مدیری که دارای عزم استراتژیک قوی و مصمم است برای سازمان خود مسلما هدف ها ، ارمان ها و دور نما و اینده ای شفاف و واضح تدوین می نماید چرا که در غیر این صورت ،نمی تواند تفکر و بصیرت استراتژیک داشته باشد و به عبارتی بهتر تفکر استراتژیک با عزم استراتژیک همراه بوده و از سوی دیگر ، عزم استراتژیک با تدوین اهداف و ارمان های دست یافتنی و واضح همراه است .
بنابراین اگر یک مدیر یا سازمانی برای خود اهداف گویا و مشخص در یک دوره زمانی مشخص ،تدوین و تنظیم نماید،مسلما از اتلاف زمان و منابع جلوگیری نموده و به پیشرفت سازمان خود کمک شایانی نموده است .و از سوی دیگر سازمان را در مسیر اصلی خود قرار داده است و این موضوع مصداق بارز عزم یا قصد استراتژیک می باشد.

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.

۲-۶-۲-۲-استفاده حداکثری از امکانات موجود در راستای تحقق اهداف:

نکته دیگر در جهت رسیدن به یک عزم استراتژیک مطلوب و در نتیجه ارتقای سطح تفکر استراتژیک در مدیران ، بکارگیری درست و هدفمند و مطلوب از امکانات و تجهیزات موجود است .این بدین معنی است که از ملزومات داشتن عزم استراتژیک ،تلاش در جهت استفاده حداکثری از امکانات حداقلی در سازمان است و این امر به عبارت بهتر ، تحقق کارایی در منابع موجود است .
بنابر این از این منظر در عزم استراتژیک ،بکارگیری بهینه منابع مورد توجه می باشد.

 

۲-۶-۲-۳-تبادل نظر با نیرو های سازمانی در جهت رفع موانع و مشکلات

در عزم استراتژیک ،نکته دیگری که می تواند حائز اهمیت باشد داشتن سبک مشورتی مدیر و روحیه پذیرش نظرات و پیشنها ها در راستای حل مسائل و مشکلات موجود است .به عبارت دیگر،یکی از زمینه های دیگری که می تواند به بروز عزم استراتژیک کمک نماید،استفاده از عقل و خرد و قوه خلاقیت کلیه افراد سازمان در جهت حل بهتر و سریعتر مشکلات و مسائل کاری است .چرا که در غیر این صورت ،مدیر خود را تنها یافته و مسلما نمی تواند بعلت مشغله های کاری فراوان به تنهایی مشکلات را حل و فصل نماید.

 

۲-۷-۳-پیشروی بر اساس اصول علمی:

برای اینکه یک مدیر در وجود خود ،تفکر استراتژیک داشته باشد از نظر لیدکا باید بر اساس و مبنای درست و علمی و هدفمند عمل نماید. در ادامه به مهمترین مواردی که می توانند پیشروی بر اساس اصول علمی را تسریع نمایند،اشاره می گردد:

 

۲-۷-۳-۱-ارزش‌ها[۶]

ارزش‌ها اصول اخلاقیاتی[۷] هستند که در وجود هر شخصی جای می‌گیرند حتی زمانی که کسی توجهی به آنها ندارد، راهنمای اعمال و انتخاب‌های آنان می‌شوند. ارزش‌ها در تضمین رفتار سازگار، بسیار قدرتمندتر از رویه‌ها عمل می کنند.رفتار افراد را از دور کنترل می کنند همیشه حاضر و ناظر بر واکنش افراد در برابر موقعیت‌ها است. از طرفی باید گفت که تغییر نظام ارزشی سازمان دشوار است. زیرا ‌آنها بازتاب ارزش‌های نظام سیاسی و اجتماعی بزرگ‌تری هستند(باون و لاولر،۱۹۹۲).
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
نقش ارزش ها و باور ها که خود ریشه در فرهنگ سازمانی دارند،مسلما می توانند مشوق پیاده سازی اصول علمی در کار شوند .برای مثال اگر سازمان و در راس ان مدیریت ان به خلاقیت و نواوری نیرو های سازمانی خود ،به عنوان یک ارزش نگاه کند مسلما به پیشروی بر اساس اصول علمی کمک زیادی نموده است که در نهایت ،یک بعدی از ابعاد تفکر استراتژیک را محقق ساخته است.بنابراین نقش ارزش های موردقبول و نهادینه شده یک سازمان در بروز رفتار های علمی و هدفمند کارکنان و مدیریت ان حائز اهمیت است.همان گونه که در اسلام نیز به نقش ارزش ها و باور ها در بروز رفتارهای مثبت و حتی منفی در افراد اشاره شده است.

 

۲-۷-۳-۲-ساختارها[۸]

ساختارها چارچوبی را برای ارزش ها به وجود می آورند که بیشتر شبیه دیوارو در و پنجره‌های یک خانه است ساختار همانند گذرگاهی است که از طریق آن رودخانه‌ای پر پیچ و خم جریان می یابد.
ساختارهای هرمی برای سازمان ها مشکلات عمده ای را به وجود آورده است. اطلاعات در این سازمان ها به کُندی جریان می یابد. مشتریان از کسانی که به آنان خدمت می کنند، فاصله بسیاری دارند و کارکنان به جای آنکه به مسائل سازمانی بیاندیشند، بیشتر درگیر مراقبت از رؤسای خود هستند؛ درساختارهای مشارکتی اطلاعات و ارتباطات بین کارکنان و مدیران مدام در حال تغییر است. وقتی اعضای گروه مهارت و تجربه کمی دارند، گوش فرا می دهند، یاد می‌گیرند و با رهبر و اعضای باتجربه‌تر ارتباط برقرار می کنند و از این راه پیشروی می نمایند و مسئولیت کامل انجام دادن اموری را به عهده می گیرند که باید برای تضمین سطوح بالای عملکرد صورت گیرند.
ساختارها یکی از الزاماتی هستند که جهت اجرای راهبرد هادر سازمان باید به آنها توجه نمود.در سازمان های با استراتژی های هدفمند و علمی ، ساختارها باید به گونه‌ای باشند که در آنها افراد در تصمیم‌گیری‌ها، مشارکت داشته باشند و بتوانند اطلاعات را از تمام سطوح سازمان کسب کنند(ساختار مشارکتی) (فورستر و روز،۲۰۰۰).چرا که ساختار مشارکتی همراه با تفویض اختیار به نیرو های سازمانی است که می تواند زمینه بروز رفتارهای نواورانه و علمی را در کار فراهم نماید.و به همین علت است که دین اسلام به اهمیت تفویض اختیارات همراه با مسئولیت به افراد را مطلوب ارزیابی می نماید.و این امر را برای پیشرفت یک سازمان مهم و ضروری می داند.

 

۲-۷-۳-۳-سبک رهبری[۹]

یکی دیگر از الزامات در گسترش تفکر استراتژیک در سازمان بویژه در بعد پیشروی بر اساس اصول علمی سبک رهبری سازمانی است. مادامی که رهبری به شیوۀ آمرانه و استبدادی باشد، نمی‌توان به سمت دیدگاه بلند مدت، یا راهبردی حرکت کرد؛ زیرا در این شیوه رهبران به کارکنان اجازۀ دخالت در تصمیم‌گیری نمی‌دهند و کارکنان فقط دستورها را اجرا می‌کنند پس برای اینکه بتوانیم از نیرو های توانمند و باتجربه در عرصه هدایت و مدیریت راهبردی استفاده نماییم، باید شیوۀ رهبری مشارکتی را اجرا کنیم تا کارکنان با شناختن نقاط قوت و ضعف یا فرصت‌ها و محدودیت[۱۰]‌های خویش بتوانند در تصمیم‌گیری‌های سازمانی حضور داشته باشند و به مدیران در برنامه‌ریزی و تصمیم‌ گیریهای کلان کمک کنند. برای اینکه در سازمان شیوۀ رهبری مشارکتی را اجرا کنیم مشکلات و موانعی[۱۱] وجود دارد که ازآن جمله می‌توان به موارد زیر اشاره کرد:

 

 

رهبران باید بسیاری از پیش فرض ها و رفتارهای استبدادی را کنار بگذارند.

رهبران باید بتوانند از عهدۀ انتقال و تبدیل نظام استبدادی به نظام مشارکتی برآیند.

رهبران باید فرایندهای مشارکتی را به وجود آورند و به ریشه گرفتن آن کمک کنند.

رهبران بایدکارها را به دیگران محول کنند و آنان را تشویق کنند که خود، رهبر خود باشند (فولمن، ۱۹۹۸).

۲-۷-۳-۴-فرایندها[۱۲]

برای داشتن دیدگاه و چشم انداز علمی و هدفمند در سازمان فرایندها باید تغییر کنند. اگر فرایندها استبدادی باشند، نظام سازمان خودکامه[۱۳] خواهد بود. اگر سازمان به افراد در سازمان مسئولیت دهد ، سازمان مشارکتی خواهد بود. هشت فرایند وجود دارند که می توانند سازمان را به یک سازمان مشارکتی با کارکنان توانمند تبدیل کنند؛ فرایندهایی که در آنها باید:

 

 

سعی شود تمامی افراد سازمان را در امور مشارکت داد تا آنان فکر کنند که خودشان مدیر هستند.

راهبردها توسعه داده شود.

از راهبرد ارتباط استفاده شود.

در بودجه‌ها و برنامه‌های عملیاتی، دیدگاه‌های افراد در نظر گرفته شود.

هدف‌های[۱۴] فردی تقویت شود.

تصمیم‌گیری‌ها به صورت گروهی باشد.

بررسی کارها به صورت گروهی باشد.

بحث دربارۀ بررسی عملکردها به صورت گروهی باشد(هامر و چامپر،۱۹۹۳).

۲-۷-۳-۵-توزیع اطلاعات[۱۵]

از جمله موارد مهم و ضروری برای علمی نمودن کارها، توزیع اطلاعات به گونه ای مطلوب و هدفمند در بین کلیه نیرو های سازمانی است.توزیع اطلاعات در بین کارکنان می تواند آنها را از مسائل و رخدادها آگاه سازد. هنگامی که این موقعیت فراهم شود، کم کم کار به شیوه ای علمی و بر اساس اطلاعات واقعی و درست و به هنگام صورت خواهد گرفت. ساختارهای کار به تناسب نیازها و تخصص شکل می‌گیرند (نه با ترتیبات گزارش سلسله مراتبی[۱۶]). زمانی که چنین شود و اطلاعات به طور گسترده و در زمانی اندک در اختیار باشد، سازمان دارای افرادی توانمند خواهد بود به گونه ای که در مسیر درست و علمی ،وظایف خود را انجام خواهند داد.(کوئین،۲۰۰۵)

 

۲-۷-۴-فرصت طلبی هوشمندانه

تفکر استراتژیک ، یک حرکت دائمی است و اهمیت آن همواره رو به افزایش است . تفکر استراتژیک، اساس توسعه در کسب و کار امروز است و با تغییرات اجتماعی، دستاوردهای فناورانه و تقاضاهای محیط رقابتی در حال پیشرفت،همگام­است(اسمیت،۲۰۰۰). محرک‌های­محیطی متعددی وجوددارند­که سازمان‌ها را به فرصت طلبی هوشمندانه ترغیب[۱۷] می‌کنند. در این میان، مهم‌ترین آنها عبارتند از:

 

۲-۷-۴-۱-افزایش رقابت

فشارهایی که رقابت جهانی بر شرکت‌ها وارد و آنها را وادار به تغییر و دگرگونی می‌کند، به این معناست که آنچه در گذشته به نظر خارق العاده و برجسته بوده چه بسا امسال عادی جلوه می‌کند. مانع پیوسته بالاتر می رود. اگر شرکت نتواند از روی این مانع عبور کند، رقیبی دیگر جای آن را خواهد گرفت (علاقه بند،۱۳۷۹). در قرن جدید، وضعیت کاملاً تغییر کرده است. اکنون رقیبان خارجی، تهدیدکنندگان بزرگ تلقی می‌شوند؛ به گونه‌ای که بسیاری از کسب و کارها خود را در بازارهای جهانی در وضعیت[۱۸] مخاطره‌آمیزی می بینند. امروزه سازمان ها نیازمند مدیران و نیرو های توانمند و با تجربه ای هستند تا بتوانند با کمک آنان از فرصت های رقابتی موجود در محیط بهره گرفته و در عرصه رقابت پیروز گردند(اسمیت،۲۰۰۰).

 

۲-۷-۴-۲-اثرات فناوری بر محیط کار

رشد سریع فناوری، تمامی جوانب سازمان ها را تحت تأثیر خود قرار داده است. تغییر فناوری باعث شده است ماهیت کار تغییر کند. این پیشرفت باعث شده است رایانه‌ها جایگزین مشاغل عادی گردند کارکنان به دنبال کارهایی برآیند که فناوری نوین آنها را به مبارزه می طلبد (چالش‌انگیز هستند).لذا، مشاغلی که باقی مانده‌اند، نیازمند مدیران توانمندی هستند که از مهارت‌های لازم برای رویارویی با این تغییرات برخوردار باشند(مک کوبی،۱۹۹۹). و این مهارت همان فرصت طلبی هوشمندانه است و لذا تغییر در فناوری، ، بدون تغییر دانش انسان به مزایای طولانی مدت منجر نمی‌شود. ابعاد فناوری در هر سازمان پیوسته تحت تأثیر پیشرفت‌های روزانه تغییر می‌کند و هر روز بر اهمیت مدیران توانمند به عنوان تنها مزیت اصلی سازمان افزوده می شود. با توجه به این موضوع، نقش مدیریت منابع انسانی از روش قدیمی فرمان[۱۹] و کنترل به یک روش راهبردی تغییر کرده است(جرار و زعیری،۲۰۰۲).
عکس مرتبط با منابع انسانی

 

۲-۷-۴-۳- ضرورت پاسخگویی سریع به نیازهای مشتریان و تقاضا برای کیفیت برتر

مشتریان در عصر حاضر به کمک اینترنت قادرند وسایل مورد نیاز خود را به طور مستقیم و با بهترین قیمت رقابتی خریداری کنند. افزایش انتظارات مشتریان، اولویت های توسعه را در بسیاری از سازمان‌ها تغییر داده است(کوئین و اسپریتزر،۱۹۹۷). مشتریان دامنه توقعات خود را در مورد کیفیت، قیمت و خدمات وسیع‌تر کرده‌اند وتحقیقات نشان می دهد اگر شرکتی از عهده برآوردن این توقعات بر نیاید، مشتریان به سراغ شرکت های رقیب خواهند رفت(علاقه بند،۱۳۷۹).
بسیاری ازسازمان‌ها دریافته‌اند درموقعیت رقابتی فزاینده بایدپیوسته خدمات‌دهی به مشتریان رابهبود بخشند.این بدان معناست که ابتدابایدبدانندمشتری چه می‌خواهد و سپس در پی بهبود آن باشند.در این راستا سازمان‌ها نیازمند افرادتوانمندی هسستند تا با فرصت طلبی هوشمندانه خود ،نوآوری‌هایی[۲۰] را بیابند و بتوانند محصولات وخدمات خودرابهبود بخشند(اسمیت،۲۰۰۰).

