.
 

۲٫ حقوق مربوط به شخصیت
 

حق به اعتبار متعلق خود دارای اقسام گوناگونی است. حق مالی و حق غیر مالی، حق عینی و دینی، حق طبیعی، حق معنوی، حقوق مربوط به شخصیت و… از تقسیم بندی های گوناگون حق هستند. در بررسی رابطه انسان با اعضاء بدن خویش، شناخت حقوق مربوط به شخصیت اهمیت دارد؛ چرا که وابستگی حق به این دسته از حقوق باعث ایجاد ملاحظات و موانعی در معاملات آنها می شود.
حقوق مربوط به شخصیت که در حقوق مدنی مورد بحث واقع می‌شود، حقوقی است که به هر انسانی قطع نظر از وابستگی او به گروه اجتماعی خاص تعلق دارد، حقوقی که بیشتر از شخص انسان حمایت می‌کند تا منافع مادی او. حقوق مربوط به شخصیت بر خلاف حقوق مادی، غیر قابل انفکاک از شخص و شخصیت انسان است و حقوقی است که موضوع آنها عناصر تشکیل‌دهنده‌ی شخصیت است. [۶۵]

در حقوق مربوط به شخصیت، روابط حقوق خصوصی یعنی روابط مردم با یکدیگر مطرح است و اینها حقوقی هستند که مردم باید در روابط با یکدیگر محترم شمارند و به همین دلیل حقوق مربوط به شخصیت در حقوق خصوصی، مورد بحث واقع می‌شوند.
این حقوق به حفظ ذات و عرض انسان برمی‏گردد و در واقع حقوق مربوط به شخصیت، از شخصیت جسمی و نیز از شخصیت معنوی و روحی انسان حمایت می‏کند و از این نظر می‏توان آن‏ها را به دو قسم تقسیم کرد:
الف. حمایت از شخصیت جسمی انسان: قانونگذار از شخصیت جسمی انسان حمایت کرده و حقوقی را برای آن در نظر گرفته است. انسان بر تمامیت جسمی خود حق دارد و ایراد صدمه و ضرب و جرح و هرگونه تعرض جسمی به شخص ممنوع و موجب مسئولیت مدنی و کیفری است. [۶۶]

ب. حمایت از شخصیت معنوی و اخلاقی انسان: جنبه‏ه ای غیرجسمی شخصیت آدمی نیز محترم و مورد حمایت قانونگذار هستند. برخی مصادیق شخصیت معنوی و اخلاقی عبارتند از آزادی‏های فردی[۶۷]؛ حق نام، حق عکس و تصویر؛ آبرو و شرف و حیثیت؛ حق مربوط به آثار فکری و هنری؛ حق تمتع از زندگی خصوصی. [۶۸]

۳٫ اوصاف حقوق مربوط به شخصیت
 

ویژگی هایی برای حقوق مربوط به شخصیت ذکر شده است[۶۹] که در این‏جا، به برخی اوصاف و ویژگی‏ها آن توجه می‏شود که در معاملات راجع به اعضاء بدن انسان موثرند:
۱٫ موضوع این نوع حقوق مال یا شخص خارجی نیست. به عبارت دیگر، این حقوق نه بر عین خارجی و نه بر شخص دیگر تعلق نمی‏گیرند، بلکه موضوع حقوق مربوط به شخصیت، تمام عناصر سازنده شخصیت در تمام جنبه‏ه ای مادی و اخلاقی و فردی و اجتماعی است.
۲٫ در حقوق مربوط به شخصیت، صاحب حق حاکم بر تصمیم و انتخاب خود شناخته شده است.
۳٫ این نوع حقوق، چهره حمایتی دارند و در قلمرو احکام و قوانین قرار می‏گیرند. هرچند حق مربوط به شخصیت، به جنبه اخلاقی و روحی و در یک کلام به شخصیت آدمی مربوط می‏شود، قانونگذار با وضع قانون از آن حمایت می‏کند. این نوع حقوق در عالم واقع، همانند حقوق مادی منشأ نزاع و کشمکش است و وضع قانون و اجرای آن به رفع اختلافات کمک می‏کند.
۴٫ حقوق مربوط به شخصیت، به گروه حقوق غیر مالی نزدیک است.
۵٫ این نوع حقوق اغلب قابل انتقال به ورثه نیستند و با پایان گرفتن شخصیت حقوقی انسان ساقط می‏گردند. هر چند در مواردی هم این حق به ورثه قانونی انتقال می‏یابند؛ مثلاً بر اساس ماده ۱۲ «قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان»، حق معنوی مؤلف و هنرمند، پس از فوت او تا مدت سی سال به عهده ورثه اوست. [۷۰]
۶٫ برخی از حقوق شخصیتی قابل سلب و اسقاط نیستند. سلب شخصیت حقوقی به معنای مرگ حقوقی اوست؛[۷۱] مانند اهلیت تمتع یا قابلیت دارا شدن حق. ماده ۹۵۹ قانون مدنی در این باره می‏گوید: «هیچ کس نمی‏تواند به طور کلی، حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند.» همچنین ماده ۹۶۰ قانون مدنی می‏گوید: «هیچ‏کس نمی‏تواند از خود سلب حریت کند و یا در حدودی که مخالف قوانین و یا اخلاق حسنه باشد، از استفاده از حریت خود صرف‏نظر نماید.»

