۱۰) فروشنده و تهیه کننده مجاز باشند که شروط قرارداد را یک جانبه تغییر دهند بدون دلیل مناسبی که در قرارداد مشخص شده باشد.
۱۱) فروشنده و تهیه کننده بتوانند یک جانبه و بدون دلیل هرگونه ویژگی محصول یا خدمتی را که باید ارائه شود تغییر دهند.
۱۲) شرط تعیین قیمت در زمان تسلیم یا اجازه دادن به فروشندۀ کالا یا تهیه کننده خدمات برای افزایش قیمت آنها بدون این که در هر دو مورد به مصرف کننده حق مشابهی برای فسخ قرارداد در صورت بسیار زیاد بودن قیمت نهایی نسبت به قیمت مورد توافق در زمان انعقاد قرارداد داده شود.
۱۳) دادن حق تعیین به فروشنده یا تهیه کننده در این مورد که آیا کالاها یا خدمات ارائه شده مطابق قرارداد هست یا نه، یا دادن حق انحصاری تفسیر هر شرط قراردادی به آنها.
۱۴) محدودیت تعهدات فروشنده یا تهیه کننده به رعایت تعهدات ایجاد شده توسط نماینده آنان منوط به رعایت تشریفات خاص.
۱۵) متعهد کردن مصرف کننده به انجام همه تعهداتش در جایی که فروشنده یا تهیه کننده تعهدات خود را اجرا نکنند.
۱۶) دادن امکان انتقال حقوق و تعهدات قراردادی به فروشنده یا تهیه کننده بدون توافق مصرف کننده در حالی که این امر ممکن است تضمینات مصرف کننده را کاهش دهد.
۱۷) منتفی کردن یا منع کردن حق مصرف کننده برای اقامه دعوا یا اجرای هرگونه جبران حقوقی دیگر، به ویژه الزام مصرف کننده به ارجاع دعاوی خود به داوری که مشمول مقررات حقوقی نیست و به طور غیرقانونی دلیلی را که می‌تواند ارائه کند نادیده گرفته یا بار مسئولیت اثبات که بر عهده طرف مقابل است بر
عهده او گذاشته شود. با توجه به مطالب بالا به نظر می‌رسد اصول حقوق قراردادهای اروپایی(PECL) درمورد شروطی که به طور خاص و مستقل مورد مذاکره قرار نگرفته‌اند، دیدگاه دستورالعمل جامعه اروپایی در مورد شروط غیرمنصفانه در قراردادهای مصرف کننده را در مورد سایر قراردادها پذیرفته و تعمیم داده است. بنابراین اگر شرطی مغایر با حسن نیت باشد و سبب عدم تعادل فاحش در حقوق و و تعهدات طرفین گردد قابل فسخ خواهد بود. اما شروطی که قیمت را معین کرده یا موضوع اصلی قرارداد را مشخص می‌کنند مشمول این حکم نخواهد بود ولی براساس ماده ۱۰۹-۴ قابل ملاحظه و بررسی هستند. در برخی از قراردادهای تجاری شرطی گنجانده می‌شودکه بر اساس آن در صورتی که یکی از متعاملین از انجام آنچه قرارداد به عهدۀ وی گذاشته است،خودداری کند یا به انجام عملی مبادرت ورزد که در قرارداد ممنوع اعلام شده است، باید مبلغی را که در قرارداد معین شده است به عنوان خسارت به طرف مقابل پرداخت کند. شرط یاد شده در حقوق تطبیقی به شرط جزایی تعبیر می‌شود. قانونگذار در مادۀ ۷۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی و مادۀ ۳۴ قانون ثبت از آن به وجه التزام یاد کرده است. دادگاه‌های انصاف از سدۀ پانزدهم به بعد، شرطی را که به موجب آن بدهکار تعهد می‌کرد در صورت عدم پرداخت اصل و منفعت بدهی در موعد مقرر، مبلغی به مراتب بیشتر از آن را به عنوان خسارت پردخت کند، غیرقابل ترتیب اثر اعلام می‌کردند. درواقع دادگاه‌های انصاف هرجا که با تقلب طلبکار مواجه می‌شدند یا تأخیر بدهکار در تأدیه بدهی را ناشی از تقصیر وی نمی‌دانستند، به شرط پرداخت وجه التزام، عمل نمی‌کردند، بلکه خود میزان خسارت واقعی را تعیین و متعهد را به پرداخت آن محکوم می‌کردند. بعدها در سدۀ هجدهم هر نوع شرط مبنی بر پرداخت وجه التزام چنانچه جنبۀ تنبیهی داشته یا نامعقول تشخیص داده می‌شد، باطل اعلام شد(اسکینی،۱۳۶۵، ۲۸)از طرفی به علت اختلافی که در قانون‌های اعضای اتحادیۀ اروپا در مورد شروط غیرعادلانه در قراردادهای مصرف کننده وجود داشت، این اتحادیه در ۵ آوریل ۱۹۹۳ دستورالعمل ۹۳/۱۳/EEC را به منظور حمایت از مصرف کنندگان در برابر شروط غیرعادلانه پذیرفت. در مقدمۀ این دستورالعمل بر نیاز از بین بردن شروط غیرعادلانه از قراردادها میان فروشندگان و ارائه‌کنندگان کالا و خدمات و مصرف‌کنندگان آنها تأکید می شود. قراردادهای کاری نیز که میان کارفرما و پیمانکاران منعقد می‌شوند، موضوع این دستورالعمل هستند. منطبق با آن دستورالعمل، شروطی که در قراردادهای کاری به طور خاص مورد مذاکره طرفین قرار می‌گیرند، جزو شروط غیرعادلانه تلقی نمی شوند. در مقابل هرشرطی که به طور خاص مورد مذاکره طرفین قرارداد کاری قرار نگیرند، غیرعادلانه تلقی می‌شود، اگر مغایر با اصل حسن نیت باشند و سبب عدم تعادل در حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد شوند.