 

۲-۷-۴-۴-نیاز به کارکنان با مهارت بالا

امروزه سازمان ها به مدیرانی نیازمندند که مشکل‌گشا و مبتکر باشند و با به کارگیری توانایی های خود بتوانند موجبات بقای سازمان در محیط رقابتی را فراهم آورند اطمینان امروز و موفقیت فردای‌ سازمان ها بیشتر به استعداد ادراک مدیرانشان وابسته است و مدیران مرکز عقلانیت[۲۱] هر سازمان قلمداد می شوند به زعم چارلز هندی ذکاوت تمرکز یافته[۲۲]،دانش فنی و توانایی به دست آوردن و به کارگرفتن دانش، منبع جدیدی از ثروت است و هدف توانمندسازی این است که مغزهای افراد را نیز مانند بازوان آنان به کاراندازد(هندی چارلز،۱۳۷۶).

 

۲-۷-۴-۵-ضرورت انعطاف پذیری سازمان ها

تغییرات عمده ای در شکل سنتی سازمان های با ساختار سلسله مراتبی و قدرت متمرکز در حال شکل‌گیری است اکثر مدیران عالی معتقدند دست برداشتن از کنترل متمرکز باعث افزایش انعطاف‌پذیری سازمان‌ها شده و راه را برای استفاده بهتر از فرصت های محیطی فراهم می سازد.

 

۲-۷-۵- تفکر در زمان

از دیدگاه لیدکا ،تفکر در زمان به این معنی است که یک مدیری که بینش و تفکر استراتژیک را داراست.باید بتواند از فرصت های گذشته برای تدوین اهداف و ارمان های اتیه سازمان خود به خوبی بهره برداری نماید.و از این فرصت های گذشته در خلق ارزش برای اینده سازمان استفاده نماید.به تعبیری بهتر مدیری را می توان یک متفکر استراتژیست دانست که با بینش و درایتی که دارد ، از فرصت های گذشته یاد بگیرد.و خود را برای مقابله با تهدیدهای اینده اماده سازد.ضمن اینکه نقاط قوت و ضعف سازمان خود را در شرایط موجود وابسته به عملکرد گذشته خود پیوند دهد.این امر اشکار می سازد که یک مدیر استراتژیست،همواره ،گذشته و حال و اینده را با یکدیگر مورد بررسی و کنکاش قرار می دهد و ضمن استفاده از تجربیات گذشته ، سعی دارد تا نقاط قوت و ضعف وضعیت موجود را نیز شناسایی نموده تا بتواند با متحول نمودن وضعیت موجود ،اینده بهتری را برای سازمان خود رقم بزند.لذا با عنایت به مطالب فوق می توان دریافت که ، برای حصول و موفقیت در مقوله تفکر در زمان که یکی از ابعاد تفکر استراتژیک است، یک مدیربایستی به موارد زیر توجه نماید:

 

۲-۷-۵-۱-بهره مندی از فرصت های گذشته برای تدوین اهداف اینده

فرصت های گذشته به دلیل داشتن نکات مثبت که در خود دارند باید مورد توجه یک مدیر قرار گیرد. منظور از فرصت های گذشته
مواردی است که در محیط پیرامون سازمان وجود داشته اند ولی شاید سازمان بدرستی نتوانسته از این فرصت ها استفاده نماید. و اگر استفاده نموده درست و به جا نبوده است و شاید استفاده از این فرصت ها درست و هدفمند بوده است ولی نتایج مفید و مثمر ثمری نداشته است .این نکته می رساند که مدیر در موقعیت کنونی باید همواره تلاش نماید تا از فرصت های فراروی خود استفاده شایسته نماید.بویژه در تدوین اهداف اینده سازمان ،استفاده از این فرصت ها را در تدوین اهداف اینده سازمان لحاظ نماید.
در دین اسلام نیز به استفاده مطلوب از فرصت های پیش امده در زندگی انسان اشاره شده و مورد تاکید واقع شده است .

 

۲-۷-۵-۲- اعتقاد به ارتباط نقاط قوت فعلی سازمان با عملکرد گذشته

هر سازمانی دارای نقاط قوت است که این قوت ها می تواند معلول عوامل زیادی باشد.ولی در حوزه تفکر استراتژیک، یکی از مهمترین علت های پیدایش نقاط قوت فعلی ، می تواند به دلیل عملکرد خوب و مطلوب سازمان در گذشته باشد .این امر بدین معنی است که اگر سازمان در دوران گذشته خود از یک برنامه ریزی استراتژیک و مبتنی بر اینده استفاده نموده باشد، مسلما در زمان های بعد از ان عملکرد مطلوب تری خواهد داشت .زیرا اغراق نیست که گفته شود،عملکرد فعلی هر سازمان ،تابع عملکردان سازمان در گذشته است.برای مثال اگر سازمانی در دوره پنج ساله اول شکل گیری و تاسیس خود،از اهداف و برنامه های استراتژیک و هدفمند برخوردار باشد ،مسلما با اجرای دقیق این اهداف و برنامه ها ،اینده درخشانی را برای خود رقم خواهد زد.و به این دلیل است که در اسلام نیز موفقیت افراد را در زندگی شان معلول برنامه ریزی درست و تلاش و کوشش انها بر اساس برنامه تدوین شده در گذشته می داند.

 

۲-۷-۵-۳- اعتقاد به ارتباط نقاط ضعف فعلی سازمان با عملکرد گذشته

با عنایت به این که هر سازمانی دارای نقاط ضعفی است که این ضعف ها می تواند معلول عوامل زیادی باشد،ولی در حوزه تفکر استراتژیک، یکی از مهمترین علت های پیدایش نقاط ضعف فعلی، همانند نقاط قوت می تواند به دلیل عملکرد نادرست و نامطلوب سازمان در گذشته باشد .این امر بدین معنی است که اگر سازمان در دوران گذشته خود از یک برنامه ریزی استراتژیک و اینده نگر استفاده ننموده باشد، مسلما در زمان های بعد از ان عملکرد مطلوب نخواهد داشت زیرا ، اغراق نیست که گفته شود،عملکرد فعلی هر سازمان ،تابع عملکردان سازمان در گذشته است.برای مثال اگر سازمانی در دوره پنج ساله اول شکل گیری و تاسیس خود، اهداف و برنامه های استراتژیک و هدفمند نداشته باشد ،مسلما اینده خوبی در انتظار ان سازمان نخواهد بود.و به این دلیل است که در اسلام نیز شکست افراد را در زندگی شان معلول برنامه ریزی نادرست و عدم تلاش و کوشش کافی انها در گذشته می داند.

 

۲-۸- مهارت های مدیریتی

مقوله مهارت های مدیریتی یکی از موضوعاتی است که شاید از جمله ضروریات مدیریت محسوب می گردد.زیرا اگر مدیر یک سازمانی فاقد مهارت های مورد نیاز مدیریتی باشد،نمی تواند مدیریت ثمربخش داشته باشد.درادامه فصل دوم ،بطور مختصر به مقوله مهارت های موردنیاز مدیران در سازمان­ها پرداخته می شود و بر اساس نظریه های اندیشمندان، بطور مختصر مهمترین مهارت هایی را که مدیران باید داشته باشند، ذکر می­ شود و به طبقه بندی کاتز(۱۹۹۵ )پیرامون مهارت های مورد نیاز مدیران که یک طبقه بندی مشهور و مورد قبول در اکثریت تحقیقات قبلی است ،اشاره می شود که شامل سه دسته مهارت های فنی ،انسانی و ادراکی است .سپس دیدگاه قران و مجموعه روایات و احادیث پیرامون مهارت های مورد نیاز مدیران در یک جامعه اسلامی ذکر می گردند و تبیین می شود که یک مدیر در یک جامعه اسلامی، باید یک سری از مهارت هایی را داشته باشد که لازمه مدیریت در یک سازمان اسلامی است.

 

۲-۸-۱-مهارت های فنی

مهارت های فنی شامل توانایی به کاربردن دانش ، فنون و ابزارهایی است که لازمه انجام وظایف خاصی است و از طریق تجربه، تحصیل و کارورزی کسب می شود . برخی از مهمترین مهارت های فنی مورد نیاز مدیران که محقق با بررسی متون علمی و شرایط موجود در شهرداری کاشان شناسایی نموده است عبارتند از :

 

۲-۸-۱-۱- داشتن علم و سواد کارکردن با کامپیوتر :

از جمله مهارت های مورد نیاز مدیران بویژه در حوزه شهرداری اشنایی کافی با تجهیزات و امکانات رایانه ای (کامپیوتری)وتوانایی استفاده درست و مناسب از ان است.چراکه امروزه عصر فناوری و دانش است و استفاده از این فناوری برای مدیران امروزی لازم و ضروری است.

 

۲-۸-۱-۲-دارا بودن توان محاسباتی و عددی:

منظور از توان محاسباتی و عددی همان هوش ریاضی است که در قالب تجزیه و تحلیل مسائل و اعداد و ارقام قرار می گیرد .هر مدیری با توجه به حجم و نوع اطلاعات در دسترس خود مسلما نیاز به این مهارت دارد .و بایستی بتواند،اطلاعات کمی مورد نیاز خود را از طریق مختلف بدست اورده و به کمک قدرت درک ریاضی خود تجزیه و تحلیل نماید.

 

۲-۸-۱-۳-تدوین برنامه ریزی های موثر:

ب – حفظ حقوق و آزادی های فردی
قضاوت از اوصاف ربانی است و آنان که این کسوت را بر تن دارند باید بدانند که ناخواسته مسئولیتی به سنگینی بار امانتی که بشر در عرصه هستی ، پذیرای آن گردید بدوش می کشند .
آسمان بار امانت نتوانست کشید قرعه فال به نام من دیوانه زدند
به همان سادگی که غفلت آدم در تناول میوه درخت ممنوعه ، پای او را از بهشت برین به عرصه خاکی کشاند ، اگر غفلت و سنگینی مسئولیت قضاوت هم ، بر فرزندان او عارض نمی شد ، شاید چنین شغلی در عالم خارج ظهور و بروز نمی یافت و این وصف همچنان باقی می ماند .جامعه استوار و مطمئن ، از دقت و بیداری و صلابت دستگاه قضایی که نگهبان حقوق حقه اوست ، نظاره گره نتیجه امر قضا میباشد و آحاد آن بر این اعتقاد هستند که قاضی حامی حق اوست و متهم نیز دل بر این باور داشته و دارد که دستگاه قضایی خطا نمیکند و اجحاف و تجری در تضرر حقوق وی نیز توسط این دستگاه امکان پذیر نیست . همانطور که میدانیم در سیستم دادرسی کنونی قاضی مکلف است طبق مفاد قوانین موضوعه حکم صادر نماید و دلایل قانونی را مبنای حکم خود قرار دهد، طرفین دعوی میتوانند از طریق فراهم بودن موجبات رسیدگی مجدد به دعوی در دادگاه بالاتر و اصلاح و جبران اشتباهات قضائی و تخلفات انتظامی، امنیت قضایی و حقوقی و آزادیهای خود را تأمین کنند . چنانچه قانونی در استخدام تمایلات قاضی در آید و اساساً میل و اندیشه قاضی جایگزین قانون شود به سادگی میتوان بیگناهی را گناهکار و یا گناهکاری را بیگناه و مصون از کیفر جلوه داد.
همچنین اگر افراد ببینند که مثلاً فردی بیگناه به مجازات محکوم می شود و راه های جبران خسارات و تنبیه قضات متخلف و تجدید نظر نیز مسدود است زندگی بدون تشویق و دغدغه خاطر برای آنها میسور نخواهد بود ؛ زیرا هر انسانی در چنین جامعه بیمناک خواهد بود که مبادا روزی در مظان اتهام قرار گیرد و محکوم شود . زیرا هیچ راهی برای شکستن حکم محکومیتّی که به اشتباه صادر شده است وجود ندارد و محکوم علیه نمی تواند بیگناهی خود را اثبات کند روشن است که چنین تصوری نظم عمومی را به مخاطره خواهد افکند[۵۱]. سیستم قضایی فعلی جامعه ما هم اکنون بیمار است، نه آگاه به حمایت از حد اعتدال از آزادی است و نه مسلح به علوم و فنون نوین که جهت کشف جرم جامعه بدان نیازمند است. بنابراین در انجام وظایف خود قطعاً دو وضعیت به وجود می آید : ۱- مخدوش شدن عدالت و ضایع شدن حقوق جامعه ۲- عدم امنیت افراد ، و فرض سومی نیز وجود نخواهد داشت.
گفتار دوم : مبانی حقوقی تخلفات انتظامی قضات
آنچه مسلم است انسان همواره در مظان ارتکاب اشتباه و خطا قرار دارد ، و این در حضرت آدم صفی الله نیز مشهود بوده است. و در ادبیات ما نیز مضبوط ، که خواجه شیراز نیز در همین راستا از زبان سایر مخلوقان میفرماید :
پدرم روضه رضوان به دو گندم بفروخت نا خلف باشم اگر من به جویی نفروشم
قضات به فراغت حال و آسودگی خیال در حین قضاء، قائل در جوانب موضوع ، حکم در رسیدگی ، دقت در حکم، استناد به مواد قانونی و اصول اخلاقی، تکیه بر دلایل، بیطرفی و برابر نگری طرفین و آدابی از این دست سفارش شدهاند. با همه دقتها و وسواس هائی که قضات مراعات مینماید ، گاه اشتباهات و خطاهایی در تطبیق موضوعات با احکام و فهم مستندات و احصاء دلایل و نظایر اینها رخ میدهد که در هر کار بشر این امر طبیعی است. از سوی دیگر قضاء میدان تجارب آراء حقوقی و صحنه تفسیر قوانین و تشخیص ناسخ و منسوخ در احکام قانونی است و قاضی در تفسیری که در مقام حکم از قوانین میکند در چهار چوب اصول آزاد است . این آزادی لازمه اختیارات قاضی و استقلال اوست .
اما همین آزادی باب اشتباه در تفسیر و استنباط را نیز می گشاید که این نیز به طبیعت کار، امری پیش آمدنی است[۵۲].
از آنجائی که دادرسان معصوم نیستند حتی بهترین قاضی، مانند سایر افراد بشر همواره در معرض اشتباه و لغزش است و امروز همه این واقعیت را پذیرفته اند که احتمال دارد آنچه دادگاه حکم می کند مطابق با واقع و قانون نباشد ، پس عدالت اقتضاء دارد که راهی برای حداقل جبران کاستیها باز باشد و اراده یک تن، هر چند که در کسوت قابل احترام باشد ، جای اراده عموم را نگیرد و از سوی دیگر تأمین صلح اجتماعی ایجاب می کند که روزی سخن آخر گفته شود و دعوا پایان پذیرد[۵۳]. زیرا هستند قضاتی که قانون را به استخدام تمایلات خود در آورند و میل و اندیشه شخصی را جایگزین قانون نمایند .
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
در نظام جمهوری اسلامی ایران نظارت برحسن اجرای قوانین در حیطه امر قضا ، از وظایف قوه قضاییه است. این وظیفه از طریق نظارت مراجع عالی برآراء دادگاه ها و تخلفات قضات صورت میگیرد. گاهی اشتباه نسبت به قانون از سوی قضات ، متضمن توبیخ انتظامی است ، وگاهی نیز افزون بر توبیخ ، مجازات انتظامی شدیدتر و نیز مجازات کیفری را در بر خواهد داشت .