گفتار سوم: معامله اعضاء بدن در قلمرو حقوق مربوط به شخصیت
 

مجرد از بحث مالیت و مالکیت، به نظر می‌رسد حق انسان بر اندامش از حقوق مربوط به شخصیت می‌باشد، چرا که موضوع آن «اندام انسان» یعنی یکی از عناصر تشکیل دهنده‌ی شخصیت است. احترام به این حق اقتضاء می‌کند که قانون از این حق حمایت کرده و از هرگونه تعرض و صدمه به اندام شخص به جز در موارد تصریح شده جلوگیری کند.
بالتبع، قراردادهای راجع به اعضاء بدن انسان نیز با حقوق مربوط به شخصیت جسمی انسان و هم با حقوق مربوط به شخصیت معنوی و اخلاقی مرتبط است. اعطاء عضو به دیگری، متضمن تعرض جسمی به شخص دهنده عضو و مداخله بر حق وی در مورد تمامیت جسمی او می‌باشد، از این رو با حقوق مربوط به شخصیت جسمی انسان منافات دارد.
همچنین نظر به اینکه معامله اعضاء بدن انسان بر سلامت فرد زنده و کیفیت استمرار حیات وی، اثرگذار است، با حق تمتع از زندگی خصوصی، که از حقوقی است که از شخصیت معنوی انسان سر چشمه می گیرد، منافات دارد.
حال سوال این است که اعطاء کننده عضو می تواند با قرارداد به این گونه مداخله‌ها در حقوق مربوط به شخصیت خود رضایت دهد؟
همانگونه که برخی از حقوقدانان گفته‌اند «قراردادهایی که به حقوق مربوط به شخصیت تجاوز می‌کند باطل است، لیکن با وجود این، پاره‌ای از قراردادها که موضوع آنها حقوق مربوط به شخصیت است و بعضا به این حقوق صدمه می‌زند، مجاز شناخته شده است:
– قراردادهایی که صدمه‌ی سبک و غیر قطعی به جسم انسان وارد می‌کنند مانند فروش مو معتبر است، به شرط اینکه موضوع آن منفعت عقلایی و مشروع باشد.
– قراردادهایی که با نفع مشروع منعقدکننده‌ی آن توجیه می‌شود، یعنی شخص نفع مشروعی در آن دارد، مانند قراردادهایی که شخص با پزشک یا جراح طبق موازین فنی و علمی و با رعایت نظامات دولتی منعقد می کند.
– قراردادهایی که دارای نفع عمومی است نیز صحیح می‌باشد: قرارداد اعطاء عضو برای پیوند طبق ماده‌ی ۲ آیین‌‌نامه بند ۳ ماده‌ی ۴۲ قانون مجازات عمومی پذیرفته شده بود … چنانچه معتقد به نسخ ماده‌ی ۴۲قانون مجازات عمومی باشیم، آیین‌نامه‌ی یاد شده نیز دیگر اعتبار قانونی و قدرت اجرایی ندارد. ولی با توجه به بند ۲ ماده‌ی ۵۹ قانون مجازات اسلامی[۷۲] می‌توان گفت که پیوند عضو با رضایت اعطاء‌کننده و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی مجاز است».[۷۳]
بدین‌ترتیب در مورد معامله اعضاء بدن، اگرچه به حقوق مربوط به شخصیت وی لطمه وارد می‌کند، به طوری که صدمه به تمامیت جسمی دهنده کاملا بارز و آشکار است ولی:
– با توجه ممنوعیت انتقال اعضاء رئیسی بدن، صدمه هایی که وارد خواهد شد غیر قطعی است.
– با نفع مشروع متعاقدین همراه است.
– با نفع عمومی همراه است، چرا که منفعت مستقیم آن برای توده‌ی خاصی از مردم یعنی بیماران نیازمند دریافت عضو انکارناپذیر است.
– اعطاء کننده عضو با رضایت به انجام عمل تن می‌دهد.
لذا با لحاظ دلایل فوق باید نتیجه گرفت معامله اعضاء بدن از آن گروه قراردادهای راجع به حقوق مربوط به شخصیت است که علیرغم لطمه به حقوق مربوط به شخصیت، به دلایل پیش گفته می‌توان آن را از نظر حقوقی مجاز شناخت.

