الف): تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع
منظور از تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع این است که قصد تجاوز به جان، مال، ناموس و آزادی تن خود یا دیگری به مرحله ی فعلیت و واقعیت درآمده باشد. به بیان دیگر برای مدافع یقین حاصل شود که تجاوز و تعرض به وقوع می پیوندد و این یقین مستند به دلایل معقول باشد.[۱۸۱] آیت الله قبله ای خویی معتقد است که حمله ای که در حال حاضر انسان را تهدید می کند خواه فعلیت داشته باشد یا نه، مجوز دفاع است.دلیل آن را چنین می گویند: زیرا در دفاع شرط نیست مدافع در برابر عمل انجام شده قرار گیرد بلکه اگر احساس خطر نماید می تواند مبادرت به دفاع نماید؛ ایشان معتقدند در کتب فقهی نیز شرط نیست که مهاجم شروع و مبادرت به دفاع کند.[۱۸۲] بنابراین ظن تعرض یا خطری که وقوع آن نزدیک نیست و خوف از تعرض در آینده موردی برای دفاع نخواهد بود؛ همچنین هنگامی که تعرض پایان یافته و دیگر کسی را خطر تهدید نمی کند عمل متقابل علیه متجاوز دفاع نخواهد بود و یک انتقام جویی شخصی است.
ب):تجاوز غیر قانونی
تجاوز باید غیر مشروع باشد تا مجوز دفاع گردد در ماده ۶۲ قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده است اقداماتی که در برابر قوای تامینی و انتظامی در مواقعی که مشغول انجام وظیفه ی خود باشد، دفاع محسوب نمی شود.
بند دوم: شرایط دفاع
غرض از دفاع متوقف ساختن تجاوز به طریق مقتضی است، دفاع مشروع تابع شروطی است که نادیده گرفتن آنها نه تنها جایز نیست بلکه موجب مسولیت کیفری و مدنی است.[۱۸۳]

الف): تناسب دفاع و تجاوز
دفاع باید متناسب با خطر تجاوز باشد. دفاع باید به اندازه ای باشد که دفع تجاوز آن را می خواهد و شخص مورد حمله نمی تواند در مقام دفاع هر کاری را که می خواهد بکند و هر وسیله ای را که مناسب می داند در مقام مقاومت برآید نکته ی مهم در مورد اصل تناسب این است که تناسب با تساوی برابر نیست.[۱۸۴] و دفاع متناسب آن چنان دفاعی است که متعرض را از ادامه ی تعرض بازدارد.[۱۸۵] و این شرط در بند اول ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامی مشاهده می شود« دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد».
ب): ضرورت دفاع
ارتکاب جرم برای مدافع، یگانه وسیله رهایی او از تجاوز باشد و مدافع راه دیگری برای انتخاب ندارد، بنابراین ارتکاب عمل مجرمانه برای دفع تجاوز وقتی مشروع تلقی می شود که تا حدودی تنها راه نجات باشد. هر گاه مدافع بتواند به طریقی جز ارتکاب جرم خطر را دفع کند ولی علیه متجاوز، به جرم متوسل شود دفاع او مشروع نخواهد بود. چنان که در بند سوم ماده۶۱ قانون مجازات اسلامی آمده است توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملا ممکن نباشد و مداخله ی قوای مذکور در دفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود. و نیز ماده۶۲۷ قانون مجازات اسلامی توسا به قوای دولتی یا هرگونه وسیله ی آسانتری برای نجات میسر نباشد. ضرورت دفاع در مقام اعمال یک حق و انجام یک تکلیف یکی از عوامل موجه جرم به حساب می آید.[۱۸۶]
گفتار سوم: دفاع مشروع در سقط جنین
یکی از مواردی که برخی از فقها سقط جنین پس از نفخ روح را در صورتی که جان مادر در خطر باشد را جایز و مشروع تلقی می کنند؛ مساله دفاع است یعنی مادر در چنین حالتی در برابر هجوم جنینی که قصد جان وی را کرده است به منظور دفاع از جان خود می تواند اقدام به اسقاط جنین نماید. در تدبری که در روایات کتاب وسایل الشیعه به عمل آمد معلوم شد روایتی که مربوط به لزوم دفاع بوده و در این کتاب شریف آمده، مربوط به دفاع در برابر سارق، محارب، سوء قصد کننده به ناموس و برای دفاع از نفس، ناموس و مال و بابت جواز دفاع از نفس و ناموس می باشد.[۱۸۷] با توجه به توضیحات مقدماتی فوق، مساله اساسی فتوای بعضی از فقهای معاصر امامیه است که به چند نمونه از آن اشاره می شود.ابتدا استفتایی از آیت الله فاضل لنکرانی را می آوریم« اگر دختر بی گناهی برخلاف خواسته اش مورد تجاوز قرار گیرد و سپس باردار شود آیا در صورتی که آبرو و حیثیت او در خطر باشد اسلام اجازه ی سقط جنین را به او می دهد؟ خیر در فرض سوال سقط جنین جایز نیست؛ مگر اینکه به هر علتی بقاء جنین موجب مرگ مادر و یا چیزی در حدود مرگ مادر باشد که در این صورت می تواند در دفاع از خود جنین را ساقط کند.[۱۸۸] دوم فتوای آیت الله حسینی شیرازی چنین است که سقط جنین اگر چه نطفه باشد جایز نیست مگر امر مهمتری در میان باشد، مثلا اگر حیات مادر به سقط جنین بستگی داشته باشد جایز است و چنان چه از عوامل دفاع باشد پرداخت دیه لازم نیست؛ ایشان معتقدند بعد از نفخ روح مادر می تواند برای دفاع از جان خود اقدام به سقط جنین نماید و در چنین مواردی دفاع جایز است.[۱۸۹] همانگونه که اگر مادر یا هر شخص دیگری ترس از هجوم شخص دیگری را داشته باشد حق دفاع از خود را دارد اینجا نیز می تواند با سقط جنین از نفس خود حفاظت و دفاع نماید زیرا فرقی بین هجوم عامل داخلی و عامل خارجی نیست؛ یعنی همانطور که اگر شخصی به حریم خانه ی مسلمانی حمله کند بر اهل خانه ی آن و زن و مرد لازم است که از جان و مال و ناموس خود دفاع نماید؛ در اینجا که جنین به عنوان میهمان مادر جان میزبان را نشانه گرفته است مادر می تواند بلکه واجب است با سقط جنین از جان خود حفاظت و دفاع کند. در ظاهر این فتاوا ابهاماتی به نظر می رسد؛ ابهامی که در فتوای اول وجود دارد این است که به هر دلیلی بقاء جنین یعنی استمرار حاملگی نه شخص جنین موجب مرگ مادر یا چیزی شبیه به آن شود اسقاط جنین به خاطر دفاع از خود مجاز است، به عبارت دیگر لفظ به هر علتی عام است و تمامی علل اقتصادی، اجتماعی فرهنگی، خانوادگی و عشیرتی از جمله مسایل پزشکی را که وجود چنین حملی و استمرار حاملگی موجب خطر جانی یا قریب به آن برای مادر می تواند به وجود آورد را شامل می شود. و این در حالی است که نه ایشان و نه هیچ یک از دیگر فقهای امامیه بعد از نفخ روح، سقط جنین به دلایل اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی، خانوادگی و عشیرتی را جایز نمی دانند مگر اینکه گفته شود که منظور ایشان شخص جنین است یعنی وجود جنین موجب خطر جانی برای مادر شود که در این صورت ایرادی وارد نخواهد بود. ایرادی که در فتوای دوم مطرح است این می باشد که این فتوا سقط جنین را بیشتر از باب رعایت قاعده ی اهم و مهم مجوز سقط جنین قرار داده است که مساله تزاحم مطرح می شود و تنها از باب دفاع مطرح نکرده است و ملاک برای اسقاط جنین وجود امر مهم فرض گرفته می شود و باب دفاع هم یکی از مصادیق این امر مهم تلقی شده است و به نظر می رسد می رسد عده ای که سقط جنین را از باب دفاع جایز می دانند مستند آنها در واقع قواعد فقهی دیگری نظیر قاعده ی اضطرار، لاضرر و نفی عسر و حرج می باشد.[۱۹۰]

مبادرت به سقط از سوی خود مادر در صورتی که ادامه ی بارداری با نظر قاطع پزشکان با خطر جانی وی همراه باشد، می تواند در چهارچوپ دفاع مشروع تلقی گردیده و احکام و آثار آن به اقدام منجر به سقط مادر تسری یابد. زیرا در وجوب دفاع از جان به هنگام تعرض دیگران تردیدی وجود ندارد، اگر چه لازم است متناسب بودن دفاع رعایت شود. در جایی که استمرار رشد و تکامل جنین، تمامیت حیات مادر را مورد تهدید جدی قرار می دهد بر او واجب است دفاع متناسبی در مقابل این تهدید جانی داشته باشد و تنها دفاع مناسب(با علم عرفی پزشکی)، همان قطع بارداری و سقط جنین است و لو این که دارای حیات انسانی شده باشد.[۱۹۱]به نظر آیت الله خویی در صورتی که امر دایر باشد بین قتل جنین از سوی مادر یا زنده ماندن جنین و مرگ مادر، قتل و سقط جنین دارای روح جایز است. البته برای مادر و برای غیر از مادر چنین جوازی وجود ندارد و در این حال دیه بر مادر ثابت است. میرزا جواد تبریزی نیز همین قول را اختیار کرده با این تفاوت که حتی دیه را بر مادر ثابت نمی داند[۱۹۲] از این قید جواز، می توان نتیجه گرفت در صورتی که ادامه ی بارداری منجر به مرگ یکی از دو(مادر یا جنین) بوده و جان مادر به خطر افتد در نگرش به قضیه از سوی مادری که در معرض خطر جانی قرار دارد با دیگرانی که از بیرون به قضیه می نگرند، تفاوت اساسی وجود دارد. این که به مادر اجازه ی سقط داده می شود نه به دیگران، صرفا می تواند در قالب دفاع مشروع و لزوم حفظ نفس در برابر خطر جانی تلقی گردد.[۱۹۳] با توجه به مطالب گفته شده، اگر دفاع مستلزم قتل نفس (جنین) از سوی دفاع کننده فاقد ممنوعیت باشد، معاونت و همکاری در این امر نیز فاقد ممنوعیت و جایز خواهد بود. لذا اگر طبیب، قابله و داروفروش به مادر جنین در معرض خطر مرگ کمک نمایند به لحاظ عدم تحقق شرایط معاونت-که جرم بودن عمل اصلی در آن شرط است- قابل تعقیب نخواهند بود و عناصر قانونی مواد ۶۲۵ تا۶۳۰ قانون مجازات اسلامی نیز محقق نخواهد شد. مگر این که عنصر مادی سقط از سوی نامبردگان به عنوان مباشر، ارتکاب یافته باشد. همان شرطی که در نظر آیت الله خویی نیز بر آن تاکید شده است.