پایان نامه

البته واکنش قانونگذار به تخلفات قضات از قانون همیشه به یک نحو نیست ، به گونه ای که ، برخی تخلفات با واکنش شدیدتری مواجه میشود. بی اعتبار ساختن حکم در مواردی که اشتباه دادرس به اساس حکم خدشه وارد میکند، شدیدترین واکنش در قبال چنین تخلفی است، که امری صرف نظر از نظارت برحسن اجرای قانون، میتواند متضمن حمایت از حقوق اصحاب دعوی نیز باشد ، به این اعتبار که با این فرض که قانون از حقوق افراد حمایت میکند، اجرای صحیح آن ، نوعاً متضمن حمایت از حقوق افراد نیز میباشد. با این وجود، بنظر میرسد هدف اصلی قانونگذار از پیش بینی این ضمانت اجرای شدید نظارت بر حسن اجرای قانون باشد.
گفتار سوم : بررسی مبانی فقهی تخلفات انتظامی قضات
عصاره امر قضا تشخیص حق و باطل است .مسند قضاوت در اسلام از مناصب حکومت اسلامی است که قاضی به واسطه آن ولایت و سلطه ای بر اشخاص و حقوق آنان پیدا میکند و سمت قضاوت سمتی است که از ناحیه پیامبر (ص) و بالتبع ولایت مطلقه قاضی اعطا میگردد.
علی الاصول قضاوت حاکم شرع و قاضی دعوی ، موجب فصل خصومت و رفع اختلاف و نافذ است و محکوم علیه نباید از حکم قاضی سر باز زند ، و در تصدی منصب قضا که شرایط خاصی برای قاضی بیان شده و در مواردی که او را اعلم و مجتهد جامع الشرایط دانسته اند ، و تاکید شده است ، منصب قضاوت را کسی می تواند عهده دار گردد که حکمش قاطع و لازم الاتباع بوده و غیر قابل عدول باشد و این شخص باید مجتهدی باشد که خود مستقلاً بتواند فتوی بدهد و دانستن نقل علمای دیگر برای تصدی مقام قضا کافی نیست.[۵۴] به عقیدِۀ عموم فقها وقتی دعوی نزد قاضی مجتهد و واجد صفت قاضی مطرح شد و او پس از رسیدگی حکم صادر کرد محکوم علیه حق در خواست تجدید رسیدگی نزد حاکم دیگری را ندارد.[۵۵] « زیرا دقت و احتیاطی که شرع مقدس اسلام در انتخاب قاضی به عمل آورده و شرایط سنگینی که در شخص وی لازم الرعایه دانسته است و اهم آنها را اجتهاد مطلق و کمال عدالت شمرده است جائی برای تردید در حکم باقی نمی گذارد . در واقع اسلام نظر خود را بر اساس و منشاء صدور حکم معطوف داشته و بنا را بر آن نهاده است که در حکم از پایه و ریشه دقت شود نه آنکه پس از صدور حکم در خصوص آن پی جوییهای احتیاطی به عمل آید» [۵۶]. در نظام و سیستم قضایی اسلام ، اصولاً حکم قاضی قطعی و لازم الاجرا است، جز در موارد معدود و استثنائی که تجدید محاکمه و احیاناً نقض حکم پیش بینی شده است. بنابراین اصل بر قطعیت حکم صادره و عدم جواز تجدید نظر است[۵۷].
البته در فقه اسلامی ، منع تجدید نظر از حکم صرفاً نسبت به قاضی فقیه جامع الشرایط است نه قاضی غیر مجتهد .همچنین فقهای اسلامی معتقدند همین که قاضی در میان مردم به حسن ظاهر و نیکویی شهرت داشته باشد احکام او در محاکم قضایی نافذ خواهد بود و نظرشان بر این است که قاضی اگر استقلال فکری را در مقام قضاوت از دست بدهد به معنای خروج از حکم شرعی است، نه تخلف از حکم اخلاقی؛ در این صورت هرگاه لغزشی در قاضی بر اثر سفارشات و گرفتن هدایا ایجاد شود ، مشروعیت حکمش جای تاٌمل است، زیرا بر اساس مبنای یاد شده استقلال قاضی جزء الزامات شرعی است نه صفات اخلاقی!
همانطور که گفته شد در سیستم قضایی اسلام در مواردی اجازه نقض حکم حاکم شرع داده شده است که بتوان آن را از اعتبار انداخت و نسبت به اشتباهات قضایی و احکام مخالف اصول یا قوانین اعتراض کرد . در این قسمت از گفتار موارداستثنایی بی اعتبار ساختن آراء قضات نظام قضایی اسلامی را بر مبنای فقهی بررسی می کنیم .
الف- پی بردن حاکم به فسادخود
غالب فقها ی امامیه در خصوص کشف فساددر دادرسی نظام قضایی اسلامی معتقدند : هر گاه حاکم شرع اقدام به دادرسی نمود وسپس برای او مشخص شدکه رسیدگی و قضاوت اوفاسدبوده است میتواند حکم صادره را نقض کند.[۵۸]
شهیدثانی میگوید : «…. همچنین اگر قاضی صادر کننده حکم متوجه شود که در زمان صدور حکم به دلیلهای ظنی توجه داشته و کوتاهی ورزیده باید حکم خود را بشکند اگربه دلیل مقابل توجه وتنها نظر اجتهادی او پس از حکم تغییر کند خوداو یا قاضی دیگر نمیتواند آنرا ردکند و باطل بودن آن را اعلام بدارد » [۵۹].محقق حلی در خصوص امکان تجدید نظر حاکم در حکم خود وبطلان آن در صورت خلاف حق بودن وا ستنباط بر اساس حق چنین می فرماید : «هر گاه خود حاکم حکمی صادر نماید و سپس برای اومشخص شود که خطاء کرده است حکم اول خودرا بطلان می کند و بر اساس آنچه حق میداند اقدام به صدور حکم جدید می کند.» [۶۰]
آنچه که از فحوای کلام فقها بر میآید اینکه هر گاه حاکم بعد از صدور حکم ملاحظه کند که در صدور رأی دچار خطا شده است یا قضاوت او فاسد بوده است، میتواند حکم خود را نقض بکند و حکم دیگری صادر کند. البته هر چند در حقوق عرفی و تقنینی قاعده فراغ دادرسی حاکم است اما فقه با توجه به شرایط سنگینی که برای تصدی امر قضا در نظر گرفته، این اجازه را به حاکم داده است تا هر گاه فساد حکم خود را احراز کرد آن را نقض نماید و خود حکم جدیدی صادر کند. می توان گفت که فلسفه این امر این است که حاکم شرع در جهان و آخرت مسئول حکم صادره خود است و لازمه این مسئولیت این است که هر گاه متوجه اشتباه خود شد حکم مبتنی بر اشتباه را نقض نماید[۶۱].
ب : پی بردن حاکم به خطای حاکم دیگر
یکی دیگر از موارد نقض حکم و تجدید رسیدگی پی بردن حاکم به خطای حاکم دیگر در حکمی که صادر کرده است می باشد . مرحوم شیخ طوسی در این خصوص اینگونه اظهار نظر میکند :
« هرگاه حاکم اقدام به صدور حکمی کند و دچار خطا در صدور حکم شده باشد، سپس برای او روشن شود که خطا کرده است، بر او ( قاضی دیگر ) مشخص میشود که حاکم قبل از وی در آنچه قضاوت نموده دچار اشتباه شده است، در این حالت بر او واجب است چنین احکامی را نقض نماید[۶۲].»
محقق حلّی نیز در این خصوص میگوید:« هر حکمی که قاضی اول صادر کرده باشد و بر حاکم دوم روشن شود که بر اساس اشتباه صادر شده است آن را نقض میکند …[۶۳]»
علاو بر اینها فقهای دیگری هم معتقدند چنانچه حاکم شرع حکمی صادر کند که مخالف کتاب، سنت، اجماع و بطور کلی مخالفت با دلیل قطعی باشد، برخود حاکم و بر حاکمان دیگر واجب است که آن حکم را نقض بکنند.[۶۴]
ج : عدم صلاحیت حاکم
صلاحیت نداشتن حاکم می تواند شامل سه گونه از معنای ناشایستگی قاضی گردد.

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

 