فصل دوم: بررسی اثر اصل حاکمیت اراده در انتقال اعضاء بدن
 

شناسایی مفهوم اصل حاکمیت اراده به عنوان یکی از اصول اساسی حقوق، در کنار تعیین عواملی که موجب محدودیت کارکرد این اصل می شود، محور فصل حاضر می باشد. تعیین نقش عواملی چون مقررات آمره، نظم عمومی و اخلاق حسنه در معامله اعضاء بدن در همین راستا مورد بحث قرار گرفته است.

مبحث اول: اصل حاکمیت اراده
 

اصل حاکمیت اراده در حقوق مدنی ما، ریشه در فقه دارد و از قاعده «العقود تابعه للقصود» و روایاتی به عنوان منبع این قاعده استنباط می‏شود.[۷۴] بر اساس این قاعده مبنای عقود از امور قلبی است و اراده ظاهری اعتبار خویش را از اراده باطنی دریافت می‏دارد. آنان که عهد را امری قلبی می‏دانند، عقد را نیز از آن جا که عهدی موکد است، بدون اینکه نیاز به کاشف خارجی را رد نمایند، از امور قلبی دانسته‏اند.[۷۵]
مراد از قصد در اعمال حقوقی، اراده‏ای است که رابطه حقوقی خاصی را ایجاد نماید، که از آن به «قصد انشاء» تعبیر می‏ نمایند. بر اساس این نظر قصد و اراده امری نفسانی دانسته شده که قبل از اعلام، در ضمیر انسان به وجود می‏آید و «لفظ» نقش مظهر یا کاشف خارجی آن را ایفا می‏نماید. به عبارت دیگر، پایه اصلی عقود از نظر آنها اراده باطنی است نه اراده ظاهری و کاشف خارجی.[۷۶] بنابراین « اراده » امری درونی و نفسانی است. قصد و رضا پیش از بیان و اعلام نیز وجود درونی دارد. بدیهی است که خواسته‏های باطنی، بی آن که جنبه بیرونی یابد به تنهایی در جهان حقوق اثر ندارد؛ چرا که وقتی توافق دو اراده حاصل می‏شود که طرفین از نیت درونی هم آگاه شوند. به عبارت دیگر، اراده باید گام در جهان خارج نهد و قابل احراز گردد، تا موثر افتد. در تمام مواردی که عقد در اثر اشتباه با اراده درونی منافات دارد، باید باطل شود، به ویژه اگر در تعبیر و انتقال اراده اشتباهی رخ دهد. عقدی که در نتیجه اشتباه واقع می‏شود تنها صورتی است میان تهی و هیچ الزامی ایجاد نمی‏کند. هنگام بروز اختلاف نیز دادگاه در مقام تفسیر قرارداد باید به قصد واقعی طرفین بیش از معانی ادبی و عرفی کلماتی که به کار برده‏اند توجه کند؛ زیرا چه بسا طرفین قرارداد کلماتی را به کار برده‏اند که از نظر ادبی متوجه یک عمل حقوقی است و حال آن که قصد آنان از این کلمات، ایجاد ارتباط حقوقی دیگری بوده است.[۷۷] همچنین در جایی که مقصود، بیان الفاظ صوری و فرار از اجرای قانون باشد، عقد، الزامی را به وجود نمی‏آورد. بر عکس هرگاه منبع و سرچشمه عقد، برخورد و توافق اراده باشد، اکراه و اشتباه به ویژه اگر ناظر به بیان و انتقال معانی باشد تأثیری در نفوذ عقد ندارد. [۷۸]
بنابراین مادامی که قصد در عالم خارج ظهور نیابد، دارای اثری نیست و برای مصون ماندن معاملات از خطر تغییر اراده و یا تقیید آن، ناچاریم اراده ظاهری را تنها ضابطه تشخیص اراده باطنی بدانیم و ادعای خلاف آن را نپذیریم.[۷۹]
باید توجه داشت اصل آزادی اراده در ماده ۱۰ قانون مدنی مورد تصریح قرار گرفته است. [۸۰] به موجب این ماده قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است. این اصل اگرچه توسط مکاتب اجتماعی و سوسیالیستی در قرن نوزدهم میلادی مورد انتقاد شدید قرار گرفته است،[۸۱] اما با این حال هنوز ارزش خود را از دست نداده است و تجربه نشان داده است که آزادی قراردادی راه عادلانه تامین نظم در روابط مالی مردم است. به همین جهت، در اقتصاد سرمایه داری و آزاد، قانونگذار ترجیح می دهد به جای وضع قانون برای تمام روابط نامحدود اجتماعی و مالی، توافق اشخاص را در چارچوب این اصل محترم بشمارد و تنها در مواردی که اخلاق، نظم عمومی ایجاب می کند قانون وضع کند.