بخش دوم : آثار شروط ناعادلانه قراردادی
فصل اول : آثار شروط ناعادلانه
برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.
مبحث اول : بطلان قرارداد
هر عقد که واجد شرایط ماهوی یا تشریفاتی مقرره نباشد باطل است، بالنتیجه آثاری بر آن عقد مترتب نخواهد بود. هرگاه در انجام عقدی یک قاعده قانونی رعایت نشود ضمانت اجرای این تخلف بطلان و عدم تاثیر آن عقد است .(شهیدی، ۱۳۷۹، ۴۷ ) نباید این شائبه را به میان آید که ضمانت اجراء باید حتماً جنبه جزائی داشته باشد. گرچه عده ای از علماء حقوق را عقیده برآن است که ضمانت اجرا عبارت از تنبیه بدنی است که به مناسبت نقض یک قاعده قانونی اعمال می شود. البته این تعبیر برای ضمانت اجراء صحیح نیست چه ممکن است فشار مالی به عنوان ضمانت اجرا بر فردی وارد آید که آثار روحی آن به مراتب شدیدتر از یک جزای بدنی باشد. حتی اشخاصی هستند که از لحاظ علاقه ای که به مال دنیا دارند حاضرند در موقع تحمل مجازات جان خود را بدهند ولی چیزی از مال خود را به عنوان جریمه از دست ندهند. برای درک بهتر مفهوم ذهنی ضمانت اجرا تعریف ساده حقوقی آن را در نظر می گیریم: ضمانت اجرا نتیجه یک قاعده حقوقی است. این ضمانت اجرا یک واکنشی ایجاد می نماید، یعنی بطور کلی یک واقعه ناگواری را برای مسبب نقض قاعده پیش می آورد. در صورت لزوم ممکن است که این ضمانت اجرا از طرف نیروی عمومی ( قدرت دولتی ) تحمیل شود، ضمانت اجرا تعریف ساده حقوقی آن را در نظر می گیریم : ضمانت اجرا نتیجه نقض یک قاعده حقوقی است. این ضمانت اجرا یک واکنشی ایجاد می نماید، یعنی بطور کلی یک واقعه ناگواری را برای مسبب نقض قاعده پیش می آورد. در صورت لزوم ممکن است که این ضمانت اجرا از طرف نیروی عمومی ( دولتی ) تحمیل شود، ضمانت اجراء مذکور به وسیله یک قاعده حقوقی تعیین می گردد. تئوری حقوقی غالباً کلمه اجبار را دو مورد همین ایده استعمال می کند، مع هذا هر وقتی از کلمه اجبار صحبت می کنند موضوع عبارت از الزام یک نفر متخلف به انجام آن تعهدی است که از اجراء آن امتناع دارد. در صورتی که اصطلاح ضمانت اجرا اکثراً به موردی اختصاص دارد که نمی توان ملتزم را مجبور کرد بلکه فقط می توان تحت اشکال دیگری نتایج رفتار غیر قانونی او را بر او بار کرد. فی الواقع منظور از ضمانت اجرا اعمال یک فشاری براشخاص مسئول در قبال مقام قضائی است تا بدین ترتیب اولاً آنها اطاعت ازحقوق بنمایند ثانیاً آثار یک روش مخالف حقوق را خنثی یا جبران کنند. به هر صورت با در نظر گرفتن مفهوم ذهنی ضمانت اجرا می توان گفت که بطلان طبیعت مجازات یا جنبه تاوان را دارد. به طوری که گفته
شد بطلان عقد همان ضمانت اجرای عدم اند،(شهیدی،۱۳۷۹، ۶۴) چنان که آقای دکتر شایگان درباره ی این موضوع در کتاب حقوق مدنی خود ( در صفحه ۱۵۲- پاراگراف ۱۹۳ ) تحت عنوان اشکال سوم چنین می نویسند : اشکال سوم ناشی از خود بطلان و عدم نفوذ نیست بلکه ناشی از امر دیگری است که در نتیجه بطلان و عدم نفوذ را مغشوش می سازد. توضیح آن که قانونگذار جلد اول قانونی مدنی عدم اهلیت را برخلاف فقها غیر از حجر دانسته