عدم صلاحیت ذاتی

و این بدان معنی است که مرجع رسیدگی کننده شایستگی به موضوع را نداشته است و در صلاحیت مرجع دیگری می باشد. در واقع صلاحیت دادگاه ها را نسبت به یکدیگر صلاحیت ذاتی می گویند .
۲- عدم صلاحیت محلی
یعنی قاضی از حیث قلمرو اقتدار، صلاحیت داوری و صدور حکم در حوزه دیگری را نداشته است.[۶۵] به عبارت دیگر اختیار یک دادگاه معین نسبت به دادگاه دیگر از حیث نوع وصنف درجه که شبیه یکدیگرند، صلاحیت محلی می گویند .
۳- عدم صلاحیت قاضی
یعنی اینکه شخص قاضی یا از ابتدای امر دارای شرائط لازم برای قضاوت نبوده یا بعداً فاقد شرایط گردیده باشد و بالاخره حکم را در زمان فقدان شرایط صادر کرده باشد. [۶۶]
فقها در مورد هر سه معنای عدم صلاحیت بحث نموده اند و معتقدند که درباره معنای اول و دوم اصل بر این است که قاضی از جهت صلاحیت ذاتی و محلی ، هیچ حد و مرزی ندارد. [۶۷]
اما فقیهان دیگری نیز بر این باورند که می توان حوز ه اقتدار قاضی را از حیث صلاحیت ذاتی و محلی محدود کرد.البته باید خاطر نشان شد اگر چه قضات نظام اسلامی ممکن است ملکه عدالت را درخویش متبلور بینند ، اما به علت قابلیت خطا و غیر معصوم بودن ، از اشتباه وتخلف بری نیستند و تصور بروز اشتباه از آنان امری ممکن است . هر اشتباهی نیز نتایج زیانباری را در پی دارد که باید برای جبران آن تدبیری اندیشید. بنظر میرسد با توجه به قواعد فقهی «لاضرر» و« تسبیت » جبران هر گونه خسارتی باید امکان پذیر باشد، هر چند که عامل ورود خسارت مقصر نباشد.
گفتار چهارم : ضرورت رسیدگی به تخلفات انتظامی قضات
یکی از تشکیلات و پایگاه های بنیادین و تعالی بخش دستگاه قضایی، دادسرا و دادگاه های انتظامی قضات می باشد . مراجع انتظامی و نظارتی رسیدگی به تخلفات انتظامی قضات یک تأسیس حقوقی است که در اکثر نظامهای حقوقی دنیا پذیرفته شده است. عنوان و شکل گیری هر تأسیس دارای هدف و فلسفۀ خاصی است. غالباً ضرورت های اجتماعی باعث میشود که مقنن اقدام به وضع مقررات گوناگون نماید . آنچه در این خصوص ضرورت تعقیب قضات متخلف را روشن می سازد این است که استقرار نظم به مفهوم لغوی آن در جامعه مستلزم برآورده کردن انتظاراتی می باشد که از وجدان عمومی نشاٌت میگیرد. یکی از انتظارات جامعه این است که هیچ بیگناهی بنا حق مجازات نگردد و هیچ گناهکاری از کیفر نگریزد و بیش از استحقاق نیز مجازات نشود .
همچنین در ضرورت آن استدلال شده است که قاضی بشر و جایزالخطاء است و معقول و محتمل است که به علت ضعف علم یا ضعف نفس یا تسلط عوارض یا شرایط مختلف روحی و یا عوارض جسمی و امثال آنها دچار اشتباه یا لغزش و صدور حکم خطاء به دور از عدالت گردد و لازم است برای تضمین حفظ حقوق مردم و اموال و نفوس و اعراض آنان و با تقاضای محکوم علیه یا طرفین دعوی نسبت به حکم صادره و رسیدگی به صحت آن تجدید نظر شود [۶۸]. و از حیث تخلفات انتظامی به نحو مطلوب رسیدگی و تنبیهات لازم معمول و خسارات مادی و معنوی متضررین جبران گردد؛ چرا ؟ که هیچ انسان عاقلی نمیپذیرد که احکام محکومیّت و برائت صادره از دادگاه ها در عین اینکه منطبق با واقعیتهای حکمی و موضوعی قضیه نیست به موقع اجرا گذاشته شود و بنابراین در نظر گرفتن حق اعتراض و مجازات انتظامی قضات برای این است که جانب حق و عدالت کاملاً رعایت گردد . قاطع میتوان گفت تنها مرجعی که میتواند با تصمیمات خود، قضاتی که بایدها و نبایدهای مقررات مرتبط با شغل خود را نادیده میگیرند و آنان را از خود رأیی و خود کامگی محذور و بازدارد، بیم و آگاهی دادسرا و دادگاه عالی اتظامی قضات است .
مبحث سوم : مبانی قانونی تخلفات و تعقیب انتظامی قضات
همانگونه که قبلاً توضیح داده شد، تخلف انتظامی که از ناحیه قضات صورت می گیرد فعل یا ترک فعلی است که قانونگذار آن را بعنوان تخلف محسوب و برای آن ضمانت اجرا در نظر گرفته است و مرتکب مسئول ، به علت ارتکاب آن و از جهت انضباطی بوسیله نهاد های تعقیب به تخلفات وی رسیدگی و مورد محاکمه قرار میگیرد. در این مبحث تخلفات انتظامی ومراجع نظارتی مربوط به قضات مورد بررسی قرار میگیرد.
گفتار اول: مبانی قانونی تخلفات انتظامی قضات
تخلفات قاضی را به دو دسته می توان تقسیم نمود. یک دسته مستقیماً مربوط به امر دادرسی و مقدماتی است که قاضی درجهت رسیدگی و احقاق حق انجام میدهد و امکان دارد مرتکب اشتباه شود، یا استنباط او از قانون درست نباشد، مثل ا ینکه به اشتباه، خارج از مدتی که قانون تعیین کرده، به صدور رأی مبادرت نماید، یا در امور کیفری بدون توجه ، تامین نامتناسب از متهم بگیرد. بر اساس قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب ۱۷/۷/۱۳۹۰ مجلس شورای اسلامی، تخلفات انتظامی قضات در مواد ۱۴-۱۵-۱۶-۱۷- ۱۸و در ۲۹ مورد احصاء گردیده است. لذا در صورتی که قضات مرتکب یکی از این اعمال شوند و عمل آنها تخلف محسوب گردد مورد مجازات انتظامی قرار میگیرند.هر چند اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها در حقوق جزا از اصول مسلم به شمار میرود و هر چند در قانون نظارت بر رفتار قضات قانونگذار تعریفی در مورد تخلف ایراد ننموده ، ولی این بدان معنی نیست که هر فعلی که از سوی قاضی ارتکاب یابد، صرفاً به تشخیص مراجع نظارتی و انتظامی رسیدگی کننده به تخلفات انتظامی قابل مجازات است. چون در این صورت سلائق شخصی جایگزین مقررات شده و امنیت شغلی را به مخاطره می اندازد. اینک تخلفات انتظامی قضات بر شمرده می شود:
۱- درج نکردن مشخصات خود یا امضاء نکردن زیر صورتجلسات، اوراق تحقیق و تصمیمات یا ناخوانا نوشتن یا به کار برن کلمه یا عبارت سبک و ناپسند؛
۲- عدم اعلام ختم دادرسی در دادگاه و ختم تحقیقات در دادسرا یا تأخیر غیر موجه کمتر از یک ماه در صدور رأی و اجرای آن؛
۳- عدم حضور عضو دادگاه در جلسه رسیدگی بدون عذر موجه یا شرکت نکردن در مشاوره و صدور رأی و امضاء آن یا عدم تشکیل جلسه رسیدگی در روز مقرر بدون عذر موجه؛
۴- عدم نظارت منتهی به بی نظمی متصدیان امور شعب مراجع قضائی بر عملکرد اداری شعب؛
۵- عدم اعمال نظارت مراجع عالی قضائی نسبت به مراجع تالی و دادستان نسبت به دادیار و باز پرس از حیث دادن تعلیمات و تذکرات لازم و اعلام تخلفات ، مطابق قوانین مربوط؛
۶- بی نظمی در ورود به محل کار و خروج از آن یا عدم حضور در نوبت کشیک ، جلسات هیأت ها و کمیسیون هایی که قاضی موظف به شرکت در آنها است ، بدون عذر موجه و بیش از سه مورد در ماه یا سه نوبت متوالی؛
۷- غیبت غیر موجه و حداکثر به مدت یک تا پنج روز متوالی یا متناوب در یک دوره سه ماهه .
۸- اهمال در انجام وظایف محوله؛
۹- اعلام نظر ماهوی قاضی پیش از صدور رأی؛
۱۰- صدور رأی غیر مستند یا غیر مستدل؛
۱۱- غیبت غیر موجه از شش تا سی روز در یک دوره سه ماهه یا خودداری غیر موجه از عزیمت به محل خدمت یا ترک خدمت به مدت کمتر از سی روز؛
۱۲- دستور تعیین وقت دادرسی خارج از ترتیب دفتر اوقات بدون علت موجه؛
۱۳- تأخیر یا تجدید وقت دادرسی بدون وجودجهت قانونی و بدون ذکر آن؛
۱۴- رعایت نکردن مقررات مربوط به صلاحیت رسیدگی اعم از ذاتی یا محلی؛
۱۵- رفتار خارج از نزاکت حین انجام وظیفه یا به مناسبت آن؛
۱۶- تأخیر غیر موجه بیش از یک ماه در صدور رأی و اجرای آن؛
۱۷- عدم رعایت مقررات مربوط به تشکیل جلسه دادرسی و ابلاغ وقت رسیدگی؛
۱۸- خودداری از اعلام تخلفات کارکنان اداری ، ضابطان ، و کلاء دادگستری ، کارشناسان رسمی دادگستری ، مشاوران حقوقی قوه قضائیه و مترجمان رسمی به مراجع مربوط ، در موارد الزام قانون ۱۹- سوء استفاده از اموال دولتی ، عمومی و توقیفی؛
۲۰- خودداری از اعتبار دادن به مفاد اسناد ثبتی بدون جهت قانونی؛
۲۱- خودداری از پذیرش مستندات و لوایح طرفین و وکلاء آنان جهت ثبت و ضبط فوری در پرونده؛
۲۲- خودداری غیر موجه از عزیمت به محل خدمت در موعد مقرر یا ترک خدمت بیش از سی روز؛

 

عشق سوزان تو (سوز سینه) وجود خواجو را سوخته و تبدیل به خاکستر کرده است. “سینه” مجاز به علاقه ی حالّ و محل از “دل”. ضمناً ” بَرَد با خود از جهان خواجو” ناظر به دو معناست : الف) چون سوز سینه سبب مرگ خواجو شود. ب) خواجو با سوز سینه از دنیا برود (و سوز را با خود ببرد) در آن جهان با داشتن این سوز، وجود او خاکستر خواهد شد و اگر سراغ تندیس او بروی جز خاکستر نمی بینی!
“خاک” مجاز است از وجود تندیس خواجو .
نقّاش به صورتگری ار موی شکافد صورت نتوان بست کز این رنگ نگارد
(همان: ۱۴۹)
“موی شکافتن” کنایه از نوع تلویح است با چند واسطه از “کمال دقّت و ظرافت در نشان دادن هنر” (مکنیّ عنه و ملزوم). “صورت نتوان بست” نمی توان تصوّر کرد. “بستن” در این ترکیب معنای مجاز ی دارد. “از این رنگ” ایهام است : از اینگونه. با این نقش و رنگ .
مصراع دوّم کنایه از این است که “محال است چهره ی تو را بتواند صورتگری کند”.
۲-۳۴-تشبیه مقیّد و مجاز به علاقه ی جزء به کل
الف قامتم زانکه به صورت نون است کاف و نون نکته ای از حرف معمّای من است
(همان :۱۰۱)
الف قامتم (مشبه مفرد مقیّد به دو اضافه). نون (شکل حرف نون)
مشبهٌ به مفرد که دلالت دارد به طریق کنایه به خمیدگی و خم آوردن قامتِ عاشق در زیرِ بار سنگینی غم عشق یار.
“کاف و نون” مجاز است به علاقه ی جزء به کل از آیه ی : اِنّما امرُهُ اِذا اَرادَ شیئاً اَن یَقولَ لهُ کُن فیکون (یس، ۶۹)
حرف معمّا : حرف مجاز است از کلام، نوشته و عبارت مختصر و کلام رمزی و نام شب در ارتش و نیروهای انتظامی قدیم. تشبیه تفضیل و استعاره
سخنم سِحر حلال است ولی گاه سخن خجلت بابلیان از ید بیضای من است
(همان :۱۰۱)
سِحر حلال : “سحر” از منظر فقه حرام است امّا اصالت دارد یعنی وجود دارد. سحر آشفته کردن و به هم زدن رابطه ی قوای باطنی انسان در نیت و ارتباط با فیزیک جهان است. ” سِحر حلال” یعنی سحری که اشکال شرعی ندارد و این استعاره از شعر زیباست که دیگران به ادّعای شاعر از آوردن مانند آن عاجزند و مجذوب و مفتون آن می شوند. منظومه ای به نام ” سِحر حلال” از اهالی شیرازی مانده است. خواجو، غزلیات خویش را سِحر حلال نامیده است. “بابلیان” به علاقه ی کل به جزء به معنای ساحران بابل است که البتّه همه ی بابلیان نبوده اند. خواجو تشبیه مضمر و تفضیل به کار برده است و غزلیّات شیرین خویش را به سِحر حلال مانند کرده است و بر سحر بابل ترجیح دارد.
ید بیضا : استعاره ی مصرّحه است از غزلیّات شاعر.
جامع : عجز مردم (به زعم و تصوّر شاعرانه ی سراینده از آوردن اشعاری مثل اشعار او و معجزهی حضرت موسی که به “ید بیضا” معروف است.
۲-۳۵-استخدام
چو آسمان، دلم از مِهر توست سرگردان اگرچه مِهر تو در آسمان نمی گنجد
(همان :۱۴۲)
آسمان دل: اضافه تشبیه (دل ← آسمان). وجه شبه : شفاف بودن،وسعت و گستردگی و عظمت. “مهر” : محبّت. ضمناً به مهر به معنای خورشید تداعی دارد.
مصراع دوّم “مهر” محبّت و “آسمان” استعاره از دل و یا : “مهر” تو خورشیدی است که در آسمان دل، گنجایش سیر ندارد.
“سرگردان” به دو معناست : الف) حیران. ب) گردنده بر یک محور و صنعت استخدام دارد.
۲-۳۶-استخدام و کنایه
از لعل آبدار تو، نعلم بر آتش است زان رو، دلم چو زلف سیاهت مشوّش است
(خواجو،۸۶)
لعل آبدار (مستعار) استعاره ی مصرحّه ” لب های” یار است (مستعارٌمنه ).
نعلم بر آتش است : (مکنیّ به ولازم) کنایه بعید (تلویح ) از ” بی قرار بودن” (مکنیّ عنه و ملزوم) کنایه فعلی و مصدری است. توضیح : برای بی قرار شدن عاشق و یا معشوق، نام او را بر نعلی می نوشتند و یا حک می کردند و نعل مزبور را در آتش اجاق می گذاشتند و بر این باور بودند که سبب بی قراری طرف می شود.
تشبیه : دلش (مشبّه مقیّد ) را به زلف سیاه یار(مشبّهٌ به مقیّد به صفت و مضافٌ الیه) مانند کرده است. وجه شبه : آشفتگی زلف و دل در ” مشوّش ” استخدام صورت گرفته است چرا که به دو معنا و کاربرد است : آشفتگی زلف / آشفتگی روان.
۲-۳۷-تشبیه مقیّد به مقیّد
چو بر تو می افکنم دیده، اشگ گلگونم زعکس گلشن رویت گلاب می گردد
(همان :۱۴۳)
گلشن رویت : تشبیه مقید (رویت) به مفرد (گلشن) اضافه تشبیهی.
ز عکس گلشن رویت : به جهت بازتاب گلستان رخسارت، اشک من (بوی گلستان را می گیرد) وتبدیل به گلاب می شود. “اشک گلگون” خودش یک گام به گلاب نزدیک است، چون ” گلگون” است حال با دیدن چهره ی گلستان مانند تو، یکسره گلاب می شود.
گر آبروی نه در خاک کوش می طلبند چو زلف یار، قد عاشقان چرا به خَم است
( خواجو :۹۵)
کوش: کویش
آبرو طلبیدن : جویای والایی و اعتبار بودن
طلبیدن (طلبند) استعاره ی تبعیّه است از جویا بودن.
در مصراع دوّم “قد عاشقان” (مشبه مقید) را به زلف یار (مشبهٌ به مقید محسوس) تشبیه نموده است. وجه شبه : به خم (خمیده) “به” در واژه ی مزبور، صفت ساز است مانند بجا، بسزا،بهوش. تشبیه از نوع مرسل و مفصّل است.
گنج معنی که طلسم است جهان بر راهش
چون به معنی نگری این دل ویرانه ی ماست
(همان:۶۰)
گنج معنی : (معنی ← گنج) وجه شبه : والایی و ارزش ظاهر و باطن.
طلسم : استعاره ی مصرّحه است از “معمّا و راز”، چه “طلسم “خطوطی حّک شده بر صفحه ای بوده است با ارقام نجومی و ابجدی بر اساس علم جفر که اگر کسی به راز و رمز آن آگاه میشد به کامیابی ها و پیروزی های بزرگی هم چون یافتن گنج ها دست می یافت.
گنج معنا و حقیقت که جهان طلسم و معم