از مهمترین نتایجی که از این اصل استنتاج می شود، آزادی قراردادی است. بر این مبنا افراد می توانند روابط قراردادی خود را در قالب و نمونه هایی که می خواهند دنبال کنند و لزومی ندارد که از چارچوب های عقود معین پیروی کنند. علاوه بر این، این توافق بر اساس همین اصل محترم شمرده می شود و مقامات عمومی حق ندارند مفاد و چارچوب های توافقات اشخاص را تغییر دهند.

مبحث دوم: عوامل محدود کننده اصل حاکمیت اراده
 

علیرغم گستردگی قلمرو اصل حاکمیت اراده و همراهی قانون و شرع در به رسمیت شناختن این عرصه، این قلمرو نیز دارای محدودیت ها و موانع قانونی می باشد. به عبارت دیگر انسان در مسیر تحقق بخشیدن به اراده خویش، باسط الید نبوده و چارچوب ها و موانعی خارج از اراده افراد این حرکت را محدود می سازد. این موانع که تحت عنوان عوامل محدود کننده اصل حاکمیت اراده شناخته می شوند عبارت از قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه می باشند. پس از شرایط اساسی صحت معاملات، عمده بحث در نفوذ و اعتبار حقوقی معاملات اعضاء بدن انسان بحث و بررسیِِِِ ‌این مطلب است که آیا این عوامل خارج از اراده افراد، که به عنوان موانع اعتبار قراردادها در قوانین ذکر شده اند، می توانند مانعی در راه نفوذ و اعتبار قراردادهای راجع به اعضاء بدن انسان، که براساس توافق اراده طرفین شکل می گیرند، باشد؟
ابتدائا باید دانست که این سه عامل را نباید به کلی از یکدیگر مستقل دانست. علاوه بر ارتباط نزدیک بین دو مفهوم نظم عمومی و اخلاق حسنه، قانون نیز با این دو مربوط است. برای تمیز بین قوانین امری و تکمیلی ناچار باید به مفهوم نظم عمومی توسل جست. همچنین خواهیم دید که نظم عمومی در بسیاری از موارد ناشی از قانون است و در مواردی ناشی از ضرورت های اجتماعی است که نمی توان آن ها را در قوانین جستجو کرد. [۸۲]