اند یعنی منع تصرف در اموال را در مورد صغیر و سفه و مجنون عدم اهلیت و در سایر موارد حجر خوانده اند به این دلیل است که ماده ۲۱۲ می گوید: معامله با اشخاص که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند بواسطه عدم اهلیت باطل است. ماده ۲۱۳ می گوید : معامله محجورین نافذ نیست. در جلد سوم قانونگذار تغییر اصطلاح داده و صغر و سفه و جنون را از موارد حجر شمرده چنان که ماده ۱۲۰۷ می گوید : اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند:
صغار
اشخاص غیررشید
مجانین
و حق هم همین است زیرا حجر اعم است از صغر و سفه و جنون و غیره ( در فقه حجر بر صغرو سفه و جنون و فلس ورق و مرض ) یعنی مرض وموت اطلاق می شود.این نکته را متذکر می شویم که قانون مدنی ایران مانند بعضی از کدهای اروپائی از قبیل (کد) قانون مدنی و تعهدات سوئیس (که فی الواقع دو کد محسوب می شوند)برمبنای یک سیستم علمی تنظیم نشده است برای آگاهی خوانندگان توضیح می دهد که قانون تعهدات سوئیس به دو قسمت تقسیم شده است:قسمت عمومی و قسمت خصوصی. (اسکینی،۱۳۷۷، ۱۱۱) قسمت عمومی آن، از ۱۸۳ ماده تشکیل شده که مربوط به مفاهیم ذهنی کلی از قبیل تعریف عقد، اشتباه،حسن نیت، عادت ، بطلان ، فسخ ، اثرات تعهد، اجراءتعهد و غیره می باشد. ماده ۲۰ قانون تعهدات سوئیس (قسمت عمومی) که عنوان حاشیه آن کلمه بطلان است (واحدی،۱۳۷۸، ۱۵۶)چنین اشعار می دارد: اگر موضوع عقدی غیرممکن یا غیرمشروع یا مخالف اخلاق باشد آن عقد باطل است. اگر بعضی از شروط عقد معلول باشد همان شرایط باطل خواهند بود مگر آنکه قبول شود که آن عقد بدون آن شرایط منعقد نمی شد» بنابراین ماده مذکور که تحت عنوان «بطلان» در قانون تعهدات درج شده، قانون عاملی است که در تمام موارد خاص اعمال می شود. البته ماده ۱۹۰
قانون مدنی ایران هم شرایطی برای صحت معامله ذکر کرده است ولی تحت عنوان خاص «بطلان» ماده ندارد و مواد ۲۱۲ و ۲۱۳ هم که فوقاً ذکر گردید به قدری مبهم است که ایجاد اشتباه و زحمت برای قضات و وکلا نموده است.مسائلی که دنبال مسئله بطلان ممکن است طرح شوند چنین اند: که آیا عقد باطل وجود دارد یا خیر وچه کسی می تواند تقاضای ابطال عقد باطل را بنماید و در چه مدتی این تقاضا امکان دارد آیا ممکن است عقد باطل را با یک عمل بعدی معتبرکرد یا اینکه بطلان به طورکلی موجب محو آثار کلیه عقد می شود.
بند اول: تفاوت بطلان از عدم نفوذ
عده ای را عقیده برآن است که عقد باطل اصلا وجود ندارد چنان که تقریبا این معنی از کتاب حقوق مدنی آقای دکتر شایگان هم مفهوم می شود: یک عقد باطل اگر از لحاظ قانون و اصول حقوق وجود ندارد ولی یک وجود ظاهری داشته و گاهی هم عملا به مورد اجرا گذارده شده یا شروع به اجراء شده است. بهترین دلیل بر موجودیت ظاهری عقد باطل آن است که دادگاه باید اظهارنظر بر بطلان آن بنماید و هیچ یک از متعاقدین حق ندارند پیش خود آن را باطل اعلام نمایند. نمی توان تصورکرد آن عقدی که بواسطه فاقدبودن یکی از عناصراصلی عقداز قبیل عدم رضایت یکی ازمتعاقدین یامنتفی بودن موضوع معامله باطل است اصلا وجود ندارد.