ممکن است گفته شود؛ اطلاق دفاع مشروع به سقط جنین از باب قیاس است. در حالی که در اینجا هجوم از ناحیه ی جنینی است که فاقد اراده است. لذا از طرفی هجوم محقق نیست و از طرف دیگر ولی طفل هم می تواند جلوگیری از سقط را به عنوان دفاع مشروع تلقی کرده و از جنین دفاع نماید. در پاسخ باید گفت: اولا در باب دفاع فرقی نیست که هجوم از ناحیه ی عامل داخلی یا خارجی باشد.[۱۹۴]لذا ادامه ی حیات جنین می تواند به عنوان عامل داخلی تهدید حیات مادر تلقی شود. ثانیا اگر قیاس باشد، منصوص العله است و در فقه و قانون، حکم کلی آن بیان شده است و تعیین مصادیق با دفاع کننده و تطبیق آن با محاکم است که در ما نحن فیه تطبیق مصداق با حکم فاقد اشکال است؛ یعنی لازم نیست که در هجوم حتما اراده ای در پس فعل ارتکابی باشد، بلکه کافی است جان دفاع کننده و لو از سوی شخص یا شیء فاقد اراده به خطر بیفتد. همان گونه که در حمله ی مجنون، مست و فرد خواب آلوده ی بدون اراده، محقق است در این خصوص روایاتی نیز نقل شده است که برای تبیین موضوع آنها را می آوریم: معتبره ی ابوبصیر از امام باقر(ع) نقل است که در مورد حکم شخصی که مجنونی را به قتل رسانده فرمودند:« اگر مجنون به وی حمله کرده و او هم از جان خودش دفاع کرده، قصاص و دیه ندارد. دیه اش از بیت المال به اولیای دم پرداخت می شود.»[۱۹۵] نتیجه این که مفاد این روایات با الغای خصوصیت، آشکارا جواز دفاع از نفس است و ارادی بودن حمله نیز شرط نشده است. اما علیرغم مطالب ذکر شده و استدلال طرفداران این دیدگاه به نظر می رسد که نمی توان در مورد سقط جنین به قاعده دفاع مشروع استناد کرد: زیرا در دفاع مشروع متجاوزی وجود دارد و ما برای دفع این تجاوز به دفاع اقدام می کنیم در حالی که جنین هیچ گونه حمله و تجاوزی انجام نداده است، و این خود ما هستیم که سبب به وجود آمدن جنین هستیم و بنابراین نمی توان جنین را با فرد مجنون متجاوز مقایسه کرد. و این که در دفاع مشروع مهاجم و یا متجاوز که با قصد سوء به حمله مبادرت نموده است مستحق صدماتی بوده که از طرف او و مدافع وارد شده است، در حالی که جنین مستحق صدمات نیست بلکه ما می خواهیم جنین را به خاطر نجات جان مادر سقط کنیم؛ نه به خاطر استحقاق او و یا به خاطر تجاوزی که به بدن مادر کرده است.
مبحث دوم: قاعده ی نفی عسر و حرج
قاعده نفی عسر و حرج یکی از معمولی ترین و معروفترین قواعد فقه اسلامی است. این قاعده همانند قاعده لاضرر کلید حل بسیاری از مشکلات حقوقی و اجتماعی در عرصه های مختلف اعم از عبادی، قضایی و اقتصادی خواهد بود. قاعده نفی عسر و حرج در حقیقت مهمتر و کارسازتر از قاعده ی لاضرر است؛ زیرا که به قول گروهی از دانشمندان حقوق اسلامی، لاضرر تنها در امور مالکیت مورد استفاده قرار می گیرد.[۱۹۶] ولی این محدودیت در خصوص قاعده ی لاحرج وجود ندارد و در تمام شئون عبادی و اجتماعی، خلاصه در تمامی ابواب فقه و مسایل و موضوعات فردی و اجتماعی مورد استعمال و استفاده قرار می گیرد. با توجه به این که عسر و حرج یکی از مبانی است که فقها با استناد به آن در برخی موارد جواز سقط را صادر می کنند؛ در این مبحث سعی می کنیم جهت شناخت بهتر این قاعده توضیحی اجمالی در مورد این قاعده می آوریم و در ضمن این توضیح در پی پاسخ دادن به این سوالات هستیم که چه مقدار حرج برای صدور جواز سقط الزامی است؛ و این که منظور از حرجی که به عنوان یکی از قواعد فقهی مهم است، حرج نوعی است یا شخصی؟ و در ادامه به بررسی قاعده عسر و جرج در سقط جنین می پردازیم و جایگاه این قاعده را در مورد سقط جنین مورد تحلیل قرار می دهیم؛ و سعی داریم تا مصادیق مجاز سقط جنین را در زیر این قاعده مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم و ببینیم در کدام یک از این موارد می شود با استناد به این قاعده جواز سقط را صادر کرد، و برای تبیین موضوع نظرات فقهای عظام را می آوریم.

گفتار اول:مفهوم، و محدوده قاعده عسر و حرج
عسر و حرج از عناوین ثانویه ای است که در تمام ابواب و فروعات فقهی بر احکام و قوانین شرعی موثر است، در نتیجه قاعده نفی عسر و حرج از قواعد بسیار مهمی است که در تعدیل و تکمیل قوانین شرعی نقشی اساسی دارد. در این مبحث مفهوم قاعده ی مذکور و دلایل فقهی آن و محدوده ی آن را بررسی می کنیم.
بند اول: مفهوم عسر و حرج
حرج در لغت به معنی ضیق، تنگی، تنگنا، گناه و حرام است. گفته اند حرج در اصل به معنی اجتماع و انبوهی شیء است، به گونه ای که موجب حصول تصور ضیق و تنگی میان آن اشیاء شود.[۱۹۷] و نیز گفته شده است:« الحرج المکان الضیق، الکثیر الشجر، الاثم»[۱۹۸] برخی نیز حرج را به معنی تنگترین تنگنا و (اضیق الضیق) دانسته اند.[۱۹۹] در قرآن نیز واژه ی حرج به معنای ضیق، تنگی، سختی و گناه به کار رفته است؛ چنان که خداوند می فرماید:« خداوند نمی خواهد شما را در تنگنا و سختی قرار دهد، لیکن می خواهد شما را مطهر کند.»[۲۰۰] برخی مفسران واژه ی حرج را به تنگی و ضیق معنی کرده و در بعضی موارد، کنایه از سختی و دشواری دانسته و گفته اند:« ای من ضیق بان یکلفکم مالا طاقه لکم به و ما تعجزون عنه»[۲۰۱] عده ای از جمله ابن جریر و ابن مردویه به استناد روایتی از عایشه گفته اند که رسول اکرم(ص) هنگام پاسخگویی به مسایل، تصریح فرموده اند که منظور از حرج،« ضیق» است.[۲۰۲] واژه ی عسر نیز متضاد یسر است و در معنی صعب، تنگ، دشوار، بدخویی، مشکل، سخت و سخت شدن روزگار به کار می رود. این واژه در قرآن کریم، به همین معنی است؛ چنانکه خداوند فرموده است:« فان مع العسر یسرا» یا« سیجعل الله و بعد عسر یسرا» بدین ترتیب معنی عسر عبارت است از صعوبت، مشقت و شدت است که در فارسی از آن به دشواری و سختی تعبیر می شود.[۲۰۳] و بنابراین ترکیب دو کلمه ی بالا( عسر و حرج)، به معنای تنگی و فشار و گناه خواهد بود. و اینکه می گویند عسر و حرج در دین نیست یعنی سختی و تنگی در دین نیست. و عسر و حرج در معنای اصطلاحی عبارت است از عناوین ثانویه ای که راه یافتن آنها در موضوع احکام تکلیفی الزامیه، موجب می گردد تا الزام و تکلیف ناشی از حکم از مکلفین برداشته شود.[۲۰۴]
الف).حرج نوعی یا شخصی
مراد از حرج که در قاعده لا حرج آمده همان حرج شخصی است، به این معنی که هر فردی از مکلفین هر گاه ببیند تکلیفی برای او حرجی شده آن را از عهده ی خود ساقط بداند و لازم نیست بدان عمل کند منظور حرج نوعی نیست که مکلف فقط در صورتی تکلیف را از خود ساقط بداند که بر نوع مردم حرجی باشد در غیر این صورت باید بدان عمل کند گرچه برای وی سخت و حرجی باشد.[۲۰۵] ودلایلی را که برای نظر خود مبنی بر شخصی بودن حرج دارند، عبارت اند از: ۱٫نفی حرج که در دین اسلام به عنوان هدیه و امتنان به امت مسلمان داده شده مقتضی است هر یک از افراد مسلمین مشمول آن شوند و بهره مند گردند. پس اگر مراد از آن حرج نوعی بود در مواردی که تکلیفی برای فردی سخت و دارای عسر و حرج است ولی برای نوع افراد حرجی نیست او باید آن تکلیف شاق را بجا آورد. در این فرض لاحرج قهرا برای تمام مکلفین لطف و امتنان نخواهد بود. ۲٫ برخی از ادله ی قاعده به صراحت دلالت می کند که مراد از حرج، حرج شخصی است. ۳٫اصولا از کلمه حرج و ضرر و اضطرار، همان جهت شخصی اظهار می گردد و اگر مراد از آنها نوعی باشد لازم است قرینه ای برای آن آورده شود و چون چنین قرینه ای نیست، ناچار حمل بر حرج شخصی میشود.[۲۰۶]
ب).بررسی انواع حرج