گفتار اول: معامله اعضاء بدن در عرصه مقررات آمره
 

برابر ماده‌ی ۱۰ قانون مدنی قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.
در توضیح این ماده باید گفت که مقصود از واژه «قانون» در این ماده، قانون امری است نه تکمیلی. تراضی افراد بر قانون تکمیلی حکومت می کند. همچنین مقصود از «صریح قانون» تأیید اصل مباح بودن قراردادها است و کنایه از این امر دارد که در منع قانونگذار نسبت به موضوع تردید نباشد و گرنه قرارداد مخالف روح قانون نیز باطل شناخته می شود. بنابراین منظور قانونگذار از وضع ماده ۱۰ قانون مدنی این نبوده است که دادگاه از استناد به مدلول التزامی قانون برای حکم به عدم نفوذ قرارداد ممنوع شود؛ چرا که روح و مفهوم قانون نیز، چیزی جز مقصود قانون گذار نیست. به عبارت دیگر نمی توان پذیرفت هنگامی که کلامی دارای مفهوم است، چون به قالب الفاظ در نیامده است اثر ندارد.
با توجه به این مطالب نتیجه می گیریم که افراد می توانند توافق خود را آن گونه که مایلند در قالب های خود ساخته و در چهارچوب ماده ۱۰ قانون مدنی قرار دهند به شرط آنکه این توافق، مخالف صریح با قوانین امری و روح قانون نباشد.[۸۳]
از سوی دیگر، باید توجه کرد که قوانین مدون کشور ما نیز در خصوص موضوع مورد بحث ساکت بوده و قانونگذار در خصوص ورود به بحث معامله اعضاء بدن و اعلام نظر صریح در ایــن باره، اقدامی نکرده است. در بحث پیوند اعضاء نیز پس از سکوتی طولانی در تاریخ ۲۵/۳/۷۳ لایحه‌ای با ماده واحده با عنوان «لایحه اجازه پیوند اعضای بدن فوت شدگان در موارد خاص» تقدیم مجلس شد. متن لایحه چنین بود:
«ماده واحده: استفاده از اعضای بدن کسانی که فوت کرده و یا دچار مرگ مسلم مغزی شده‌اند برای پیوند به بدن بیماران نیازمند در صورت حصول شرایط مجاز است.»
در سال ۷۴ پس از طرح این لایحه در صحن علنی مجلس و رد و دفاع نمایندگان، این لایحه رأی نیاورد.
پس از رد این لایحه، مجددا لایحه مشابهی در سال ۱۳۷۹، تقدیم مجلس شد که این بار بر خلاف مرتبه پیشین، لایحه مزبور هر چند دیر هنگام به شرح ذیل به تصویب رسید. متن ماده واحده مذکور بدین شرح است:
« ماده واحده قانون پیوند اعضاى بیماران فوت شده یا بیمارانى که مرگ مغزى آنان مسلم است، مصوب ۱۷/۱/۱۳۷۹:
بیمارستان هاى مجهز براى پیوند اعضاء پس از کسب اجازه کتبى از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکى، مى‏توانند از اعضاى سالم بیماران فوت شده یا بیمارانى که مرگ مغزى آنان برطبق نظر کارشناسان خبره مسلم باشد، به شرط وصیت بیمار یا موافقت ولى میت جهت پیوند به بیمارانى که ادامه حیاتشان به پیوند عضو یا اعضاى فوق بستگى دارد استفاده نمایند.
تبصره ۱- تشخیص مرگ مغزى توسط کارشناسان خبره در بیمارستان هاى مجهز دانشگاه هاى دولتى صورت مى‏گیرد. این کارشناسان با حکم وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکى به مدت چهار سال منصوب مى‏شوند.
تبصره ۲- اعضاى تیم‏هاى تشخیص مرگ مغزى نبایستى عضویت تیم‏هاى پیوند کننده را داشته باشند.
تبصره ۳- پزشکان عضو تیم از جهت جراحات وارده بر میت مشمول دیه نخواهند گردید.
آیین نامه اجرایى این قانون به وسیله وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکى و نماینده قوه قضاییه با هماهنگى سازمان نظام پزشکى جمهورى اسلامى ایران و بنیاد امور بیماری هاى خاص ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ این قانون تهیه و به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید.» [۸۴]