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت fotka.ir مراجعه نمایید.
ّا و راز کشف نشده ی آن (گنج معمّا) است، در حقیقت دل ویرانه ی عارف است.
گنج در خرابه (دل ویرانه استعاره از آن است) است.
طلسم در شعر عرفانی یک استعاره ی شفاف نمادین است. لازم به تذکر است که در برخی از گویش ها ولهجه های فارسی —که : فلانی طلسم شده یا طلسم این کار اینه ! یعنی راز و رمزی که هر کسی بدان آگاهی ندارد. صورت دیگر این واژه طلسمات است و هر در واژه در اصل یونانی است. Thilislem و یا Thilisam که در یونانی به معنای “فوق حس” است (مصاحب ، ۱۳۶۹٫ ذیل “جادو “)
۲-۳۸-تشبیه مرکب و مُضمر
خواجو ار در ظلمت شب باده نوشد کو نبوش خضر را در تیرگی از آب حیوان چاره نیست
(همان:۱۱۷)
به روایت اسطوره ، خضر با اسکندر راهی ظلمات شدند و به سردوراهی رسیدند ، خضر از راه راست و اسکندر از راه چپ روان شدند تا سرانجام یکی شان به چشمه ی حیات در ظلمات برسند. اسکندر رفت وراه را گم کردو به چشمه ی حیات نرسید ونائب و فاسر برگشت . امّا خضر به چشمه حیات رسید و در آن تن خویش بشست و از جاودانان شد و ضمناً مشکی از آب چشمم با خود برداشت و به راه افتاد، برسر دو راهی مدنظر اسکندر شد ومشک را به درخت بنه ای آویزان کرد کلاغی آمد وبدان نوک زد واز آن خورد ومشک سوراخ شد وآب به پایه بنه ریخت ( در منظومه اسکندر نامه ” پسته ی وحشی ” بدین جهت درخت پسته وحشی و کلاغ عمر زیاد دارد . اسطوره می گوید وقتی اسکندر رسید آبی در مشک نبود! :
به زور و زر میسر نیست این کار سکندر نمی بخشد آبی
(حافظ، ۱۳۸۹: ۲۲)
خواجو خود را به خضر و شب را به ظلمات و باده را به آب حیوان (حیات ) مانند کرده است .
آب حیوان در شعر عرفانی ” نماد عقل و حکمت ” است:
آب حیوان نه آب حیوان است جان عقل و عقل با جان است
(سنایی، ۱۳۸۵ :۲۳۶)
فائب و فاسد= ناامید و زیان کار
جان ز دست تو ندانم به چه بازی ببرم پشه آن نیست که بازیچه دهد بازان را
( خواجو :۳۲)
“بازی” در برزخ استعاره و کنایه است. می تواند “ایما” باشد و می توان آن را استعارهی محقّقه از “شِگرد و فنّ” محسوب داشت. “آن نیست” در مصراع دوّم یعنی “آن قدرت و توان را هرگز ندارد” و استعاره ی نمادین است برای “عاشق ضعیف” چنانکه باز (بازان) استعاره ی نمادین است از ” معشوق چالاک دل به یغما بر”(مستعار منه). خواجو جناس بین “بازی”و “بازان” نیز در نظر داشته است و ضمناً “بازیچه” هم از گردونه ی جناس مورد نظر او، دور نیست. افزون بر این خواجو به طریق اضمار، حال و وضع خودش با یار و گرفتاری در عشق او را به پشه ای در برابر بازی تشبیه نموده است.
وجه شبه: عدم توانایی شاعر (عاشق) در برابر سُلطه ی عاطفی محبوب و ناچاری اطاعت و پذیرش هر رنج و بلا از جانب یار و کوچکی و ناچیز بودن پشّه و به حساب نیامدن او در برابر باز که نماد قدرت و چالدکی ست.
۲-۳۹-تشبیه مفرد محسوس به محسوس و معقول به محسوس و مجاز
تو گویی در کنارت مادر دهر به شیر بی وفایی پروریده است
(خواجو :۷۸)
“در کنارت پروریده است” یعنی “در آغوش تو را” پرورده است.
مادر دهر : تشبیه صریح و بلیغ “دهر” به “مادر” مفرد محسوس به محسوس. وجه شبه : پرورده شدن آدمی در گهواره ی زمین با همه ی نعمت و ویژگیهایش که روی هم به زبان عربی “دهر” نامیده می شود. “دهر” یعنی دنیای پرورش دهنده، چنانکه قرآن از دید مادّیّون میگوید :
و ما یُهلِکُنا الدّهر (دهر و بستر زندگی است که کم کم ما را می میراند).
شیر بی وفایی : کاربرد مجازی دارد و به همین جهت “بی وفایی” را به “شیر” (مادهی پروراننده) تشبیه کرده است.
“کنار” مجاز است از “زیر نظر داشتن و نزدیک بودن به سرپرستی و پرورش مادر” به علاقهی ملازمت.
۲-۴۰-تشبیه تمثیل و استعاره
گر چمن خُلداست ما را بی لبش مطلوب نیست
تشنه را در باغ رضوان بر لب کوثر خوش است
(خواجو:۸۷)

 

 

۱-۱-۲-۱٫ نشر یا پخش یا عرضه کتب و نشریات و آثار صوتی ………………………………………………………..۹۱
۱-۱-۲-۲٫ چاپ ، پخش و نشر ترجمه دیگری ……………………………………………………………………………..۹۳
۱-۱-۲-۳٫ نشر یا پخش یا عرضه آثار سمعی و بصری ……………………………………………………………………۹۵
۱-۲٫ به کار بردن نام ،عنوان و نشان ویژه معرف اثر ………………………………………………………………………. ۹۷
۱-۲-۱٫ ارکان تشکیل دهنده جرم……………………………………………………………………………………………… ۹۷
۱-۲-۲٫ عنوان خاص مجرمانه در قانون مطبوعات ………………………………………………………………………… ۹۹
۱-۳٫ اقتباس غیرقانونی……………………………………………………………………………………………………………..۱۰۰
۱-۳-۱٫ تعریف و شرایط اقتباس………………………………………………………………………………………………..۱۰۰
۱-۳-۲٫ ارکان تشکیل دهنده جرم …………………………………………………………………………………………….۱۰۳
۱-۴٫ تغییر یا تحریف آثار ادبی و هنری ………………………………………………………………………………………۱۰۴
۱-۵٫ سرقت آثار ادبی و هنری ………………………………………………………………………………………………….۱۱۰
۱-۶ سایر جرائم …………………………………………………………………………………………………………………….۱۱۲
۱-۶-۱٫ جرائم مربوط به حقوق پدیدآورندگان نرم افزارها …………………………………………………………….۱۱۲
۱-۶-۲٫ جرائم ارتکابی توسط مؤسسات چاپ و نشر …………………………………………………………………….۱۱۴
۲٫ جرائم علیه مالکیت صنعتی …………………………………………………………………………………………………..۱۱۵
۲-۱٫ از قانون ثبت علائم و اختراعات ۱۳۱۰تا قانون مجازات عمومی……………………………………………….۱۱۶
۲-۲٫ از قانون تعزیرات ۱۳۶۲ تا قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۵٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫٫۱۱۷
۲-۳٫ جرائم علیه نشانه های جغرافیایی…………………………………………………………………………………………۱۲۰
۲-۳-۱٫ جرائم مندرج در قانون حمایت از نشانه های جغرافیایی۱۳۸۳ ………………………………………………۱۲۰
۲-۳-۲٫ حمایت کیفری از نشانه های جغرافیایی از منظر قوانین دیگر ……………………………………………… ۱۲۴

پایان نامه

۲-۴٫ حمایت کیفری از مالکیت صنعتی در قانون تجارت الکترونیکی۱۳۸۲ ……………………………………… ۱۲۶
۲-۵٫ جرائم علیه حقوق مالکیت صنعتی درقانون ثبت اختراعات،طرحهای صنعتی وعلائم تجاری ………….۱۲۸
۲-۵-۱٫ حمایت کیفری از حق اختراع ………………………………………………………………………………………..۱۲۹
۲-۵-۲ حمایت کیفری از علائم تجاری………………………………………………………………………………………۱۳۶
۲-۵-۲-۱٫اعمال مجرمانه مذکور در قانون ثبت اختراعات …………………………………………………………….۱۳۶
۲-۵-۲-۲٫اعمال مجرمانه پیش بینی شده در قانون مجازات اسلامی …………………………………………………۱۳۷
۲-۵-۳٫ حمایت کیفری از اسرار تجاری………………………………………………………………………………………۱۴۰
۲-۵-۳-۱ . اسرار تجاری در فضای واقعی……………………………………………………………………………………۱۴۲
۲-۵-۳-۲٫ اسرار تجاری در فضای مجازی…………………………………………………………………………………..۱۴۶
فصل سوم : بررسی ضمانت اجراهای کیفری حقوق مالکیت فکری……………………………۱۵۰
۱٫ بررسی ضمانت اجراهای کیفری مالکیت فکری در ایران…………………………………………………………….۱۵۱
۱-۱٫ ضمانت اجراهای کیفری مالکیت ادبی و هنری……………………………………………………………………..۱۵۱
۱-۲٫ ضمانت اجراهای کیفری مالکیت صنعتی……………………………………………………………………………..۱۵۴
۲٫ بررسی ضمانت اجراهای کیفری مالکیت فکری در قلمرو بین المللی……………………………………………..۱۵۹
۲-۱٫ ضمانت اجراهای مالکیت ادبی و هنری ………………………………………………………………………………۱۵۹
۲-۲٫ ضمانت اجراهای مالکیت صنعتی ………………………………………………………………………………………۱۶۴
۳٫ ارزیابی ضرورت توسل به ضمانت اجراهای کیفری …………………………………………………………………..۱۶۸
نتیجه گیری و پیشنهادات………………………………………………………………………………….۱۷۴
منابع و مآخذ…………………………………………………………………………………………………۱۷۹
چکیده انگلیسی………………………………………………………………………………………………۱۸۶
مقدمه
بشر در طول تاریخ توانسته است با قدرت و توان فکری خود روز به روز پرده از طبیعت نامکشوف بردارد،با تفکر و تخیل پا از امور حسی فراتر نهاده، با هنر و ذوق فراوان،زیبایی را در آثار خارجی مجسم کند و در معرض انظار دیگران گذارد.بشر با خلاقیت و ابداع،ابزار سلطه هر چه بیشتر بر طبیعت را فراهم آورد.به طوری که کوچکترین تا بزرگترین موجودات را در حوزه دانش خود قرار داده است.این پیشرفت و توسعه هرچند بسیار کند آغاز شد،اما طی قرون اخیر و با وقوع انقلاب صنعتی سیر صعودی به خود گرفت و امروزه لحظه به لحظه به اطلاعات حوزه دانش و فنون بشر افزوده می شود.این پیشرفت و دانش مرهون زحمات بسیاری است که با سرمایه گذاری مادی و فکری فراوان زمینه ساز چنین تحول عظیمی شده است.اما نکته حائز اهمیت این است که دستاورد فکری با اینکه به سختی به دست می آید،اما به مدد فناوری های نوین به راحتی و سهولت ،تقلید پذیر و قابل تکثیر و توزیع است.اگر در گذشته کسی ابداعی می کرد،تکثیر انبوه آن به سختی میسر بود، به نحوی که هزینه صرف شده برای تکثیر،بر جنبه فکری و هزینه فکری آن غلبه می کرد.اما امروزه ابداع و اختراع و تالیف ،پرهزینه و دشوار ولی تکثیر آن آسان است.نتیجه این وضع آن است که منافع مادی و معنوی امور فکری در دست تقلید و تکثیر کنندگان قرار گیرد و چنان چه پدیدآورنده حمایت نشود و نتواند از منافع اقتصادی اثر خود بهره لازم را ببرد، چه بسا دانش در دنیای تجارت به اسرار تجاری مبدّل گردد و کسی حاضر نشود اندوخته های خود را به راحتی در اختیار دیگران قرار دهد ، حال آنکه جریان علم و رشد آن یک جریان به هم پیوسته است و علوم دانشمندان متأخر بر پایه اندوخته های علمی متقدمان است و به همین گونه دانش اندیشمندان امروز زمینه ساز پیشرفت دانش در آینده خواهد بود.بنابراین باید راهی یافت که اندیشمندان ضمن بهره بردن از فعالیت فکری خود حاضر باشند دستاورد فکری خود را در اختیار دیگران نیز قرار دهند؛ چرا که اگر سلسله ارتباط میان دانش کنونی وآینده قطع شود،پیشرفت جوامع بشری به کندی صورت خواهد پذیرفت. تنها راهی که بتواند این ارتباط را همچنان نگه دارد، حمایتی است که باید از اندیشمندان و صاحبان ایده های ذهنی نو و خلاقانه صورت پذیرد.از همین رو خردمندان به مرورنظام مالکیت فکری راطراحی کرده اند تادرسایه آن مصالح پدیدآورندگان، تولیدکنندگان و مصرف کنندگان تأمین شود و نظام مالکیت فکری کنونی مرهون تلاش های ذهنی و مباحث حقوقی و فلسفی اندیشمندانی است که با طرح مباحث مختلف مربوط به این شاخه حقوقی و بیان مبانی گوناگون آن توانسته اند مشروعیت حمایت از مالکیت فکری را موجّه سازند.
عکس مرتبط با اقتصاد
۱ – ۱ . بیان مسأله
مال و مالکیت مفاهیمی هستند که ریشه در اعماق تاریخ زندگی بشر دارند.البته تملک مختص آدمی نیست.جانوران نیز به جمع آوری غذا و حتی اشیاء و اختصاص آن به خود می پردازند.البته محققان هدف از تملک را دربرآوردن حوائج و نیازهای اصلی انسان همچون گرسنگی ومسکن و…. دانسته اند. اما مالکیت به عنوان نهادی حقوقی و اجتماعی همواره وسیله ای بوده است برای نظم دهی به تخصیص ثروت و نیز کنترل نحوه استفاده از منابع.مقصود و منظور از مالکیت فکری، حقوق نشأت گرفته از فکر، اندیشه و قوه تعقل انسان می باشد. اگر در مورد اموال مادی ،شخص در نتیجه کار خود بر منابع موجود در طبیعت تسلط می یابد،در مورد مالکیت فکری نیز شخص بر حاصل کار فکری و خلاقیت خود مسلط می شود.اگر در مورد اموال مادی،خمیرمایه و منبع اصلی در طبیعت موجود می باشد،در خصوص اموال فکری نیز خمیرمایه و منبع اصلی،دانشی است که از قبل موجود است و دستاورد فرهنگ و تمدن بشری محسوب می شود و بدون آن نه اثری ادبی خلق می شود و نه اختراعی می تواند صورت پذیرد.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
نتیجه این گونه فعالیتهای غیرمجاز و تجاوزات به دستاوردهای فکری افراد، شکل گیری نظام مالکیت فکری بود که با ایجاد محدودیت برای دیگران، حقوق اقتصادی و اخلاقی بسیاری را برای پدیدآورنده طراحی کرد.در راستای حمایت از مالکیت های فکری، دولت های مختلف ضمانت اجراهای متنوعی را در قوانین خود گنجانده اند تا حقوق افراد مختلف این شاخه حقوقی را تضمین کنند.حتی در سطح بین المللی نیز کشورها در جهت هماهنگ سازی حمایت هایی که باید از شاخه های گوناگون مالکیت فکری صورت پذیرد، اقدام به انعقاد معاهده ها و کنوانسیون های متعددی نموده اند که دولت ها باعضویت در این معاهده ها ، حمایت بین المللی از مالکیت فکری را متعهد می شوند. در ایران نیز قوانینی در جهت حمایت از حقوق نویسندگان ، هنرمندان ، مترجمان ، مخترعین، صاحبان طرحهای صنعتی و علائم و نام های تجاری به تصویب رسیده است. اما با توجه به اینکه این شاخه حقوقی کمتر مورد بحث و مداقه قرار گرفته است ،قوانینی که در این زمینه به تصویب رسیده اند ،نیز کمتر مورد بحث و شناسایی قرار گرفته اند
از آنجا که درعصرحاضر اهمیت حمایت از مالکیت فکری بر کسی پوشیده نیست ونقض هریک از زیرشاخه های این حقوق تازه بنیان شده ، می تواند پیشرفت و توسعه فرهنگی ،اقتصادی و صنعتی دولت را با اخلال مواجه کند،لذا حمایت از این حقوق صرفاٌ برپایه راهکارهای مدنی که طبیعتاٌ وصف بازدارندگی چندانی با خود ندارند،نمی تواند تضمینی کافی برای جلوگیری از تجاوزاتی که براین شاخه وارد می شود، ارائه دهد.بنابراین یکی از مهمترین انواع ضمانت اجراهایی که دولت ها در جهت حمایت از مالکیت فکری بدان توجه دارند، ضمانت اجراهای کیفری است. با توجه به اینکه نقض حقوق شاخه های متنوع مالکیت فکری آثار مخرب اقتصادی و اجتماعی فراوانی در سطح جامعه به دنبال دارد، اغلب دولت ها استفاده از راهکارهای کیفری را که از جنبه بازدارندگی بیشتری برخوردار بوده و نقش مهمی در پیشگیری از وقوع جرائم دارند، برای حمایت از مالکیت فکری بر می گزینند. در قوانین داخلی ایران نیز با توجه به اهمیت این رشته حقوقی استفاده از راهکارهای کیفری در قوانین مختلف برای تضمین چنین حمایتی مدّ نظر قانونگذار قرار گرفته است.
در این نوشتار به انواع جرائمی که در باب مالکیت فکر ی ممکن است به وقوع بپیوندداشاره می کنیم. همچنین به بیان ضمانت اجراهای کیفری شناخته شده در جهت حمایت از این شاخه حقوقی می پردازیم. با توجه به اهمیت موضوع این شاخه حقوقی و جلوگیری از جرائم و آشنا نمودن هنرمندان و مختراعان و سایر افراد ذی حق به حقوق قانونی خود بررسی این موضوع حائز اهمیت می باشد .چون در نهایت جلوگیری از وقوع چنین جرائمی به توسعه فرهنگ و تمدن و اقتصاد کشور کمک خواهد کرد.
۱- ۲ .سوالات اصلی تحقیق
در راستای موضوعی که دراین نوشتار در صدد بررسی آن هستیم، سؤالات زیر قابل طرح است:

 

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت jemo.ir مراجعه نمایید.

 

 

ضمانت اجراهای اتخاذ شده در ایران تا چه اندازه برای حمایت از حقوق مالکیت فکری مناسب به نظر میرسد؟

قوانین موجود در سطح کشور تا چه اندازه از جامعیت پیش بینی جرائم علیه مالکیت فکری و بیان ضمانت اجراهای کیفری آن درجهت جلوگیری از تجاوز به حقوق فکری اشخاص برخوردار است؟

۱- ۳ . فرضیه های تحقیق
۱- به نظر میرسد در ایران ضمانت اجراهای در نظر گرفته شده برای حمایت از حقوق مالکیت فکری کافی نمی باشد و نیاز به بازنگری و تعیین ضمانت اجراهای مؤثرتر دارند.
۲- در حقوق ایران هرچند مالکیت فکری به عنوان شاخه مستقلی در نظر گرفته شده است،اما این گونه احساس می شود که در راستای جلوگیری از تعرض به حقوق مالکیت فکری اشخاص ،نیاز به آوردن فصل مستقلی در قانون مجازات اسلامی یا تدوین قانون جامع حمایت از مالکیت فکری ، به عنوان حمایت کیفری از این حقوق ضروری و لازم باشد ،چرا که به نظر می رسد ضمانت اجراهای موجود در قوانین مربوطه فاقد جامعیت و مانعیت می باشد.
۱- ۴ . روش تحقیق
با لحاظ اینکه اقتضای عنوان تحقیق که بیان ضمانت اجراهای کیفری مربوط به جرائم علیه مالکیت فکری می باشد و با توجه به این امر که اکثر جرائمی که در حوزه نقض حقوق مالکیت فکری به وقوع می پیوندد، به سبب عدم آگاهی نویسندگان، ناشران و سایر افراد ذی حق به اینکه چه نقض حقوق هایی می تواند با توجه به قوانین داخلی جرم محسوب شده و قابل پیگیری باشد، بدون تعقیب باقی می ماند و در واقع شکایتی علیه فرد مجرم صورت نمی گیرد ، لذا در جهت غنای بیشتر مطالب وگستردگی تحقیق که بتواند اکثریت جرائم قابل وقوع در این شاخه حقوقی را تحت پوشش قرار دهد و همچنین آشنایی صاحبان فکر و ایده با تجاوزاتی که تحت عنوان جرائم علیه حقوق مالکیت فکری قابل طرح است،لذا روش تحقیق در نوشتار حاضر روش نظری است که به صورت کتابخانه ای صورت گرفته است؛بدین نحو که اطلاعات لازم در خصوص موضوعات متنوعی که در این تحقیق طرح آن ها ضرورت دارد، از طریق مطالعه منابع مختلف اعم از کتاب ها ، مقالات و پایان نامه ها و دیگر آثار مکتوب که معمولاٌ در کتابخانه های عمومی یا تخصصی ، سایت های اینترنتی و مجلات گوناگون علمی وجود دارد، گردآوری گردیده و پس از آن از طریق تأمل بر روی اطلاعات مذکور موضوع شرح داده شده سپس مورد نقد،تعریف،تحلیل،استنباط و استنتاج قرار می گیرد.
۱-۵ . سابقه تحقیق
از آنجا که نظام مالکیت فکری از بدو شکل گیری همواره مورد توجه اکثر نظریه پردازان و ازجمله حقوق دانان بوده است، لذا از دیرباز کتاب ها و مقالات مختلفی در این زمینه تألیف شده است.با توجه به اینکه موضوع تحقیق حاضر مطالعه ضمانت اجراهای کیفری مالکیت های فکری بوده و مالکیت فکری مشتمل بر دوشاخه گسترده مالکیت ادبی –هنری و مالکیت صنعتی می باشد، باید به دنبال تحقیقاتی بود که در ارتباط با موضوع مورد نظر صورت گرفته است.دراین زمینه قبل از این تحقیق در سال ۱۳۸۲پایان نامه ای تحت عنوان بررسی مقررات جزایی ایران درخصوص علائم تجارتی واختراعات توسط آقای اسداللّه رشوند ملی دردانشگاه تهران( مجتمع آموزش عالی قم) تدوین شده است که با توجه به اینکه قانون ثبت اختراعات،طرح های صنعتی و علائم تجاری در سال ۱۳۸۶ به تصویب رسید و قوانین قبلی در این زمینه ملغی گشته اند ، لذا عملاٌ استفاده از این پایان نامه در جهت تبیین موضوع تحقیق حاضر منتفی بوده و فقط در بحث تعاریف اطلاعاتی از این پایان نامه به تناسب موضوع مورد استفاده قرار گرفته است.در سال ۱۳۸۶مقاله ای تحت عنوان راهکارهای کیفری مقابله با نقض حقوق مالکیت صنعتی با لحاظ حقوق تطبیقی توسط خانم مریم شیخی تألیف شده که این مقاله نیز با توجه به اینکه مقدم بر تصویب قانون ثبت اخراعات ۱۳۸۶ می باشد ، لذا فقط در بحث تاریخچه ضمانت اجراهای کیفری و بررسی قوانین قبل از تصویب قانون فوق الذکر مورد استفاده قرار گرفته است.
در سال ۱۳۸۶نیز پایان نامه ای با عنوان ضمانت اجراهای کیفری مالکیت ادبی و هنری در ایران و بررسی تطبیقی آن با آمریکا و قراردادهای بین المللی توسط خانم ساناز الستی در دانشگاه تهران تدوین شده است که از این پایان نامه نیز برای غنای بیشتر تحقیق حاضر به تناسب مباحث استفاده شده است.هرچند که این پایان نامه تنها مشتمل بر شاخه ادبی و هنری مالکیت فکری بوده و در مورد مالکیت صنعتی که از دیگر شاخه های حقوق مالکیت فکری می باشد، بحثی به میان نیامده است. البته مقاله ای تحت عنوان جرایم علیه مالکیت فکری در قوانین کیفری ایران و مقررات بین المللی توسط آقایان محمدعلی حاجی ده آبادی و محمدمهدی عالمی طامه در سال۱۳۸۷ تألیف شده و در سال ۱۳۸۸ در فصلنامه فقه و حقوق سال پنجم ، شماره ۲۰ چاپ شده که از این مقاله نیز در تبیین مبانی نظری جرم انگاری مالکیت فکری و همچنین بررسی جرائم علیه مالکیت فکری به تناسب تحقیق استفاده شده است. النهایه مقاله دیگری که در این راستا در تحقیق حاضرمورد استفاده واقع شده، مقاله ای تحت عنوان حقوق مالکیت صنعتی: تفسیری بر راهکارهای کیفری قوانین ایران می باشد که توسط آقای میثم اکبری دهنو و خانم آسیه اکبری نگاشته شده در فصلنامه علمی پژوهشی سیاست علم و فناوری ، سال پنجم،شماره ۳ ،بهار ۱۳۹۲ به چاپ رسیده است.
۱-۶٫ ضرورت واهداف تحقیق
از آنجا که حقوق مالکیت فکری برخلاف سایر رشته های حقوقی با سرعت بیشتری متحول می شود و آگاهی یافتن از تحولات آن تنها محدود قشر خاصی از جامعه نمی شود و لازم است که افراد مختلف اعم از پدیدآورنده، هنرمند،مخترع، تجّار و سایر افرادی که صاحب ایده های خلّاقانه و ابتکاری هستند با حقوق قانونی خود آشنا شوند، لذا با توجه به اهمیتی که حمایت از مالکیت فکری بر ساختار اقتصادی و اجتماعی جامعه دارد و قوانین موجود در سطح جامعه اکثراٌ پراکنده بوده و افراد در آشنایی به حقوق خود دچار سردرگمی می شوند،بالاخص که برخی از حقوق موجود در این شاخه حقوقی از جمله حقوق مربوط به نرم افزار می تواند در هر دودسته مالکیت ادبی و هنری و مالکیت صنعتی قرار گیرد،لذا نیاز به یک تحقیقی که بتواند اکثر جرائم علیه مالکیت فکری را در خود جای داده و محدود به مالکیت ادبی و هنری یا مالکیت صنعتی نباشد ،احساس می شد.با لحاظ این امر اهدافی که در این تحقیق مدّ نظر می باشند عبارتند از :
۱ – آشنایی پدیدآورندگان،هنرمندان،مخترعان و تجّار و سایر افرادی که به نوعی صاحب ایده و فکر هستند با حمایت هایی که در مورد حقوق مالکیت فکری در قوانین داخلی وجود دارد
۲ – آشنایی با مفاهیم و مبانی جرم انگاری مالکیت فکری
۳ – آشنایی با تضمینات پیش بینی شده برای حمایت کیفری از حقوق مالکیت فکری
۴ – آشنایی حمایت از مالکیت فکری در حوزه حمایت از حقوق رایانه ای اشخاص
۵ – شناخت شرایطی که در قوانین داخلی و بین المللی برای حمایت از آثار فکری و ایده های ذهنی افراد ضرورت دارد.
۱-۷٫ موانع و مشکلات تحقیق