با عنایت به آنچه در مبحث بررسی لغوی ذکر شد دانسته می شود حرج دارای درجات و انواع متعددی است، اما آنچه مورد نظر قاعده(نفی حرج) می باشد بی تردید مشتمل بر همه درجات و انواع حرج نمی باشد. بررسی متون فقهی در این زمینه موید این است که می توان انواع حرج را با توجه به قواعد فقهی به پنج گروه زیر تقسیم نمود. ۱٫حرج مالایطاق: مقصود آن حرجی است که مکلف تحمل آن را نمی آورد و آیات متعدد قرآن با صراحت آن را مردود و منتفی می دانند و علاوه بر آن از نظر دلیل عقل نیز واضح است که خداوند تکلیف فوق طاقت بندگان از آنها نمی خواهد. قاعده ی نفی حرج که معروف و متداول بین مردم بوده است، نفی حرجی است که انجام آن ممکن باشد اما مشتمل بر ضیق و مشقت باشد. و الا در بین علمای شیعه در بطلان تکالیف غیر مقدور کسی ایرادی نکرده است. بنابراین قاعده نفی حرج، اختصاص به تکالیفی دارد که ممکن بوده و مشتمل بر حرج باشد؛ لذا تکالیف مالایطاق از محل بحث قاعده خارج است.[۲۰۷] ۲٫ حرج حد اضطرار: اضطرار به معنای ناچاری که در حقوق مدنی و حقوق جزای ما نیز وارد شده است، عبارت است از عذری که به موجب آن ارتکاب پاره ای از امور ممنوعه مجاز است؛ مانند گرسنه ای که در شرف مرگ است که می تواند از مال غیر، بدون اجازه ی او به قدر سد جوع بردارد و بعد عوضش رابدهد و در این رابطه گفته شده است« الضرورات تبیح المحظورات». وارد کردن استثناء بر قواعد کلی حقوق، در فقه اسلام پذیرفته شده است؛ معذالک راجع به حدود این قاعده بحث زیادی نشده است و از تسری آن به غیر موارد مصرحه خودداری شده است.[۲۰۸] معنای ضرورت و اضطرار نیز غیر از حرج و مشقت است، اضطرار حالت ناچاری است که گریزی از آن نیست و آیه ی ۱۷۴ سوره بقره[۲۰۹] ناظر بر آن است و این قاعده از قواعد حقوقی مذکور در قرآن است. در فقه نیز برای کسی که عدم استعمال پاره ای از محرمات موجب تلف جان او می گردد استفاده شده است.[۲۱۰] بنابراین اضطرار غیر از عسر و حرج و مضطر غیر از معسر می باشد، لذا این حد از حرج نیز از محل بحث قاعده خارج می باشد. ۳٫ حرج موجب اختلال نظام زندگی: این مورد نیز از محل بحث قاعده خارج است. زیرا عبارات و کلمات مورد استدلال قاعده از این گونه حرج انصراف دارند، فقهای شیعه بر این قاعده اتفاق نظر دارند که شارع مقدس، احکام دین و نظامات و مقررات شرعی را برای ابطال نظامات اجتماع و تعطیل زندگانی و معیشت بشر اراده نکرده است بلکه مقصود نهایی غالب تکالیف، جزء حفظ همین نظام به بهترین وجه نیست که مشتمل بر منافع دنیوی و دینی برای خلق است. مانند احکام دیات و قصاص که به قول قرآن کریم در آن حیات است« و لکم فی القصاص حیات یا اولی الالباب»[۲۱۱] و بسیاری از احکام معاملات و دیگر موارد به همین منوال است. پس چطور ممکن است خداوند متعال مردم را مکلف به اموری نماید که موجب اختلال در نظام باشد. ۴٫حرج مستلزم ضرر در اموال، انفاس یا اعراض: این نوع از حرج به قاعده لاضرر مربوط می شود و از آنچه اختصاص به قاعده نفی حرج دارد خارج است. اگر چه بسیاری از ضررها از جهت خصوصیتی که در ایجاد حرج و مشقت دارند، قابلیت استناد به قاعده نفی حرج را دارند. ۵٫حرجی که صرفا مشتمل بر ایجاد مشقت و ضیق است: این نوع از حرج مورد بحث قاعده است و از ادله ای که برای قاعده بیان گردید فهمیده می شود که حرج اختصاص به این نوع دارد. بدیهی است هر کاری مشقت و دشواری دارد، ولی نمی توان هر دشواری و مشقتی را مشمول این قاعده دانست بلکه باید دشواری و مشقت، زیاد و عرفا قابل تحمل نباشد تا مشمول این قاعده قرار گیرد.[۲۱۲]
بند سوم: محدوده قاعده عسر و حرج
آیا عسر و حرج به معنای ضرر است؟ و آیا هر ضرری نفی حکم می نماید؟ بدیهی است بسیاری از تکالیف با مشقت و سختی همراهند، ولی آنچه که عادت بر انجام آن جاری شده است و مورد تایید عقلا است، مانند بذل جان در مقام دفاع، عسر و حرج محسوب نمی شود. هر چند فی نفسه توام با مشقت باشد، به عبارت دیگر تکالیفی که بر حسب احوال متعارف و مناسب با وضع متوسط افراد بشر ایجاد شده اند انجام آنها بر مکلفین واجب است و مابقی به موجب قاعده ی نفی عسر و حرج نفی گردیده اند.[۲۱۳] آنچه نفی شده است، سختی است که از حد طبیعی فراتر رود. معیار تشخیص مرز بین سختی معمولی با سختی فراتر از حد معمول، عرف است. مرحوم ملا احمد نراقی در این خصوص می فرمایند: بسیاری از تکالیف بالطبع با مقداری سختی و مشقت همراهند، آنچه نفی گردیده است عسر و حرج مازاد بر سختی و مشقت طبیعی تکلیف است و ملاک آن طاقت متوسط مردم در حالت متعارف و عادی است. یعنی در حالتی که مبرا از مرض و عذر باشند، به این معنا که شارع عسر و حرج بر بندگانش نمی خواهد مگر از جهت تکالیفی که بر حسب طاقت و توان افراد معمولی و متعارف در حال عادی ایجاد شده اند و عسر و حرج مازاد بر آن منتفی است با این وصف مرجع تعیین معنای عسر و حرج عرف است.[۲۱۴]
گفتار دوم: بررسی رابطه عسر و حرج با اضطرار
تفاوت عسر و حرج با اضطرار در این است که قاعده نفی عسر و حرج می گوید: هر حکمی که از قبل آن عسر و حرج لازم آید از حیطه ی تشریع و قانونگذاری مرفوع است چه آن حکم، حکم وضعی باشد و چه تکلیفی؛ و در این صورت فرقی نمی کند که حکم تحریمی باشد یا ایجابی. اما ادله اضطرار می گوید: اعمالی که شخص از روی ضرورت و اضطرار انجام می دهد در صورتی که از نظر شرع و قانون ممنوع باشد، مسئول آن نیست. به این معنا که حکم تکلیفی برداشته می شود، اما حکم وضعی برداشته نمی شود.[۲۱۵] در حقوق مصادیق متعددی وجود دارد که در آنها هم عسر و حرج و هم اضطرار صدق می کند؛ مثلا کسی که به علت نداشتن هزینه ی روزانه ی زندگی خود، مرتکب سرقت می گردد علاوه بر اینکه مضطر است، می توان گفت در عسر و حرج می باشد. و حد سرقت و حکم تکلیفی به این دو دلیل از بین می رود. از این قبیل موارد در فقه بسیار است و بعید نیست که به علت کفایت دلیل اضطرار و حدیث رفع در این گونه موارد است که موارد استناد به قاعده لاحرج را در فقه بسیار کم و نادر می بینیم، و شاید به همین دلیل است که در حقوق اسلامی، سخن از این قاعده کمتر به میان آمده است. گر چه مصادیق بسیاری وجود دارد که عسر و حرج و اضطرار هر دو در آنها صدق می کند اما باید گفت این طور نیست که لزوما در صورت اضطرار، عسر و حرج نیز وجود داشته باشد؛ زیرا چه بسا ضرورتی که شخص را وادار به تخلف از وظیفه قانونی خود می کند، ناشی از ضرر یا اسباب دیگری باشد. پس برخلاف آنچه گفته اند،[۲۱۶] این طور نیست که در هر اضطرار لزوما نیز حرجی وجود داشته باشد؛ به علاوه، ادله عسر و حرج برخلاف ادله اضطرار شامل احکام وضعی نیز می شود و از دیدگاه فقهی و حقوقی، همین امتیاز برای تفکیک آن دو از یکدیگر کافی است.
گفتار سوم: جایگاه قاعده نفی عسر و حرج در موارد سقط جنین
قاعده فقهی نفی عسر و حرج مورد استناد برخی فقها قرار گرفته و از مبانی رفع حرمت سقط جنین تلقی می شود؛ در معنای این قاعده آمده است مراد از نفی حرج، نفی ضیق و تنگی است. بدیهی است هر کاری مشقت و دشواری دارد ولی نمی توان هر مشقت و دشواری را مشمول این قاعده دانست. بلکه باید دشواری و مشقت زیاد و عرفا قابل تحمل نباشد تا مشمول این قاعده قرار گیرد.[۲۱۷] جهت روشن شدن جایگاه قاعده «لاحرج» در احکام سقط جنین، موارد مختلف که از جانب طرفداران سقط جنین به عنوان مصادیق عسر و حرج شمرده می شود مورد بررسی قرار می گیرد. آیا با توجه به مصادیق ذیل جواز حکم سقط جنین صادر می شود؟ با بررسی به عمل آمده در مواردی خاص به صحت حکم سقط جنین جواز داده اند که به آن می پردازیم.