آیین نامه اجرایى قانون فوق نیز بنا به پیشنهاد شماره ۳۷۲۰ مورخ ۲۸/۲/۱۳۸۰ وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکى در جلسه مورخ ۲۵/۲/۱۳۸۱ هیأت وزیران به تصویب رسید و براى اجرا به تمامى دستگاه هاى ذى ربط ابلاغ گردید. بر اساس این آیین نامه چنانچه فردى فوت شده و مرگ مغزى او به تأیید چهار پزشک نورولوژى، جراح، متخصص مغز و اعصاب و یک متخصص بیهوشى رسیده باشد، چنانچه ولى میت اجازه دهد یا در وصیت نامه خود درج کرده باشد، مى توان اعضاى او را براى پیوند به بیماران نیازمند پیوند عضو اهدا نمود. [۸۵]
علاوه بر مقررات فوق که درخصوص اهداء عضو مدون شده است، در قانون مجازات اسلامی مواردی دیده می‌شود که در شرایطی خاص، پزشکی را که عضوی را جدا کرده است مجرم و ضامن نمی‌داند؛ از جمله بند دو ماده ۵۹ که بیان می کند: « هر نوع عمل جراحی و یا طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیا و یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آن‌ ها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود.»
در این باره می‌توان به مواد ۶۰، ۲۹۵، ۳۱۹، ۳۲۲، ۲۱۶ قانون فوق نیز مراجعه کرد.
مشاهده می شود که در قوانین و مقررات مربوط به پیوند که شاید آنها را بتوان نزدیکترین مقررات خاص به بحث معامله اعضاء دانست، قرینه و دلالتی صریح یا ضمنی بر ممنوعیت معامله اعضاء بدن به چشم نمی خورد. حتی می توان ادعا کرد که قانوگذار در مقام بیان نحوه انتخاب اعضاء بوده است و این امکان را داشته که با وضع قیودی، انتقال اعضاء را صرفا و انحصارا محدود به موارد ذکر شده همچون اهداء یا وصیت بنماید و عدم تصریح به این ممنوعیت را شاید بتوان امضاء ضمنی معاملات اعضاء بدن دانست. دست کم، سکوت قانونگذار در این مورد موجب می شود مانعی جدی در این دسته از قوانین برای موضوع بحث یافت نشود و ما را ملزم به دریافت حکم موضوع در قواعد کلی معاملات نماید.
موضوع معامله اعضاء بدن از دید قوانین و مقررات جزایی نیز جرم انگاری نشده است. دو دسته از مواد قوانین جزایی را می توان به بحث معاملات اعضاء بدن مرتبط دانست. دسته اول برخی از مواد قانونی را شامل می شود که معاملات و اساسا پرداخت پول را در قبال بعضی کالاها و اموال به عللی چون حرمت شرعی یا وجود مضرات فردی و اجتماعی ممنوع نموده و ارتکاب آنها را با مجازات همراه ساخته است. جرم انگاری معامله آلات و ادوات قمار، مواد مخدر و.. از این جمله است که در میان این مواد نشانه و ذکری از معاملات اعضاء بدن به چشم نمی خورد.
گروه دیگر مواردی است که در خصوص نحوه مواجه پزشکان با سلامت و حیات بیماران می باشد که به عنوان یکی از توابع معامله اعضاء بدن، می تواند مورد توجه قرار گیرد. از مطالعه این دسته از مواد نیز نمی توان حکم به ممنوعیت معامله اعضاء بدن داد چرا که مقصود اصلی قانونگذار از وضع این مواد، جلوگیری از تعدی به سلامت و حیات انسان بوده است و چنانچه پزشک نظامات و مقررات صنفی و قانونی خود را در انتقال عضو انجام دهد، عملا معامله اعضاء بدن از شمول احکام مربوطه، خارج خواهد شد.
نهایتا، از آنجا که در شرایط فعلی، قانونی خاص یا رأی وحدت رویه ای وجود ندارد که معاملات راجع به اعضاء بدن انسان و یا پرداخت پول در این رابطه را ممنوع اعلام کند و نیز از آنجا که در مورد این گونه تعهدات اصولا بابی هم در قانون ایجاد نشده است که بتوان از روح و مفهوم آن مطلبی را استفاده کرد، لذا از نظر مبانی نظام حقوقی ایران، جواز و اباحه این موضوع استنباط می شود.
 