 

1-2- اصل كلی رفتار ملی در ماده (1)3 و ارتباط آن با سایر بندهای ماده 3 گات
ماده (1)3 موضوع و هدف كلی تعهد رفتار ملی در ساختار حقوقی موافقتنامه گات 1994 را بیان می­كند. بنابر اصول تفسیر معاهدات، عبارات ماده 3 باید در معنی معمولی و در زمینه ماده و با توجه به موضوع و هدف كلی موافقتنامه گات و موضوع و هدف خاص مقرره مورد بحث تفسیر شوند. ماده (1)3 این اصل كلی را كه ضوابط داخلی نباید به منظور حمایت از تولیدات داخلی اعمال شوند، مقرر می­نماید.
از این رو اصل مذكور راهنمای فهم و تفسیر تعهدات خاص در پاراگرافهای دیگر ماده 3 است و قسمتی از زمینه و مفهوم پاراگرافهای دیگر ماده 3 را تشكیل می­دهد. در حقیقت پاراگرافهای دیگر، اجرای خاص از این اصل كلی هستند[108].
2-2- تعهد رفتار ملی در جمله اول ماده (2)3 گات
تعهد رفتار ملی بنابر جمله اول ماده (2)3 گات مقرر می­نماید، اگر محصولات داخلی و وارداتی محصولات مشابه باشند، نباید مالیاتها و دیگر هزینه­ های داخلی به طور مستقیم یا غیرمستقیم بر محصولات وارداتی مازاد بر مالیاتها و هزینه­ها بر محصولات مشابه داخلی برقرار گردد.
یک موضوع بحث برانگیز راجع به این تعهد و سایر تعهدات رفتار ملی آن است كه آیا ضابطه داخلی از قبیل مقررات مالیاتی که هدف آن غیر از حمایت از تولیدات داخلی است، اما رفتار نامطلوبتری را نسبت به تولیدات وارداتی وضع می­كند، ناقض تعهدات رفتار ملی مقرر در گات است. در ذیل، این موضوع و معیارهای مصرّح در جمله اول ماده (2)3 در اعمال رفتار ملی بررسی می­شود.
1-2-2- ارتباط هدف و آثار ضابطه داخلی با اجرای تعهد رفتار ملی در جمله اول ماده (2)3 گات
در رابطه با كاربرد معیار هدف و آثار قوانین و ضوابط داخلی در ارزیابی اجرای تعهد رفتار ملی بنابر جمله اول ماده (2)3 دو دیدگاه متضاد وجود دارد. یک دیدگاه که از سوی برخی کشورها از جمله ایالات متحده آمریکا مورد حمایت می باشد، آن است که یکی از معیارهای بررسی این تعهد رفتار ملی، هدف و آثار ضابطه داخلی مورد بحث است و منظور آن است که چنانچه هدف ضابطه داخلی، حمایت از تولیدات داخلی نباشد، آن ضابطه ناقض تعهد رفتار ملی مندرج در جمله اول ماده (2)3 گات نمی باشد. دیدگاه دوم كه از سوی پانل­ها و ركن استیناف سازمان جهانی تجارت حمایت و اجرا شده است، عدم پذیرش این معیار در بررسی و اثبات نقض یا عدم نقض تعهد مذكور است.
پانل در قضیه “آرژانتین – پوست چرم” بیان كرد كه كاربرد این تعهد مشروط به هدف خاص ضابطه مالیاتی نیست[109].
در قضیه “ژاپن – مشروبات الكلی 2” ژاپن استدلال كرد كه هرگاه هدف و آثار مقررات مورد بحث حمایت از تولیدات داخلی نباشد، عدم مغایرت با ماده (2)3 می ­تواند احراز شود. همین­طور ایالات متحده در تأیید این نتیجه استدلال كرد، در تعیین اینكه آیا محصولات داخلی و وارداتی مشمول مالیات متفاوت، با توجه به اهداف ماده (2)3 مشابه هستند، پانل نه فقط باید شباهت در معیارهای سنتی یعنی ویژگیهای فیزیكی، مصرف نهایی، علایق و ترجیحات مصرف كنندگان و طبقه بندی تعرفه­ای محصولات را بررسی نماید، بلكه باید توجه نماید، آیا تمایز مالیاتی به منظور حمایت از محصول داخلی وضع شده است. بنابراین در راستای هدف ماده (2)3 (عدم حمایت از تولیدات داخلی) اگر مشابه ندانستن محصولات داخلی و وارداتی و برقراری تمایز مالیاتی میان آنها به منظور حمایت از محصول داخلی نباشد، (یعنی تمایز مالیاتی، هدفی با حسن نیت داشته باشد و اثر حمایتی بر شرایط رقابتی در بازار به سود محصولات داخلی نداشته باشد)، اعتقاد به عدم تشابه محصولات داخلی و وارداتی مورد بحث صحیح است و از آنجا که یکی از معیارهای تعهد رفتار ملی در جمله اول ماده (2)3 گات، وجود تشابه بین محصولات داخلی و وارداتی مورد نظر است، لذا چنین ضابطه مالیاتی که موجد تمایز بین محصولات داخلی و وارداتی غیرمشابه می باشد، خارج از حوزه شمول این تعهد رفتار ملی است[110].
ركن استیناف در تأیید حكم پانل مبنی بر عدم پذیرش معیار هدف و آثار تحت جمله اول ماده (2)3 بیان كرد، با توجه به اینكه هیچ استناد خاصی در جمله اول ماده (2)3 به اصل كلی مذكور در ماده (1)3 یعنی منع اعضا از وضع ضوابط داخلی به منظور حمایت از محصولات داخلی وجود ندارد، این ترك فعل دارای هدف و معنی است. به این معنی كه اگرچه اصل كلی مندرج در ماده (1)3 نسبت به جمله اول ماده (1)3 اعمال می­شود و به واقع این جمله اجرایی از این اصل كلی است، اما به منظور احراز این كه آیا ضابطه داخلی مغایر با این اصل است، نیازی به اثبات این اصل جدای از معیارهای خاص مقرر در این جمله نیست.
به عبارت دیگر اثبات معیارهای تصریح شده در جمله اول ماده (2)3 دلالت بر وجود اقدام حمایتی دارد و وجود آن را اثبات می­كند. بنابراین اگر مالیات مازاد بر محصولات وارداتی نسبت به محصولات مشابه داخلی وضع شود، این اقدام به طور قطع بدون نیاز به اثبات هدف حمایت­گرا (و آثار آن بر شرایط رقابتی)، مغایر با تعهد مندرج در جمله اول ماده (2)3 است[111].
همچنین در این قضیه ركن استیناف بیان كرد، اعضا می­توانند از طریق ضوابط مالیاتی­شان یا مقررات داخلی دیگر هر هدف خاصی را دنبال كنند، مادامی كه آنها ماده 3 یا هر تعهد دیگری بنابر م
وافقتنامه­های سازمان جهانی تجارت را نقض نكنند.
تفاوت ظریفی بین استدلال ایالات متحده و ركن استیناف در قضیه مورد استناد دیده می­شود. اینكه ایالات متحده توجه به معیار هدف و آثار را به طور خاص در تعیین تشابه بین محصولات داخلی و وارداتی مربوطه لازم می­داند، درحالیكه ركن استیناف توجه به این معیار را نه به طور خاص نسبت به تعیین تشابه محصولات و نه به طور كلی نسبت به اجرای تعهد رفتار ملی در جمله اول ماده (2)3 لازم می­داند.
البته از سالهای 1992 تا 1995، پانلهای گات در تصمیماتی از قبیل “ایالات متحده – شراب آبجو” و “ایالات متحده – مالیاتهای اتومبیل” ارزیابی آسان­گیرتری نسبت به تعهدات رفتار ملی اتخاذ نمودند و معیار هدف و آثار مقررات داخلی برای تحلیل محصولات مشابه را در نظر گرفتند[112].
2-2-2- معیارهای اجرای تعهد رفتار ملی در جمله اول ماده (2)3 گات
جمله اول ماده (2)3 گات، دو معیار را جهت انطباق اقدامات اتخاذی با تعهد رفتار ملی بیان داشته است:

محصولات داخلی و وارداتی مورد نظر، مشابه باشند.
مالیاتها یا انواع هزینه­ های داخلی به طور مستقیم یا غیرمستقیم بر محصولات وارداتی، مازاد بر مالیاتها و هزینه­ها به طور مستقیم یا غیرمستقیم بر محصولات داخلی موردنظر نباشند.
الف– تشابه محصولات داخلی و وارداتی
هنگامی تعهد به رفتار ملی بنابر جمله اول ماده (2)3 موضوعیت می­یابد كه محصولات داخلی و وارداتی مربوطه، مشابه باشند. معیارهای تعیین تشابه محصولات در مبحث معیارهای تعیین تشابه محصولات، ذیل تفسیر رفتار ملت كامله­الوداد تشریح گردید. اما همچنین تفسیر مقررات و اصطلاحات معاهده باید با توجه به سیاق، موضوع و هدف آن مقررات انجام شود. بنابراین مناسب است به تفاوت وسعت اصطلاح ” محصولات مشابه” در ماده (1)1 گات راجع به تعهد رفتار ملت كامله­الوداد و در ماده3 گات درباره تعهدات رفتار ملی توجه شود.
این مقررات دارای اهداف كلی یکسان، از جمله پیشرفت آزادی تجارت و توسعه اقتصادی جهانی از طریق تضمین شرایط رقابتی برابر در بازار هستند، اما همچنین اهداف خاص متمایزی دارند. برخلاف ماده 1 گات كه ضمن رفع حمایت از محصولات وارداتی خاص، حمایت از محصولات داخلی را از طریق امکان وضع تعرفه­ها بر محصولات وارداتی مجاز می­­نماید، ماده 3 درصدد ممنوعیت وضع قوانین داخلی حمایت کننده از محصولات داخلی است. بنابر چنین تفاوتی در اهداف خاص این دو ماده و اینکه هدف ماده 3 سختگیرانه تر از هدف ماده 1 می باشد، به نظر می­رسد، حوزه شمول مفهوم محصولات مشابه بنابر ماده 3 وسیع­تر از حوزه شمول این مفهوم بنابر ماده 1 است. لذا محصولات بیشتری مشمول هدف ماده 3 یعنی منع حمایت از محصولات داخلی قرار می­گیرند و شرایط رقابتی مطلوبتری بین محصولات داخلی و وارداتی بنابر این ماده ایجاد می­شود[113].
عکس مرتبط با اقتصاد
ب– عدم وضع هزینه مستقیم یا غیرمستقیم داخلی مازاد بر محصولات وارداتی نسبت به محصولات داخلی
ماده (2)3 گات به طور خاص، تعهد رفتار ملی نسبت به مالیاتها یا هر نوع هزینه داخلی دیگر را مقرر می­نماید و برای اجرای تعهد رفتار ملی در جمله اول ماده (2)3 می­بایست بین محصولات داخلی و وارداتی مشابه، هزینه داخلی تبعیض­آمیز به نفع محصولات داخلی وضع نشود.
ركن استیناف در قضیه “ژاپن – مشروبات الكلی 2” تفسیر كرد که بنابر ظاهر عبارت، واژه مازاد در جمله اول ماده (2)3 به معنی هر مقدار مالیات بیشتر است. بنابراین حتی تفاوت مالیاتی قابل اغماض و بسیار جزیی، ناقض تعهد رفتار ملی مندرج در این جمله است. همچنین این موضوع که ارزیابی تعهدات رفتار ملی بنابر موافقتنامه گات، مشروط به بررسی معیار آثار تجاری رفتار مورد اعتراض نیست، مؤید نتیجه مذکور می­باشد[114].
معنی معمولی واژه هزینه دلالت بر هزینه مالی و تعهد به پرداخت پول دارد و ماده (2)3 هر نوع ضابطه واضع هزینه و مسئولیت مالی را پوشش می­دهد.
به عنوان نمونه در قضیه “آرژانتین – پوست چرم” آرژانتین مدعی شد، به دلیل آنكه ضوابط مورد مناقشه 3431 RG و 3543 RG بر واردكنندگان، مسئولیت پرداخت قسمتی از مالیات بر درآمد نهایی IVA و IG وضع نمودند) جهت اجرا و جمع­آوری كارآمد مالیات طرح شدند، مشمول مقرره رفتار ملی بنابر ماده (2)3 گات قرار نمی­گیرند.
پانل استدلال آرژانتین را رد كرد و اعلام نمود كه ضوابط اجرای مالیاتی در قالب هزینه­ های داخلی مشمول این ماده هستند، در غیر این صورت امكان سوء­استفاده و تقلب نسبت به تعهدات مذكور وجود دارد. به علاوه قابلیت اجرای ماده (2)3 مشروط به هدف خاص ضابطه مالیاتی نیست. بنابراین هزینه­ها به قصد ترقی اجرا یا جمع آوری كارآمد مالیات، خارج از حوزه ماده (2)3 قرار نمی­گیرند[115].
ضوابط مالی، خواه مستقیم و خواه غیرمستقیم بر محصولات در حوزه شمول بند 2 ماده 3 قرار می­گیرند.
در قضیه مورد اشاره، “آرژانتین استدلال كرد، از آنجا كه مالیات بر درآمد، مالیات بر تولیدات نیست، ضابطه واضع نظام جمع آوری مالیات برای چنین مالیاتی نمی ­تواند مشمول ماده (2)3 باشد.”
پانل در رد این استدلال بیان كرد: “ما موافقیم، به دلیل آنکه مالیات بر درآمد به طور مستقیم بر تولیدات وضع نمی­شوند، عموماً خار