بند اول: سقط جنین به منظور حفظ سلامتی مادر
گفته شد که قاعده نفی عسر و حرج از جمله قواعد فقهی است که مستند به کتاب و سنت بوده و می تواند مجوز سقط جنین باشد؛ با این توضیح که عسر و حرج آن است که مستلزم مشقت شدیدی باشد که مردم عادتا آن را تحمل نمی کنند.[۲۱۸] در چنین مواردی اگر ادامه ی بارداری موجب مشقت شده و لطمه به سلامتی مادر بزند می توان اقدام به سقط جنین نمود. شایان ذکر است که نمی توان صرف حاملگی را( بدون اینکه موجب آسیبی به مادر شود یا سبب ابتلا به بیماری یا عدم امکان درمان آن باشد) نیز موجب ضرر و زیان یا حرج مادر تلقی کرد؛ و مصداق قاعده لاحرج، مادر را مایل به خاتمه دادن به حاملگی دانست. زیرا اولا صرف حاملگی متضمن ضرر و زیان نیست، ثانیا اگر تفسیر موسع حمل، متضمن حرج محسوب شود حرج ناشی از چنین بارداری متضمن حرجهایی خواهد بود که به حکم عقل و شرع تحمل آن لازم است و بدون دلیلی جدی نمی توان آن را دفع نمود. به عبارت دیگر ادله ی نفی حرج شامل حرجی که بطور طبیعی متوجه شخص است نمی شود. پس کسی که حرج بطور طبیعی متوجه اوست حق ندارد آنها را متوجه دیگری نموده و بدین وسیله از خود دفع حرج نماید. زیرا قواعد نفی حرج امتنان به امت است و وارد کردن حرج بر دیگری خلاف امتنان است، علاوه بر اینکه در بسیاری از موارد حرجی وجود ندارد.[۲۱۹] موافقان ادعای سقط جنین در مواردی که سلامت روانی یا جسمانی مادر در معرض تهدید باشد نیز برای رعایت حقوق بشر و حقوق زن اجازه ی سقط جنین می دهند؛ این عنوان مبهم و دایره آن بسیار وسیع است. زیرا حفظ سلامتی و به عبارت دیگر جلوگیری از ضرر و سلامتی وی از نظر شدت و ضعف دارای اقسام گوناگونی است، از قبیل ابتلاء مادر به بیماری صعب العلاج و غیر قابل علاجی که نیاز به درمان مستمر دارد و تاخیر در درمان حین بارداری، موجب کاهش طول عمر وی شده و سلامتی او را در معرض خطر قرار می دهد؛ و یا ابتلاء مادر به نقض عضو دائمی در صورت ادامه بارداری و ابتلاء مادر به نوعی بیماری که به ظاهر خطرناک نبوده و حیات وی را به مخاطره نمی اندازد و موجب نقص عضو اساسی یا مرگ مادر نمی شود، مثل بیماریهای مربوط به لثه و دندان. موافقان سقط جنین بدون اختصاص مورد به یکی از موارد فوق معتقدند زمانی سلامت زنان افزایش می یابد که به آنان فرصت داده شود نسبت به مساله تولید مثل بتوانند تصمیم گیری کنند و در مورد جلوگیری از بارداری خود حق انتخاب داشته باشند.[۲۲۰] با این حال به بررسی دیدگاه حقوق ایران و فقه امامیه در مورد این مساله می پردازیم.

الف). حقوق ایران
در حقوق ایران از آغاز تا حال حاضر قانونی نداریم که به صراحت سقط جنین را به خاطر حفظ سلامتی مادر تجویز نموده باشد؛ و تنها ماده ی ۱۷ آیین نامه ی انتظامی نظام پزشکی بود که این ماده نیز تا زمان تصویب قانون دیات و تعزیرات قابل اجرا بود که به آن اشاره می کنیم و در ماده واحده سقط درمانی نیز اشاره به این مورد که بتوان جنین را به جهت حفظ سلامتی مادر سقط نمود نکرده است. که ماده واحده عنوان می کرد« در موردی که سقط جنین برای سلامت مادر لازم باشد پزشک موظف است در بیمارستان و پس از مشاوره و تصویب دو نفر پزشک دیگر اقدام نماید، در این صورت باید ظرف بیست و چهار ساعت گزارش امر را با ذکر دلیل، نام محل و اسامی پزشکان به هیئت مدیره نظام پزشکی ارسال دارد.» این ماده تا زمان تصویب قانون دیات و تعزیرات قابل اجرا بود و شورای نگهبان نیز ماده مزبور را اصلاح نمود و سقط جنین را برای سلامتی مادر، قبل و بعد از دمیده شدن روح در آن خلاف شرع دانست. و لذا آن را به گونه ای دیگر تدوین نمود و آن این بود که، سقط جنین قبل از دمیده شدن روح برای حفظ حیات مادر قانونی تلقی شود. و برخی با استناد به بند دوم ماده۵۹ و ماده ۵۶ قانون مجازات اسلامی، سقط جنین برای حفظ سلامتی مادر را مجاز می دانند. که بند دوم ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی چنین ذکر کرده است« هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی نظامات دولتی انجام شود و در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود.» با توجه به ماده مذکور سه شرط تفکیک شده برای عمل جراحی یاطبی ذکر شده است در صورتی که این سه شرط در عملی وجود داشته باشد، این عمل جرم محسوب نشده و قابل مجازات نخواهد بود. این شروط عبارت اند از: ۱٫ مشروع بودن عمل جراحی یا طبی۲٫تحصیل رضایت اشخاص ذی نفع۳٫ رعایت موازین فنی و علمی نظامات دولتی بنابراین اگر در موردی که بر روی بیمار عمل جراحی یا طبی با رعایت شرایط مذکور در این ماده صورت گیرد و عمل، خسارتی به بار آورد در صورت ورود خسارت به بیمار مسئولیتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود.[۲۲۱] با توجه به فقدان مقرره خاصی در مورد سقط جنین در هنگامی که سلامتی مادر به خطر افتاده است و مادر نیاز به معالجه دارد، مانند بیمارانی که نیاز به شیمی درمانی دارند و در طی معالجه ممکن است جنین سقط شود با نظر به حکم بند دوم ماده۵۹ قانون مجازات اسلامی، سوال این است که آیا می توان به استناد بند دوم ماده۵۹، برای حفظ سلامتی مادر و انجام عمل جراحی و طبی مجاز و رعایت کلیه ی موازین فنی و علمی و اخذ رضایت وی، جنین وی را سقط کرد یا خیر؟ برخی از نویسندگان حقوق جزا جواب مثبت داده اند. آقای دکتر محمد صالح ولیدی در این زمینه چنین نوشته اند. نظریه ی اطلاق ماده۵۹ قانون مجازات اسلامی در موردی که هر عمل جراحی یا طبی که ضرورت داشته و با رضایت شخص، اولیاء، سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام می شود جرم محسوب نخواهد شد. از این جهت عمل جراحی ضروری می تواند شامل سقط جنین بوسیله پزشکان با رعایت اصول فنی و ایمنی و نظامات پزشکی نیز شود. هدایت به حکم کلی و عام بند دوم ماده۵۶ قانون مجازات که ناظر به قاعده فقهی اهم و مهم است. و از این رو در صورتی که ارتکاب عمل مهم برای اجرای موضوع اهم لازم باشد، حفظ سلامت مادر به عنوان موضوع مهمتر، در صورتی که ضرورت آن از نظر علمی و نظامات پزشکی محقق شود اخراج آن جرم محسوب نخواهد شد.[۲۲۲] بنابراین با توجه به فقدان نص صریح قانون در مورد سقط جنین در هنگامی که سلامتی مادر به مخاطره افتاده باشد می توان به مواد۵۶و۵۹ قانون مجازات اسلامی استناد نمود. و در قانون مجازات مصوب ۱۳۹۲ نیز مقنن هیچ توجهی به این موضوع نکرده، و تنها سقط جنین برای حفظ حیات مادر را مجاز دانسته است. و همچنان سقط جنین به منظور حفظ سلامتی مادر را مجاز نشناخته است.
ب). دیدگاه ها در فقه امامیه
از منظر فقهای امامیه سقط جنین برای حفظ سلامت جسمی و روانی مادر قبل از دمیده شدن روح به استناد قاعده نفی عسر و حرج، در صورتی که بقای جنین مستلزم نقص عضو یا درد غیر قابل تحمل برای مادر باشد و زنده نگه داشتن جنین در خارج رحم نیز میسر نباشد امکان پذیر است.[۲۲۳] اما بعد از دمیده شدن روح به دلیل این که این قاعده از قواعد امتنانی و در حق تمامی مکلفین است؛ نمی تواند به نفع برخی و به ضرر برخی دیگر(جنین) مورد استناد قرار گیرد. لذا سقط جنین برای حفظ سلامتی مادر در این مرحله جایز نیست.[۲۲۴] زیرا برای حفظ سلامتی یک بیمار مانند مادر، نمی توان مجوز قتل فردی مثل جنین را صادر کرد. بویژه اکثر فقهای امامیه حتی در صورتی که خطر مرگ مادر را تهدید کند بعد از نفخ روح، نظر به سقط جنین نمی دهند. پس برای حفظ سلامتی مادر به طریق اولی سقط جنین را جایز نمی شمارند. که در این مبحث نظر فقهای امامیه را در مورد جواز سقط جنین برای حفظ سلامتی مادر به صورت مفصل در دو قسمت بیان می کنیم.