گفتار دوم: معامله اعضاء بدن در عرصه نظم عمومی
 

علماء و نویسندگان حقوقی تعاریف متعددی از نظم عمومی ارائه داده‌اند. در این خصوص گفته شده است: «در حقوق داخلی نظم عمومی شامل قواعد و سازمان‌هایی است که غرض از وضع و ایجاد آن حفظ منافع عمومی و تأمین حسن جریان امور عمومی (امور اداری و سیاسی و اقتصادی) و حفظ خانواده می‌باشد و اراده‌ی افراد نمی‌تواند آن‌ ها را نقض نماید. به عبارت دیگر در حقوق داخلی نظم عمومی شامل آن دسته از قواعدی است که اصطلاحاً «قواعد امری» نامیده می‌شوند، اعم از اینکه قواعد مزبور مربوط به حقوق خصوصی یا مربوط به حقوق عمومی باشد.»[۸۶]
همچنین بیان شده است نظم عمومی در حقوق عمومی و خصوصی عبارت است از: «مجموعه‌ی سازمان‌های حقوقی و قواعد مربوط به حسن جریان امور راجع به اداره‌ی یک کشور یا راجع به حفظ امنیت و اخلاق در روابط بین افراد به طوریکه افراد نتوانند از طریق قراردادهای خصوصی از آن تجاوز کنند»[۸۷]
برخی علمای حقوق[۸۸] نظم عمومی را به «نظم عمومی حقوق داخلی» و «نظم عمومی حقوق بین‌الملل خصوصی» تقسیم کرده‌اند و برخی دیگر[۸۹] آن را به «نظم عمومی در حقوق عمومی و خصوصی» و «نظم عمومی در حقوق بین‌الملل خصوصی» تقسیم‌بندی نموده‌ و در تعریف نظم عمومی در حقوق بین‌الملل خصوصی آورده‌اند: «مجموعه‌ی سازمان‌های حقوقی و قواعد حقوقی که ارتباط آن‌ ها با تمدن یک کشور به طوری است که قضات آن کشور ناگزیر به تقدم آن‌ ها بر قوانین خارجی (در صورت تعارض و تزاحم) می‌باشند. در این صورت آن را نظم عمومی بین‌الملل و نظم عمومی مطلق گویند.»[۹۰]
برخی دیگر نیز نظم عمومی را از حیث اعتبار در حقوق مدنی، حقوق بین‌الملل خصوصی و مبحث «عدم تأثیر قوانین نسبت به گذشته» تفکیک نموده‌اند و درخصوص مفهوم نظم عمومی در مبحث عدم تأثیر قوانین نسبت به گذشته گفته‌اند:
«برای حفظ امنیت قراردادی و جلوگیری از اختلال در روابط تجاری، قاعده این است که قانون جدید بر آثار قراردادهایی که در زمان حکومت قانون سابق به وجود آمده است حکومت نکند و این آثار همچنان تابع قانون پیشین بماند. ولی، جایی که حکومت قانون جدید چنان با مصالح عالی مردم بستگی دارد که می‌توان گفت، اراده‌ی قانون‌گذار بر این قرار گرفته است که همه تابع یک قانون باشند و دو گانگی از بین برود، قانون جدید حتی بر آثار پیمان‌های گذشته نیز حکمروایی می‌کند و فوری اجرا می‌شود. در این مورد، مقصود اجرای فوری تمام قوانین امری نیست، بلکه باید قانون جدید بستگی بیشتری با منافع عمومی داشته باشد و جلوگیری از اجرای آن باعث اختلال شدید در سیاست عمومی دولت شود، و همین درجه‌ی وابستگی به منافع عموم را بسیاری از نویسندگان مفهوم خاصی از نظم عمومی در تعارض قوانین در زمان دانسته‌اند»[۹۱].
با توجه به تعاریفی که از نظم عمومی در حقوق داخلی ارائه گردید ، به خصوص تعریف اول و تعریف اخیر، می‌بینیم که منافع و مصالح عمومی ارتباط مستقیم با نظم عمومی داشته و به ما در تشخیص قواعد نظم عمومی یاری می‌رساند. با این وجود نباید تصور کرد ضابطه‌ی تشخیص قوانین امری منافع و مصالح عمومی باشد، چرا که در این صورت فقط قوانینی که جهت حفظ مصالح جامعه وضع شده مربوط به نظم عمومی خواهد بود در حالی که قوانین بسیاری وجود دارد که مربوط به مصلحت فرد انسان می‌باشد، اما ارتباط تمام با نظم عمومی دارد.[۹۲]