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.
ج از حوزه شمول ماده (2)3 هستند[116]،” اما ارتباط بعدی 3543 RG كه ضابطه مالیاتی بر تولیدات است، با IG یعنی مالیات بر درآمد، مانع قابلیت اعمال ماده (2)3 بر این ضابطه نمی­شود[117].
در قضیه “كانادا – نشریات دوره­ای”، كانادا ضابطه مالیات غیرمستقیم بر نشریات وارداتی با محتوای تبلیغاتی در بازار كانادا وضع نمود و بالتبع نشریات بدون محتوای تبلیغاتی تحت این ضابطه قرار نمی­گرفت. “كانادا استدلال كرد كه این ضابطه، مقرره­ای در حوزه تجارت در خدمات (تبلیغات) است و به طور غیرمستقیم بر محصولات وارداتی اثر نمی­گذارند. در نتیجه مشمول موافقتنامه عمومی راجع به تجارت خدمات (گاتس) نه گات است.”
ركن استیناف در تأیید حكم پانل كه این ضابطه را مغایر با ماده (2)3 اعلام كرد، استدلال نمود كه “ناشر و در صورت فقدان ناشر مقیم در كانادا، توزیع­كننده، چاپگر یا عمده فروش نه تبلیغ­كننده كسانی هستند كه مسئولیت پرداخت مالیات را دارند.” بنابراین این مالیات داخلی به طور غیرمستقیم بر نشریات به عنوان یک كالا تأثیر می­گذارد[118].
3-2- تعهد رفتار ملی در جمله دوم ماده (2)3 گات
بند 2 ماده 3 الحاقی گات مقرر نموده است: “مالیاتی كه با الزامات جمله نخست بند 2 انطباق دارد، تنها در مواردی با مقررات جمله دوم مغایر تلقی خواهد شد كه میان محصول مشمول مالیات و محصول مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی كه مشمول مالیات متفاوتی هستند، رقابت وجود داشته باشد.”
جمله دوم ماده (2)3 گات مقرر می­نماید: “هیچ طرف متعاهدی نباید به طریق دیگری مالیاتها یا هزینه­ های داخلی را در مورد محصولات وارداتی یا داخلی به گونه­ای مغایر با اصول مقرر در بند 1 اعمال كند.”
بند 2 ماده 3 الحاقی همزمان با ماده 3 مورد مذاكره و توافق قرارگرفته است، لذا توضیح­دهنده جمله دوم ماده (2)3 است و نمی­توان آن را جایگزین یا اصلاح­كننده این جمله دانست. به منظور درك صحیح از مقرره رفتار ملی بنابر جمله دوم ماده (2)3 باید آن را در كنار این بند الحاقی ملاحظه نمود[119].
بنابراین تعهد رفتار ملی در این جمله، اعضا را از وضع مالیاتها و هزینه­ های داخلی متفاوت میان محصولات وارداتی و داخلی مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی به گونه­ای كه متضمن حمایت از محصولات داخلی باشد، منع می­كند.
1-3-2- ارتباط هدف و آثار ضابطه داخلی با اجرای تعهد رفتار ملی در جمله دوم ماده (2)3 گات
ركن استیناف در قضیه “ژاپن – مشروبات الكلی 2” بر خلاف استدلال راجع به اجرای معیار هدف و آثار ضابطه داخلی نسبت به جمله اول ماده (2)3 گات كه اجرای مجزای این معیار را لازم ندانست، با توجه به ارجاع صریح جمله دوم ماده (2)3 گات به این معیار كه ضوابط داخلی نباید به نحوی مغایر با اصل مقرر در بند 1 ماده 3 اعمال شوند، توضیح داد كه این معیار باید در كنار اركان دیگر مقرر در جمله دوم به صورت مجزا ملاحظه و بررسی شود[120].
به عبارت دیگر برای اجرای اصلی كلی در بند 1، هدف ضابطه داخلی و آثار آن بر شرایط رقابتی محصولات، به طور خاص باید مورد ملاحظه قرار گیرد. بنابراین اگر مالیاتها یا هزینه­ های داخلی متفاوت به منظور ارائه حمایت از محصولات داخلی مربوطه نباشد، نقض این تعهد رفتار ملی واقع نمی­شود.
2-3-2- معیارهای اجرای تعهد رفتار ملی در جمله دوم ماده (2)3 گات
با توجه به استدلال ركن استیناف در پاراگراف بالا و متن جمله دوم ماده (2)3 گات برای انطباق ضابطه مالی مورد بحث با تعهد رفتار ملی مندرج در این جمله، سه معیار ذیل بایستی وجود داشته باشد:

محصولات داخلی و وارداتی، مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی باشند.
محصولات داخلی و وارداتی مربوطه مشمول مالیات یا هزینه­ های داخلی دیگر به نحو متفاوت نباشند.
مالیات یا هزینه داخلی بر محصولات داخلی و وارداتی مربوطه به منظور ارائه حمایت از محصولات داخلی اعمال نشود.
به عبارت دیگر برای احراز نقض این تعهد رفتار ملی بایستی اثبات شود كه محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی داخلی و وارداتی مورد نظر، مشمول هزینه داخلی متفاوت به منظور ارائه حمایت از محصولات داخلی قرار گرفته­اند.
الف– محصولات داخلی و وارداتی مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی
در حالیكه جمله اول ماده (2)3 گات، تعهد رفتار ملی نسبت به محصولات داخلی و وارداتی مشابه را وضع می­كند، جمله دوم این ماده تعهد رفتار ملی نسبت به محصولات داخلی و وارداتی مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی را مقرر می­نماید. بدون تردید وضع مقررات جداگانه بر محصولات مشابه و محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی دلالت بر تفاوت بین تعهدات رفتار ملی مربوط به این دو نوع محصولات دارد. معیارهای مختلف اجرای تعهدات رفتار ملی مندرج در دو جمله ماده(2)3 گات مؤید این نظر است. از این رو تشخیص محصولات مشابه از محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی حائز اهمیت می باشد و با توجه به آنکه پیشتر معیارهای تعیین محصولات مشابه تشریح گردید، در این مبحث به تبیین تمایز کلی این دو گروه محصولات و معیارهای تعیین محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی پرداخته می شود.
1– الف– تمایز
کلی محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی با محصولات مشابه
ركن استیناف در قضیه “كره – مشروبات الكلی” در تمایز بین محصولات مشابه و محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی چنین بیان می­كند:
“محصولات مشابه زیر مجموعه ­ای از محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی هستند؛ یعنی همه محصولات مشابه، محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی هستند، در حالیكه همه محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی، محصولات مشابه نیستند. مفهوم محصولات مشابه باید محدود تفسیر شود، اما محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی دسته وسیعتری را تشكیل می­دهند. در حالیكه محصولات كاملاً قابل جایگزین در حوزه جمله اول ماده (2)3 قرار می­­گیرند، محصولاتی كه كاملاً قابل جایگزین نیستند، ممكن است، مشمول جمله دوم ماده (2)3 قرارگیرند[121].”
بنابراین ركن استیناف محصولات مشابه را كاملاً قابل جایگزین معرفی می­نماید و محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی را به طور ناقص یا نسبی قابل جایگزین می­داند.
همچنین ركن استیناف در قضیه “كانادا – نشریات دوره­ای” حكمی مؤید نتیجه مذكور اعلام می­كند: “هر اقدامی كه به طور غیرمستقیم بر شرایط رقابتی بین محصولات وارداتی و داخلی مشابه اثر گذارد، در حوزه جمله اول ماده (2)3 گات قرار می­گیرد و نیز به صورت ضمنی در حوزه جمله دوم ماده (2)3 گات كه حوزه­ای گسترده­تر از جمله اول دارد، قرار می­گیرد[122].”
2– الف– معیارهای تعیین محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی
– شرایط رقابت در بازار/ نوسان قیمت
ركن استیناف در قضیه “ژاپن – مشروبات الكلی 2” احراز كرد كه ملاحظه شرایط رقابتی در بازار که به ویژه در نوسان قیمتها ظاهر می­شود، مناسب است[123].
بررسی نوسان قیمت به عنوان ابزاری برای بررسی بازار، متضمن ارزیابی تقاضای بالقوه است. به عبارت دیگر چنین بررسی­هایی برای پیش بینی تغییر در تقاضا انجام می­شود، زیرا تغییر در تقاضا از جمله ناشی از تغییر در قیمت محصول و تغییر در تعهدات مالیاتی ذیربط می­باشد. البته تغییر قیمت، معیار قطعی برای تعیین این كه آیا محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی هستند، نمی­باشد.
پانل در “كره – مشروبات الكلی” بر كیفیت و نوع رقابت بیشتر از وسعت كمّی رقابت تأكید كرد. كره بر این استدلال به دلیل آنكه آن را عنصر مبهم و ذهنی می­دانست، اعتراض نمود.
ركن استیناف در رد اعتراض كره بیان كرد: “دیدگاهی كه منحصراً بر وسعت كمّی رقابت تمركز می­كند، ضرورتاً تغییر قیمت را معیار قطعی در تعیین این كه آیا محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی هستند، معرفی می­كند[124].”
– روابط رقابتی مستقیم
ارزیابی این كه آیا یک رابطه رقابتی مستقیم بین دو محصول یا دو گروه محصولات وجود دارد، مستلزم شواهدی است كه مصرف كنندگان، محصولات مربوطه را به عنوان روش های جایگزین برای برآوردن یک نیاز یا علاقه خاص در نظر می­گیرند یا ممكن است درنظرگیرند. مثلاً دو میوه که دارای ویتامین و کالری یکسان هستند، می توانند محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی باشند.
همچنین باید توجه داشت، دو محصول كه مستقیماً رقابتی نیستند، ممكن است، به طور غیرمستقیم رقابت كنند. بنابراین نباید منحصراً بر وسعت كمّی رابطه رقابتی تمركز شود، بلكه بر مبنای روش شناختی همچنین باید نوع رابطه رقابتی ارزیابی گردد. در برخی سطوح، بسیاری تولیدات یا خدمات غیرمستقیم رقابتی هستند، زیرا مصرف كنندگان، درآمد شخصی محدودی دارند و باید بین نیازهای مختلف (مثلاً برای خرید تلویزیون یا کامپیوتر) انتخاب كنند[125].
– تقاضای بالفعل[126] و تقاضای بالقوه[127]
تقاضای بالفعل و تقاضای بالقوه، دو معیار دیگر برای شناخت محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی است که از سوی ارکان حل و فصل اختلاف سازمان جهانی تجارت ملاحظه شده اند.
تقاضای بالفعل، تقاضایی است که فعلاً از سوی مصرف کنندگان نسبت به محصولی در بازار وجود دارد. تقاضای بالقوه، تقاضایی است که از سوی مصرف کنندگان نسبت به محصولی در آینده تحت تأثیر عواملی مانند کاهش مالیات، رفع محدودیت وارداتی و کاهش قیمت آن محصول ایجاد می شود.
در قضیه “كره – مشروبات الكلی” ركن استیناف این گونه استدلال می­كند:
“اصطلاح مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی، یک نوع خاص از روابط بین محصولات وارداتی و داخلی را توصیف می­كند. از جمله بندی این اصطلاح آشكار است كه ذات و ماهیت این رابطه، یک رابطه رقابتی بین محصولات است. زمینه این رابطه، مسلماً مكان بازار است … رقابت در بازار فرایندی پویا و متغیر است. بنابراین رابطه رقابتی بین محصولات مربوطه، منحصراً با توجه به ترجیحات فعلی مصرف­كننده تحلیل نمی­ شود … به ویژه در بازاری كه موانع قانونی در تجارت یا رقابت وجود دارد، تقاضای پنهان (بالقوه) می ­تواند وجود داشته باشد.”
به علاوه “اصطلاح قابل جایگزینی مبیّن رابطه بین محصولاتی است كه
ممكن است، اهمیت یكسانی نداشته باشند و از سوی مصرف­كنندگان قابلیت جایگزینی با یكدیگر داشته باشند.”
همچنین ركن مذكور برای حمایت از رویكرد پویا برای مفهوم مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی به هدف كلی و اساسی ماده 3 كه تشكیل­دهنده قسمتی از زمینه ماده (2)3 است، استناد نمود، با این بیان كه این تفسیر در راستای هدف اجتناب از سیستم حمایت­گرایی و ایجاد فرصت­های برابر بین محصولات داخلی و وارداتی است[128].
پانل در قضیه “ژاپن – مشروبات الكلی 2” رأی داد كه اگر تنها نمونه­های فعلی جایگزینی در تحلیل و شناخت محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی درنظرگرفته شود، مصرف­كننده فعلی از مالیات متفاوت بین محصولات مورد تقاضای فعلی و محصولات دارای تقاضای بالقوه تأثیر می­پذیرد و منجر به ایجاد و تثبیت ترجیح در مصرف كننده، نابرابری رقابتی و تأیید مالیات حمایتی می­شود[129].
ركن استیناف در قضیه “كانادا – نشریات دوره­ای”، استدلال كانادا را كه سهام بازار مجلات داخلی و خارجی در بازار نشریات كانادا طی سی سال گذشته ثابت مانده است و بنابراین رقابت یا جایگزینی بین نشریات داخلی و خارجی وجود ندارد، رد كرد، بر این مبنا كه اكنون نیروهای رقابتی به علت ضوابط داخلی كانادا یعنی مقررات ممنوعیت واردات در قانون تعرفه 9958 و مالیات غیر مستقیم بخش 1 .V قانون مالیات غیرمستقیم در حد لازم وجود دارد و بنابراین باید تقاضای بالقوه ارزیابی شود[130].
تصویر درباره بازار سهام (بورس اوراق بهادار)