۱). قبل از ولوج روح
از نظر فقهای امامیه سقط جنین برای حفظ سلامتی مادر در صورتی که بقای جنین مستلزم نقص عضو یا درد غیر قابل تحمل برای مادر باشد و زنده نگه داشتن جنین در خارج رحم میسر نباشد امکان پذیر است و سقط جنین تا قبل از ولوج روح به خاطر حفظ سلامتی مادر را اجازه داده اند. که در زیر به بیان فتاوا و استفتائات فقهای امامیه می پردازیم. از امام خمینی(ره) در مورد زنی که حامله شده است و اکنون یک ماه و نیم دارد، دکترها می گویند حاملگی موجب فلج شدن وی خواهد شد؛ سوال شده است که آیا سقط جنین برای چنین مادری جایز است یا خیر؟ پاسخ داده اند که اگر ضرر یا خطر جانی برای مادر دارد قبل از دمیده شدن روح در جنین اسقاط جایز است.[۲۲۵] و این که آیا در زن مبتلا به سرطان رحم که حامله است می توان قبل از دادن اشعه، سقط درمانی کرد؟ سقط جایز نیست بلکه اگر با معالجه مادر جنین سقط شود بر کسی چیزی نیست. آیت الله خامنه ای: پزشکان برای درمان بیماری زن حامله ای این طور تشخیص داده اند که بیمار باید بچه ی چهار ماهه ی خود را سقط کند، آیا سقط کردن جایز است یا خیر؟اگر حمل خطر جانی برای مادر ندارد سقط جایز نیست و در هر صورت دیه دارد.[۲۲۶] آیت الله اراکی: آیا در زن مبتلا به سرطان رحم که حامله است، می توان قبل از دادن اشعه، سقط درمانی کرد؟ سقط جایز نیست؛ ولی اگر با معالجه ی مادر جنین سقط شود بر کسی چیزی نیست.[۲۲۷] آیت الله فاضل لنکرانی: اسقاط حمل در جایی که ولوج روح نشده و زن حامله اطمینان دارد که بدون اسقاط حمل مورد اذیت و آزار جسمی و روحی غیر قابل تحمل قرار می گیرد و در عسر و حرج شدید واقع می شود، اگر اسقاط گردد دیه و کفاره دارد و بر عهده ی اسقاط کننده است.[۲۲۸]اگر عمل جراحی برای مادر ضرورت دارد و در صورت جراحی احتمال دارد بچه بمیرد و در صورتی که مادر با عمل جراحی حتما نجات می یابد، جراحی اشکالی ندارد. و همچنین در صورتی که مادر درد غیر قابل تحمل دارد در چنین صورتی معالجه ی مادر لازم و ضروری است هر چند در ضمن معالجه، جنین چه روح در آن دمیده شده باشد یا نشده باشد سقط شود.[۲۲۹] آیت الله صافی گلپایگانی: در صورتی که مادر ناچار از معالجه است و معالجه مستلزم اسقاط جنین است، قبل از ولوج روح، سقط جنین جایز است.[۲۳۰] آیت الله آصف محسنی: اگر بقای جنین به سلامتی بدنی مادر آسیب رساند اگر این آسیب سختی و مشقتی برای زن نداشته باشد، سقط آن برای مادر و دکتر جایز نیست؛ و اگر موجب عسر و حرج باشد، بنابر قاعده ی نفی حرج می شود جنین را در صورتی که فاقد حیات انسانی باشد اسقاط نمود.[۲۳۱]آیت الله صانعی در صورتی که حاملگی موجب فلج شدن مادر گردد، سقط جنین قبل از دمیده شدن روح در جنین جایز است. و از ایشان سوال شده است که با توجه به اینکه همسر اینجانب مبتلا به مرض قند است و تقریبا ۵۰ روز است که باردار شده و بنابر تشخیص پزشکی قانونی باید سقط جنین کند و بنابر تشخیص پزشک دیگری باید هفت ماه استراحت کند اما این کار با توجه به داشتن چهار فرزند، برای من مقدور نیست. لطف کرده نظر خویش را در این مورد مرقوم فرمایید. ایشان پاسخ داده اند با فرض مشکل حرجی بودن استراحت همسرش به مدت هفت ماه، این حرج در شرایط فعلی برای نوعی از افراد وجود دارد به علاوه که از نظر خانوادگی تربیت فرزندان هم ممکن است حرجی باشد، هر چند سقط جنین مطلقا حرام است اما با فرض حرج مذکور و قبل از چهار ماهگی جنین نمی توان گفت حرام است و با حکم حرج جایز است.[۲۳۲] آیا سقط جنین در صورتی که برای مادر ضرورت داشته باشد جایز است یا خیر؟ سقط جنین قبل از ولوج روح که تحملش برای مادر در حد حرج یا مشقت فراوان و غیر قابل تحمل باشد، مانند مریضی سخت یا فشار روحی زیاد بخاطر جهات اجتماعی و یا مادی، با فرض پیشگیری و انعقاد نطفه نمی توان گفت حرام است.[۲۳۳] آیت الله منتظری: سقط جنین قبل از دمیده شدن روح در صورتی که بقای آن برای مادر یا جنین، ضرر یا مرض شدید یا غیر شدید داشته باشد؛ چگونه است؟ اسقاط جنین مطلقا حرام است ولی قبل از دمیده شدن روح اگر به تشخیص پزشک متخصص بقاء جنین در رحم مستلزم معیوب شدن و ناراحتی غیر قابل تحمل برای مادر باشد اشکالی ندارد. و سقط جنین در بیماریهایی که مادر ناچار از معالجه است و معالجه مستلزم اسقاط جنین است قبل از ولوج روح چه حکمی دارد؟ اگر درد مستمر و غیر قابل تحمل باشد و راهی جزء معالجه نباشد ظاهرا مانعی ندارد.[۲۳۴] طبق نظر فقها، اگر بیماری مادر در حد حرجی و غیر قابل تحمل نباشد حتی اگر قبل از ولوج روح باشد نمی توان جنین را اسقاط نمود. استفتاء زیر که از آیت الله خامنه ای پرسیده شده است موید این مطلب می باشد. اگر زن بارداری مجبور به معالجه ی لثه و دندانهایش شود و براساس تشخیص پزشک متخصص نیاز به عمل جراحی پیدا کند آیا با توجه به اینکه بیهوشی و عکسبرداری با اشعه، باعث نقص جنین در رحم می شود سقط جنین برای او جایز است؟ پاسخ داده اند که دلیل مذکور مجوزی برای سقط جنین محسوب نمی شود.[۲۳۵] از آیت الله مکارم شیرازی در مورد زن حامله ای که مبتلا به سرطان رحم شده است و درمان آن به اشعه درمانی نیاز دارد و دادن اشعه هم باعث ناقص الخلقه شدن جنین می شود سوال شده است که آیا می توان قبل از اشعه درمانی سقط درمانی کرد؟ ایشان پاسخ داده اند که اگر ناقص الخلقه شدن او قطعی است و در مراحل نخستین بارداری و قبل از رسیدن به مرحله ی جنین کامل باشد و راه درمان نیز منحصر به این راه گردد، مانعی ندارد.[۲۳۶] اما دو تن دیگر از فقهای عظام به گونه ی دیگری به این سوال جواب داده اند که در زیر متن آن را می آوریم.
آیت الله فاضل لنکرانی در پاسخ به سوال قبلی فرموده اند که سقط درمانی در چنین فرضی جایز نیست؛ و باید بدون سقط جنین زن بیمار را معالجه کرد. و آیت الله مدنی تبریزی در پاسخ به اینکه زن حامله ای که مبتلا به سرطان رحم شده است و درمان آن به اشعه درمانی نیاز دارد و دادن اشعه هم باعث ناقص الخلقه شدن جنین می شود آیا می توان قبل از اشعه درمانی سقط درمانی کرد؟ پاسخ داده اند که سقط درمانی جایز نیست، و اشعه درمانی نیز در فرض مذکور جایز نیست زیرا باعث ناقص الخلقه شدن جنین می شود.[۲۳۷] آیت الله حسین نوری همدانی: اگر زن حامله ای مریض شود و دکتر متخصص تشخیص دهدکه معالجه زن بستگی به سقط جنین دارد؛ آیا در این فرض سقط جنین جایز است؟ پاسخ داده اند جایز نیست. و همچنین در صورتی که ادامه حاملگی موجب شدت یافتن و یا طولانی شدن بیماری گردد، (مانند بیماریهای کلیوی، قلبی و عصبی،) نیز پاسخ به عدم جواز سقط داده اند.[۲۳۸] در پایان این مطلب با بررسی متن فتاوا و استفتائات به این نتیجه می رسیم که آیات عظام خامنه ای، خمینی، فاضل لنکرانی، اراکی، گلپایگانی، آصف محسنی، صانعی و منتظری اعتقاد دارند که سقط جنین درمانی به منظور حفظ سلامتی مادر در صورتی که بیماری مادر در حرج و غیر قابل تحمل باشد؛ قبل از ولوج روح می توان جنین را سقط نمود. و آیت الله مکارم شیرازی معتقدند که اگر درمان مادر باعث ناقص الخلقه شدن قطعی و شدید جنین شود، قبل از ولوج روح می توان جنین را سقط نمود. اما آیات عظام فاضل لنکرانی و مدنی تبریزی و نوری همدانی بیان می دارند که نمی توان برای درمان مادر که باعث ناقص الخلقه شدن جنین می شود او را سقط نمود و بر این اعتقاد می باشند که باید بدون سقط جنین، جان مادر را معالجه کرد.
۲). بعد از ولوج روح
در مورد سقط جنین بعد از ولوج روح، عده ای از فقها سقط جنین به جهت حفظ سلامتی مادر را جایز نمی دانند و معتقدند که با دمیده شدن روح در جنین یک انسان تمام عیار و کامل و دارای حق و حقوق مشخص پا به عرصه ی وجود می نهد و از این جهت با مادرش هیچ تفاوتی ندارد. بنابراین ترجیح یکی بر دیگری و فدا کردن یکی بخاطر دیگری، معقول و منطقی به نظر نمی رسد و شارع مقس هم به هیچ انسانی اجازه نداده است که به خاطر زنده ماندن خودش دست به کشتن هم نوعان خود بزند. آیت الله موسوی اردبیلی در پاسخ به این سوال که سقط جنین در بیماریهایی که مادر ناچار از معالجه است و معالجه مستلزم اسقاط جنین باشد بعد از ولوج روح چه حکمی دارد؟ پاسخ داده اند که در بیماریهایی که مادر ناچار از معالجه است و معالجه مستلزم اسقاط جنین است بعد از ولوج روح جایز نیست؛ اگر چه معالجه نکردن موجب مرگ مادر بشود ولی جنین سالم بماند. ولی اگر معالجه نکردن سبب تلف شدن مادر و جنین شود و اگر معالجه کند با اسقاط جنین مادر نجات پیدا می کند و جنین از بین می رود شاید بتوان گفت اسقاط جنین جایز است ولی دیه دارد به اندازه ی دیه ی انسان کامل، ولی بدون داشتن قطع به مطالب گفته شده، حتما جایز نیست و قطع پیدا کردن مشکل است و با احتمال نمی شود دست به چنین کاری زد.[۲۳۹] آیت الله آصف محسنی در مورد سقط جنین پس از ولو روح فرموده اند که اگر بقای جنین به سلامت بدنی مادر آسیب می رساند هر چند که موجب عسر و حرج باشد اگر جنین زنده جان باشد نمی توان فتوا به جواز اسقاط او داد.[۲۴۰]و آیت الله صانعی در مورد این سوال که آیا جایز است برای معالجه ی سرطان پیشرفته ی زنی که حامله است و اگر معالجه نشود و صبر کند تا پایان حاملگی مادر از بین می رود، سقط جنین نمود؟ پاسخ داد ه اند که بعد از ولوج روح، حکم به جواز قتل نفس برای حفظ نفس دیگر، مشکل بلکه ممنوع است«فاذا تلقت التقیه فلا تقیه».[۲۴۱]
در مقابل گروهی دیگر از فقها معتقدند که مادر می تواند جهت حفظ سلامتی خود حتی بعد از ولوج روح در جنین به مداوای بیماری خود بپردازد و نیازی نیست که درمان را به تاخیر اندازد حتی اگر درمان مادر باعث سقط جنین گردد. امام خمینی(ره) در پاسخ به این سوال که هنگامی که دادن اشعه و شیمی درمانی، مثلا به یک مادر شش ماهه ی حامله، چند ماه زندگی او را طولانی تر می کند آیا جنین را باید حفظ کرد یعنی اشعه را به تاخیر انداخت یا اینکه درمان ضد سرطان را شروع کرده و با فرض اخیر جنین سقط می شود. پاسخ داده اند که در فرضی که مادر به درمان نیاز دارد لازم نیست درمان را به تاخیر انداخت.[۲۴۲] آیت الله فاضل لنکرانی بیان کرده اند که اگر بیماری مادر به حدی است که درد غیر قابل تحمل دارد و معالجه لازم و ضروری است ولی در ضمن معالجه جنین طبعا سقط می شود اقدام و معالجه بعد از دمیده شدن روح جایز است. و در صورتی که مادر درد غیر قابل تحمل دارد در چنین صورتی معالجه ی مادر لازم و ضروری است، هر چند در ضمن معالجه ی جنین، هر چند روح در آن دمیده شده باشد سقط شود.[۲۴۳] آیت الله اراکی: هنگامی که دادن اشعه یا شیمی درمانی( مثلا به یک مادر شش ماهه ی حامله)، چند ماه زندگی او را طولانی تر می کند آیا جنین را باید حفظ کرد یعنی اشعه را به تاخیر انداخت؟ یا اینکه درمان ضد سرطان را شروع کرده و با فرض اخیر جنین سقط می شود؛ در فرضی که مادر به درمان نیاز دارد لازم نیست درمان را به تاخیر انداخت.[۲۴۴]آیت الله جناتی: آیا زنی که مبتلا به سرطان رحم بوده و حامله است می تواند قبل از دادن اشعه برای معالجه سقط درمانی کند؟ اگر بقای جنین موجب زیان به مادر می شود باید سقط نماید و اگر اشعه برای معالجه موجب شفای مادر می شود؛ اگر این امر باعث سقط بچه یا مردن او گردد حتی بعد از اینکه روح در آن دمیده شده باشد لازم است عملی شود.[۲۴۵] آیت الله منتظری: در بیماریهایی که مادر ناچار از معالجه است و معاله مستلزم اسقاط جنین می باشد سقط جنین بعد از ولوج روح چه حکمی دارد؟ اگر درد مستمر و غیر قابل تحمل داشته باشد و راه دیگری برای معالجه نداشته باشد ظاهرا مانعی ندارد. با توجه به مطالب عنوان شده، آیات عظام خمینی، فاضل لنکرانی، مکارم شیرازی، اراکی، جناتی و منتظری بیان می دارند که مادر می تواند به منظور حفظ سلامتی خود حتی بعد از دمیده شدن روح در جنین به مداوای بیماری خود بپردازد و نیازی نیست درمان را به تاخیر اندازد حتی اگر درمان مادر باعث سقط جنین گردد.
بند دوم: سقط جنین به جهت ناهنجاریهای جنینی
فرض کنید آزمایشهای قبل از تولد یا سایر ابزار قابل اطمینان نشان می دهد که جنین در حال رشد دارای ناهنجاریهای شدیدی باشد، آیا سقط جنین به منظور جلوگیری از تولد چنین کودکانی قابل توجیه است. شاید عده ای بگویند خیر. چرا که یک جنین معلول همانند یک فرد معلول در مورد زندگی خود حق دارد؛ ما کشتن افرادی که به شدت مجروح گشته و یا به علت ابتلا به بیماریهایی درمانده و ناتوان شده اند را قانونی نمی دانیم بلکه از آنها مراقبت می کنیم و تلاش می کنیم تا سطح زندگی آنها را افزایش دهیم و یا حداقل باید چنین کنیم. اما عده ای در مقابل مساله رفاه جنین را مطرح می کنند و می گویند که در چنین مواقعی نه تنها قابل توجیه است بلکه یک وظیفه محسوب می شود در چنین مواردی سقط جنین وظیفه ی ماست و به واسطه ی آن زندگی غم بار و توام با درد و رنج انسانی را پایان دهیم، از آن رو است که انجام کار ما با ارزش است. وما همان کاری را انجام می دهیم که جنین و هر فرد عاقل دیگری اگر می توانست باید انجام دهد. و با جلوگیری از چنین جنینی دردها و رنجهای یک انسان و خانواده اش کم خواهد شد و از صرف بسیاری از هزینه های سنگین اجتماعی جلوگیری خواهد نمود.[۲۴۶] بنابراین ما نه تنها از نظر قانونی مجاز به سقط جنین هستیم بلکه موظف به انجام این کار هستیم.
در زمان های گذشته، قبل از تولد امکان پی بردن به ناهنجاریهای جنینی وجود نداشت و بعد از تولد واقعیت آشکار می گردید و معمولا نوزادان ناقص الخلقه به دلیل فقدان امکانات بهداشتی و درمانی فوت می کردند، ولی امروزه با پیشرفت علوم پزشکی وضعیت فیزیولوژیک و ناهنجاریهای جنینی که جنین در دوران بارداری مشخص می شود و می توان از تولد جنینهای ناهنجار و ناقص الخلقه و جنینهای بیمار جلوگیری و به جنین و مادر و اجتماع خدمت نمود. در ادامه قبل از بیان دیدگاه های فقهای امامیه و حقوق ایران در مورد سقط جنین درمانی به خاطر ناهنجاریهای جنینی، به تعریف ناهنجاریهای جنینی و انواع آن می پردازیم.
الف). تعریف ناهنجاریهای جنینی
ناهنجاریهای جنینی عبارت است از به تغییراتی که در داخل رحم مادر تحت تاثیر بعضی عوامل به نام تراتوزم در جنین ایجاد می گردد و از تکامل فیزیکی جلوگیری به عمل آورده و یا آن را مختل می سازد.[۲۴۷] ناهنجاریهای مادرزادی نقص عضوی است که در دو دوره ی بارداری به عللی ایجاد می گردد و در هنگام تولد، واضح یا پنهان وجود می دارد. این ناهنجاریها به طور کلی به سه دسته ی کروموزومی، اکتسابی و موروثی تقسیم می گردد.[۲۴۸]
ناهنجاریهای جنینی متفاوت می باشد و می تواند در ابعاد مختلف مورد بررسی قرار گیرد: الف). ناهنجاریهای جنینی با قابلیت حیات بعد از تولد: این نوع ناهنجاری از نظر شدت و ضعف به دو دسته تقسیم می گردد. نوع اول: بیماریها و اختلالات ژنتیکی متضمن تنها نوعی نقص ظاهر یا باطنی با درد و الم روحی و جسمی قابل تحمل یا بدون آن؛ از قبیل کوتاه یا کج بودن دست یا پا، نابینایی از دو یا یک چشم، نقص کلی یا جزیی در شنوایی یا گفتاری، جنون و سایر اختلالات حواسی نوع دوم: بیماریهایی که نقص و عیب و معلولیت شدید به همراه دارد. مثل بیماری تالاسمی ماژور که در این نوع بیماری جنین بعد از تولد قابلیت حیات دارد. و در هر حال انسان سالم و کاملی نبوده و حتی بعضا دارای حیات نباتی و حیوانی است و درک و شعوری ندارد.[۲۴۹] ب). ناهنجاریهای جنینی با عدم قابلیت حیات: بعد از تولد گاهی جنین مبتلا به نوعی ناهنجاری است و ممکن است دوران جنینی را طی کند ولی بعدا همزمان با تولد یا اندکی بعد از آن خواهد مرد. از این قبیل است جنینهای آنانسفال( یعنی سر به طور کامل تشکیل نشده و استخوان جمجمه ندارد و مغز هم خیلی کوچک است این جنین تا موقعی که در رحم مادر است زنده است و حیات دارد ولی بعد از اینکه جنین متولد شود بلافاصله می میرد. تشخیص این نوع جنین به سادگی امکان پذیر می باشد، و در سه هفته ی دوم با سونوگرافی و رادیولوژی تشخیص داده می شود که این جنین سر دارد یا ندارد.[۲۵۰] و جنین دو سر: وقتی جنین دارای دو سر است، معمولا ناهنجاریهای دیگر قلبی، کلیوی و امثال آن را دارد و در این مورد بعد از تولد خواهد مرد.[۲۵۱] و نوع دیگر آن هرنی دیافراگماتیک( فقدان حجاب حاجز) دیافراگ یا پرده ی حاجز، پرده ای است که در واقع بین شکم و قفسه ی سینه قرار می گیرد و این نوع جنینها مخصوصا اگر ناهنجاریهای دیگری همراهش باشد بعد از زایمان قادر به تنفس نیستند. چون ریه ی آنها در زمانی که داخل شکم قرار می گیرند کوچک است و رشد نمی کند و جنین بلافاصله بعد از تولد بخاطر مشکلات تنفسی فوت می کند.[۲۵۲] نوع دیگر آن منگوسل یا میلومننگوسل : مغز و جمجمه باز است، مغز و پرده های مغز تشکیل نشده، استخوان روی مغز را نپوشانده و کاملا باز است و قابلیت حیات بعد از تولد را ندارد.[۲۵۳] ج). ناهنجاریهای جنینی منجر به عدم شکل گیری انسان: ممکن است جنین دارای ناهنجاریهای شدیدی باشد که نه از جهت شکلی موجودی انسانی باشد و نه محتوای رحم( چیزی مثل غده، قطعه ای گوشت، موجودی شبیه به حیوانات و غیره) باشد، که قطعا دارای حیات انسانی نخواهد شد.[۲۵۴] بعد از تعریف ناهنجاریهای جنینی و انواع آن به بررسی دیدگاه های حقوق ایران و فقه امامیه در رابطه با سقط جنین درمانی به جهت ناهنجاریهای جنینی می پردازیم.
ب). حقوق ایران
تا قبل از تصویب ماده واحده سقط درمانی مصوب۱۳۸۴ هیچ ماده قانونی قبل و بعد از انتقلاب اسلامی، که به صراحت سقط جنین ناهنجار را تجویز کنند وجود نداشت. قانون مجازات اسلامی اگر چه طی موادی احکام راجع به سقط جنین مستوجب دیه را بیان کرده؛ اما در خصوص جنین ناهنجار یا ناقص الخلقه سکوت کرده بود. لذا قبل از تصویب ماده واحده می توان گفت با توجه بر اطلاق مواد مربوط، مبنی بر ممنوعیت سقط جنین می توان بر این عقیده بود که از دیدگاه مقنن تفاوتی بین جنین سالم و بیمار وجود نداشت. و صرف عقب ماندگی و نقص جنین مجوز سقط نبود، مگر اینکه حیات مادر را به مخاطره بیافکند که در این صورت اطلاق بخش اخیر ماده۶۲۳ شامل آن می شد. البته همانطور که در مبحث دیدگاه های فقهی ملاحظه می کنیم، به نظر آیت الله خامنه ای سقط درمانی در مورد جنین ناقص الخلقه در صورتی که مصداق عسر و حرج نسبت به والدین باشد تا قبل از ولوج روح پذیرفته شده است.[۲۵۵] برخی از مراکز بیمارستانی تا قبل از تصویب ماده واحده بر همین اساس این نوع سقط را تحت عنوان سقط طبی انجام می دادند و اما بعضی مراکز از این اقدام به دلیل عدم تصویب، تا قبل از تصویب ماده واحده خودداری می کردند. در ماده واحده که ملاک عسر و حرج سقط جنین بیمار و ناقص الخلقه تا قبل از چهار ماهگی مجاز شمرده شده است؛ گامی مثبت و بلند برای تامین امنیت و سلامتی مادر و کودک برداشته شده، به طوری که با اجرای دقیق آن از تولد بچه های ناقص الخلقه و عقب مانده و صرف هزینه های گزاف آن جلوگیری می شود. و از طرفی جامعه نیز شاهد تلف شدن مادران در اثر سقط های غیر قانونی و غیر بهداشتی نخواهد بود.[۲۵۶] نکته مهم در این ماده ملاک عسر و حرج می باشد که باید با دیدگاه فقها و ادله ی شرعی استنباط حکم سقط جنین هماهنگ و ضابطه مند باشد و مصادیق آن کاملا احصاء شود.
ج). دیدگاه ها در فقه امامیه
هنگامی که وجود جنین ناهنجار در رحم مادر به اثبات رسید آیا می توان آن را سقط نمود یا خیر؟ در برابر این مساله چند دیدگاه وجود دارد در این بحث در صورتی که قطعا یا مطمئنا جنین ناهنجار باشد مثلا فاقد شنوایی یا بینایی باشد و یا دارای دستها و پاهای فلج باشد و یا مبتلا به بیماریهایی نظیر تالاسمی باشد. اکثر فقهای معاصر امامیه وجود این بیماری را اگر چه سخت و طاقت فرسا و هزینه بر باشد مجوز سقط جنین نمی دانند و آن را ابتلاء و امتحان برای جنین و والدین او محسوب می کنند.[۲۵۷] زیرا آزمایش و ابتلاء مطابق بینش اسلامی یکی از برنامه هایی است که خداوند بر روی بندگانش انجام می دهد.[۲۵۸] بنابراین همانطوری که مجوزی برای کشتن انسان بیمار و معلول و ناقص الخلقه وجود ندارد، مجوزی نیز برای سقط جنین ناقص الخلقه وجود ندارد ؛ از این رو سقط جنین ناقص الخلقه را حتی قبل از ولوج روح جایز نمی دانند. عده ای دیگر در صورت تحقق علم یا ظن نزدیک به علم به وجود نقص عضو جنین، در صورتی که روح در او دمیده شده باشد بعید نمی دانند که سقط جنین جایز باشد زیرا موجب حرج بر خانواده و جامعه می شود.
۱). قبل از ولوج روح
در بین فقها عده ای با سقط جنین قبل از ولوج روح به جهت ناهنجاری جنین موافق هستند و بنابراین سقط جنین را مشروع و قانونی می دانند، و در مقابل عده ای از فقها با آن مخالفت دارند و سقط جنین به جهت ناهنجاری جنینی قبل از ولوج روح را مجاز نمی دانند. که در ادامه ابتدا نظر و دیدگاه موافقان و استدلال آنها را بررسی می کنیم و سپس به بررسی دیدگاه مخالفان و نظرات آنها می پردازیم.
موافقان سقط جنین معتقدند که مساله ناهنجاری جنین را نمی توان از مصادیق ضرورت سقط جنین دانست. زیرا مصادیق ضرورت سقط جنین آنجاست که پای مرگ یا حصول بیماری در میان باشد و در این جا، مساله از این گونه موارد نیست. بلکه مورد فوق از مواردی است که می توان به مساله عسر و حرج مربوط دانست. پرورش و نگهداری جنین ناقص الخلقه آنگاه که به دنیا آید مشکل آفرین است، لذا حرمت و احترام جنین سالم را ندارد و می توان آن را ساقط کرد؛ بنابراین دیه ی آن باید پرداخت شود.[۲۵۹] جنین ناهنجار موجب حرج بر خانواده و جامعه می شود و ملاک جواز این امر بر قاعده ی عسر و حرج استوار است. که در زیر استفتائات و فتاوا از فقها بیان می شود که موید مطالب بالا می باشد. از آیت الله خامنه ای پرسیده شده است که بعضی از زوجها مبتلا به بیماریهای خونین بوده و دارای ژن معیوب می باشند و در نتیجه ناقل بیماری به فرزند خود هستند و احتمال اینکه فرزندان مبتلا به بیماریهای شدید باشند بسیار زیاداست و چنین کودکانی از بدو تولد تا پایان عمر دائما در وضع مشقت باری به سر خواهند برد. مثلا بیماران هموفیلی همواره ممکن است با کوچکترین ضربه ای دچار خونریزی شدید منجر به فوت و فلج شوند، حال آیا با توجه به این که تشخیص این بیماری در هفته های اول بارداری ممکن است آیا سقط جنین در چنین مواردی جایز است؟ پاسخ داده اند که اگر تشخیص بیماری در جنین قطعی است داشتن و نگهداری چنین فرزندی موجب حرج می باشد در این صورت جایز است قبل از دمیده شدن روح، جنین را اسقاط کند ولی بنابر احتیاط دیه ی آن باید پرداخت شود.[۲۶۰] آیت الله صانعی فرموده است که اگر تشخیص داده شود که جنین در صورت رشد و تولد ناقص العضو و ناقص الخلقه خواهد بود و این امر برای پدر و مادر باعث زحمت و حرج و ناراحتی شدید روحی و فکری گردد و قبل از ولوج روح در جنین باشد که قدر مسلمش قبل از چهارماهگی است. نمی توان گفت که چنین سقطی حرام است، حال بر سقط کننده است که دیه را بپردازد.[۲۶۱] از آیت الله مکارم شیرازی سوال شده است که با عکسبرداری از جنین معلوم شده که جنین ناقص الخلقه می باشد که پس از تولد مانند تکه گوشتی به کناری خواهدافتاد و هیچ گونه فعالیتی نمی تواند داشته باشد و فاقد هر گونه درک و شعور انسانی خواهد بود؛ با این وصف آیا جایز است قبل از ولوج روح وی را از بین برد و جنین را ساقط نمود؟ ایشان در پاسخ به این استفتاء بیان کرده اند که در صورتی که حرج در چند ماهه ی ابتدایی جنین باشد و جنین به صورت انسان کامل در نیامده باشد باقی ماندن جنین در آن حالت و سپس تولد ناقص آن باعث عسر و حرج شدید برای پدر و مادر گردد. با این شرایط مانعی ندارد و احتیاطا باید دیه را بدهد.[۲۶۲] و همچنین ایشان در پاسخ به این سوال که زن حامله ای مبتلا به سرطان رحم شده است و درمان آن هم به اشعه درمانی نیاز دارد و دادن اشعه هم باعث ناقص الخلقه شدن جنین می شود آیا می توان قبل از اشعه درمانی سقط درمانی کرد؟ جواب داده اند که اگر ناقص الخلقه شدن او قطعی و شدید باشد و در مراحل نخستین بارداری و قبل از رسیدن به مرحله ی جنین کامل باشد و راه درمان نیز منحصر به این راه گردد مانعی ندارد.[۲۶۳] آیت الله نوری همدانی: در دوران حاملگی برخی از بیماریهای جنین که مغایرت با حیات دارد و طبق نظر پزشکان محترم، نوزاد بعد از تولد قطعا قادر به ادامه ی حیات نبوده و در ساعات و یا روزهای اولیه بعد از تولد خواهد مرد. در خصوص چنین بیماریها و ناهنجاریهایی که بعضا بعد از ۱۶ هفتگی، قابل تشخیص هستند و تولد چنین نوزادی که امیدی به ادامه ی حیاتش نیست در بسیاری از مواقع والدین را نگران نموده و گاهی پیامدهای منفی روحی و جسمی به دنبال دارد و چه بسا اقدام به سقط درمانی می نمایند و از جهت پزشکی برای مادر مشکلاتی ایجاد می کند. خواهشمند است بفرمایید: آیا سقط جنین در چنین مواردی جایز است؟ بزه پزشک در این موارد چیست؟ بعد از ولوج روح ساقط کردن اصلا جایز نیست و قبل از ولوج روح نیز جز در موارد استثنایی جایز نیست.[۲۶۴] آیت الله آصف محسنی در این زمینه چنین می فرمایند که اگر گرفتاری جنین به مرض یا نقص بدنی، برای پدر و مادر بعد از تولد سبب حرج شدید شود جایز است آن را سقط کنند و الا جایز نیست؛ و اسقاط آن با نظر طبیب اشکالی ندارد.[۲۶۵] با بررسی نظرات ذکر شده از فقهای عظام خامنه ای، مکارم شیرازی، نوری همدانی، صانعی و آصف محسنی متوجه می شویم که ایشان در موضوع سقط جنین به جهت ناهنجاری جنین، مساله عسر و حرج را بیان کرده اند و اعتقاد بر این دارند که جنین ناهنجار موجب حرج بر خانواده و جامعه می شود. و براساس قاعده عسر و حرج، اجازه سقط چنین جنینی را قبل از ولوج روح در او داده اند.
اما در مقابل برخی از فقها سقط جنین ناهنجار را حتی قبل از ولوج روح جایز نمی دانند؛ و تنها در صورتی که جنین ناهنجار برای مادر خطر جانی داشته باشد اجازه سقط آن را قبل از ولوج روح، صادر می کنند. در غیر این صورت نمی توان جنین ناهنجار را به دلیل ناهنجاری و ناقص الخلقه بودن آن سقط نمود. و آنها بیان می کنند که انسان نمی تواند حرجی را که متوجهش شده به دیگری تحمیل کند و به این وسیله از خود دور سازد؛ زیرا قاعده نفی حرج، امتنان بر امت است و وارد کردن چنین حرجی بر دیگری خلاف امتنان است. و در فرض مذکور فعلا حرجی وجود ندارد بلکه در صورت تولد فرزند در آینده لازم می آید؛ و حرج تقدیری مانع حرمت فعلی نیست و این حرج مجوز قتل نیست؛ مگر آنکه گفته شود: حرج را در آینده، به واسطه وجود«علم» یا «علمی» احراز کنیم.[۲۶۶] در ادامه به بیان فتاوا و استفتائات فقها در این زمینه می پردازیم. از امام خمینی(ره) سوال شده است در مواردی که امکان وجود نقایص مادرزادی، جسمی و عقلی و روانی در مورد جنین مطرح می باشد مثل انواع بیماریهای ارثی و یا ناشی از تاثیر مواد داروها و اشعه ایکس و غیره، آیا می توان به سقط جنین مبادرت نمود؟ پاسخ داده اند که اگر تشخیص داده شود که جنین در صورت رشد و تولد، ناقص العضو یا ناقص الخلقه خواهد شد، نمی توان آن را از بین برد و اقدام به سقط آن نمود و در صورت انجام، سقط کننده باید دیه بپردازد.[۲۶۷] همچنین ایشان در پاسخ به استفتایی سقط جنین ناقص الخلقه را مطلقا جایز ندانسته اند.[۲۶۸] از آیت الله اراکی پرسیده شده است که آیا در موارد زیر قبل از ولوج روح می توان سقط درمانی انجام داد: ۱٫ بیماریهایی که می دانیم جنین بعد از تولد قطعا خواهد مرد. ۲٫ بیماریهای ژنتیکی ۳٫ ناهنجاریهای نوزادان، مثل آنانسفالی ایشان پاسخ داده اند به هیچ وجه سقط جنین جایز نیست؛ مگر در صورتی که برای مادر خطر جانی داشته باشد که آن هم قبل از ولوج روح جایز است.[۲۶۹] آیت الله صافی گلپایگانی می فرمایند: سقط کردن جنینی که مطمئنیم و احتمال می دهیم که معیوب و نارسا باشد و در هر ماهی از بارداری اگر دیه هم لازم باشد پرداخت شود؛ جایز نیست و الله اعلم. همچنین ایشان در پاسخ به این سوال که در صورتی که با عکسبرداری از جنین درون شکم مادری معلوم شده که جنین ناقص الخلقه می باشد و پس از تولد به مانند تکه گوشتی به کنار خواهد افتاد و هیچگونه فعالیتی نمی تواند داشته باشد و فاقد هر گونه درک و شعور انسانی خواهد بود. بفرمایید آیا جایز است که جنین خود را قبل از ولوج روح و بعد از ولوج روح از بین برد و جنین را ساقط کند؟ جایز نیست و الله اعلم.[۲۷۰] آیت الله فاضل لنکرانی در پاسخ به سوال بالا بیان می دارند که قبل از ولوج روح و بعد از ولوج روح جایز نمی باشد. ایشان همچنین می فرمایند که اگر بدانیم که جنین مبتلا به بیماری خاصی است که بعد از تولد یا به بیماریهای ژنتیکی و یا ناهنجاریهای نوزادان گرفتار خواهد شد، این امور مجوز سقط جنین نیست. و در جای دیگری ایشان می فرمایند که اگر پزشکان به خانمی بگویند فرزندی که در رحم داری، از نظر ذهنی عقب مانده است و یا از لحاظ بدنی نقص عضو دارد زن نمی تواند کاری کند که جنین سقط شود و نیز نمی تواند خود را برای اسقاط جنین آماده کند . و در صورت تحقق چنین امری توسط مادر یا پزشک، بنابر آنکه مرتکب گناه کبیره شده اند دیه بر مباشر واجب است.[۲۷۱] آیت الله موسوی اردبیلی در مورد بیماریهایی که مادر اگر ادامه حاملگی داشته باشد جنین مرده، ناقص الخلقه و یا معلول به دنیا می آید و یا مبتلا به بیماریهایی از قبیل تالاسمی و غیره می شود، سقط درمانی جایز نیست و اشکال دارد.[۲۷۲] و آیت الله منتظری می فرمایند در صورتی که پزشکان در دوران حمل تشخیص دهند به ظن قوی که فرزند در شکم مادر معیوب است و به دنیا آوردن وی باعث گرفتاری بچه و خانواده و جامعه می شود؛ پیش از ولوج روح جایز نیست که وی را اسقاط کنند.[۲۷۳] پزشکان متخصص می توانند از طریق استفاده از روشها و دستگاه های جدید، نواقص جنین در دوران بارداری را تشخیص دهند و با توجه به مشکلاتی که افراد ناقص الخلقه بعد از تولد در دوران زندگی با آن مواجه می شوند؛ آیا سقط جنینی که پزشک متخصص مورد اطمینان آن را ناقص الخلقه تشخیص داده جایز است؟ سقط جنین در هر سنی به مجرد ناقص الخلقه بودن و یا مشکلاتی که در زندگی با آن مواجه می شوند جایز نمی شود. و اینکه پزشک بعد از معاینه در ماه های اول حاملگی به زن گفته است که استمرار بارداری احتمال خطر جانی برای او دارد و در صورتی که حاملگی ادامه پیدا کند فرزندش ناقص الخلقه متولد خواهد شد و به همین دلیل پزشک دستور سقط جنین داده است آیا این کار جایز است؟ ناقص الخلقه بودن جنین مجوز شرعی برای سقط جنین تا قبل از ولوج روح در آن محسوب نمی شود ولی اگر تهدید حیات مادر بر اثر استمرار حاملگی، مستند به نظر پزشک متخصص و مورد اطمینان باشد سقط جنین قبل از ولوج روح اشکال ندارد.[۲۷۴]
با بررسی فتاوا و دیدگاه های ذکر شده از فقها در این مبحث متوجه می شویم که آیات عظام خمینی، موسوی اردبیلی، صافی گلپایگانی، فاضل لنکرانی و مدنی تبریزی معتقدند: در صورتی که جنین ناهنجار برای مادر خطر جانی داشته باشد، می توان آن را قبل از ولوج روح در جنین سقط کرد در غیر این صورت یعنی تنها به دلیل ناهنجار بودن جنین نمی توان او را سقط کرد. اما آیت الله خامنه ای معتقدند که تنها با استناد به قاعده ی عسر و حرج است که می توان جنین ناهنجار را سقط نمود؛ و اگر خطر جانی برای مادر داشته باشد در این هنگام نیز می توان جنین ناهنجار را سقط کرد.
۲). بعد از ولوج روح
همانطور که در قسمت مربوط به قبل از ولوج روح ملاحظه گردید اکثریت فقها سقط جنین ناهنجار را تنها در صورت عسر و حرج شدید والدین، و اگر موجب خطر جانی برای مادر باشد سقط چنین جنینی را تجویز نمودند. پس به طریق اولی در حالت بعد از ولوج روح می دانیم که اجازه ی اسقاط جنین ناهنجار را به خاطر ناهنجار بودن جنین را نداده اند.[۲۷۵]
اکثریت فقها معتقدند که با دمیده شدن روح در جنین یک انسان تمام عیار و کامل و دارای حق و حقوق مشخص پا به عرصه ی وجود می نهد و از این جهت با مادرش هیچ تفاوتی ندارد. بنابراین ترجیح یکی بر دیگری و فدا کردن یکی بخاطر دیگری، معقول و منطقی به نظر نمی رسد و شارع مقدس هم به هیچ انسانی اجازه نداده است که بخاطر زنده ماندن خودش دست به کشتن هم نوعان خود بزند. ناقص الخلقه بودن اعم از آنکه از حیث جسم دارای معلولیت باشد یا اینکه دارای مشکلات فکری و عقلی و هوشی باشد، عدم جواز قتل چنین جنینی را صادر کرده اند. ادله ی نهی از قتل انسان مساله مورد نظر را شامل می گردد و در این باره تفاوتی میان معلول ذاتی یا معلول تاری، (جنینی که ذاتا معلولیت داشت و یا جنینی که بر اثر اصابت ضربه ی شدید معلولیت پیدا کرد.) وجود ندارد. اگر حیات ناقص الخلقه به عسر و حرج برای زندگی والدین بیانجامد، در این صورت نیز جواز قتل نارواست و اگر وضعیت جنین به گونه ای است که اگر مادر بمیرد بچه نیز زنده نمی ماند. در این صورت وقتی امر دایر باشد میان موت دو نفر، می توان با از بین بردن جنین دارای روح مادر را نجات داد؛ ولی اگر بدون ضرورت به آن اقدام شود حرام است و دیه دارد.[۲۷۶] در زیر فتاوای چند تن از فقها را در این مورد می آوریم: از امام خمینی(ره) سوال شده است در مواردی که امکان وجود نواقص مادرزادی، جسمی و عقلی و روانی به طور سرشتی و اکتسابی در مورد جنین مطرح می باشد آیا می توان به سقط جنین مبادرت نمود؟ و در این جا تفاوتی بین جنین زیر و بالای چهار ماه وجود دارد یا خیر؟ ایشان پاسخ داده اند جایز نیست و تفاوتی بین زیر و بالای چهار ماه وجود ندارد.[۲۷۷] آیت الله خامنه ای، نوری همدانی، صافی گلپایگانی و مکارم شیرازی نیز با این نظر امام موافق هستند و معتقدند که با دمیده شدن روح در جنین انسان کامل و تمام عیار پا به عرصه ی وجود می نهد و از این جهت با مادرش هیچ تفاوتی ندارد و حفظ یکی و فدا کردن دیگری معقول و منطقی به نظر نمی رسد. این عده از فقها بیان می دارند که اگر حیات جنین ناهنجار به عسر و حرج برای زندگی والدین بیانجامد در این صورت نیز نمی توان جنین را که روح در آن دمیده شده است را سقط نمود، چرا که با اجازه ی سقط چنین جنینی جواز قتل را صادر کرده ایم و این کار ناروا می باشد. اما در مقابل آیت الله قائنی نظری متفاوت دارند و معتقد به سقط جنین ناقص الخلقه پس از ولوج روح می باشند. ایشان معتقدند به دلیل ضرری و حرجی بودن نگهداری حمل و ایجاد مشقت و اذیت نسبت به مادر می توان به ضرورت دفاع از نفس تمسک کرد و حکم به جواز سقط جنین داد.[۲۷۸]
بند سوم: سقط جنین حاصل از تجاوز به عنف
در منطق طرفداران سقط جنین، الزامی نیست مادری که ناخواسته و به واسطه ی تجاوز باردار شده، تمام زندگی خود را با رنج و عذاب و در آشفتگی روانی سپری کند و کودکی را در آغوش کشد که همواره برای او یادآور بی شرمی دیگران است و حاصل خدشه دار شدن عفت و پاکدامنی اوست. قطعا چنین بارداری فشار روحی زیادی بر مادر تحمیل می کند به طوری که هم در دوران حمل و هم بعد از تولد کودک نامشروع، مادر دچار عسر و حرج شدید می شود. لذا مشاهده می کنیم حتی در کشورهایی که قوانین بسیار تحدید کننده ای در مورد سقط جنین دارند، سقط جنین را در موارد تجاوز به عنف اجازه می دهند.[۲۷۹]
 

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.