بند دوم: وضعی که در اثر عقد باطل بالفعل موجود است
مادامی که حکم دادگاه در مورد بطلان عقد صادر نگردیده اوضاع حاصله از عقد باطل بالضروره بالفعل وجود دارد، مثلا اگر موضوع عبارت از بیع است فروشنده شیئی را تسلیم کرده و خریدار قیمت را پرداخت نموده است، اگر موضوع عبارت از اجازه است موجر ملک غیرمنقول را تحویل داده مستاجر مال الاجاره را پرداخته است، اگر موضوع عبارت از یک شرکت است شرکت اداره شده و شرکاء منافع حاصله را تقسیم کرده اند. بنابراین بطلان به منزله نفی شناسایی قانونی این وضع موجود است که با وجود عقد باطل هنوز ادامه دارد.
بند سوم: بطلان یا معتبر کردن بعدی یک عقد
گرچه بطور کلی قانون عطف بماسبق نمی کند ولی ممکن است مواردی پیش آید که نفع عموم اقتضا
کند که عقد صحیحی باطل شود مثل آنکه قانون جدیدی وضع شود که موجب بطلان یک عقدی گردد که براساس قانون قدیم منعقد شده است.برعکس ممکن است که یک عقدی از مبنا باطل باشد لکن بعدا معتبر شود. مثل آن موردی که قانون جدید نهی قانون قدیم را از بین می برد و اعمال قانون جدید در مورد عقد باطل به لحاظ یک سیاست قضایی (مساعدت به متعاقدین) است. همچنین است در موردی که شرایط مفقود در موقع تشکیل عقد بعدا ایجاد شود.به نحوی که قبلا متذکر شدیم بعضی اوقات ممکن است که یک شرط از شروط عقد باطل باشد در این صورت خود این شرط باطل است نه تمام عقد، مگر آنکه آن شرط قاطع عقد باشد یعنی عقد به مناسبت آن شرط منعقد شده باشد در این صورت اصل عقد باطل است.(ماده ۲۳۲ قانون مدنی) موارد کلی بطلان (به معنای عام) عبارت است از :
فقدان یا معلولیت رضا
عدم اهلیت یا حجر
نقض قواعد تشریفاتی در موارد اجباری
غیرموجود بودن و غیرممکن بودن موضوع
غیرمشروع و غیراخلاقی بودن موضوع
تعهد بدون جهت یا غیرمشروع و غیراخلاقی بودن جهت آن
بطلان یک تفکیک کلاسیک دارد که آن بطلان نسبی و بطلان مطلق است: بطلان مطلق ضمانت اجراء نقض قانون است و هر شخص ذینفعی حق ادعای چنین بطلانی را دارد. این بطلان مانند بطلان نسبی قابل نتقیذ نیست و بوسیله مرور زمان از بین نمی رود. بطلان نسبی ضمانت اجراء نقض آن قواعدی است که برای حمایت متعاقدین منظور شده اند. شخصی می تواند مدعی چنین بطلانی شود که قانون خواسته است فقط آن شخص را حمایت کند. بطلان نسبی به وسیله مرور زمان از بین می رود و قابل تنقیذ است تقسیم بندی فوق که یک تقسیم بندی قدیمی است امروز سخت مورد حمله واقع شده زیرا معنای این تقسیم بندی آن است که عقد ممکن است بطور کم و بیش از لحاظ غیرقانونی بودن مشکوک باشد. در صورتی که عده ای راعقیده براین است که امر مخالف قانون امری غیرقانونی است و غیرقانونی بود کم و زیاد ندارد.اگر درست توجه شود روشن می شود که تقسیم بندی فوق براساس حمایت منافع خصوصی یا حمایت منفعت اجتماع حقوقی است ( یزدی، ۱۳۷۶، ۱۲۴ ): مثلاً معامله یک شبئی که خارج از تجارت حقوقی است باطل است.
منفعت عمومی ایجاب می کند که حکم به بطلان آن معامله داده شود.برعکس وقتی که عقدی در اثر اشتباه منعقد شده فقط به منفعت خصوصی که از متعاقدین ممکن است لطمه واردآورد.پس بطلان وقتی بطلان مطلق است که آن قاعده ای که برای حفظ منافع عمومی است نقض شده باشد مانند عقدی که جهت و موضوع آن مخالف شرع و اخلاق است، یا قواعد تشریفاتی را که برای امنیت تجارت یا اعتبار عمومی لازم است رعایت نکرده باشند. بعضی اوقات رعایت بطلان از لحاظ حفظ نظم عمومی است. البته این امر در موقعی است که قاعده نقض شده دارای یک خصوصیت اصلی باشد؛ بنابراین ایجاد آن عقد یا نقض آن قاعده اختلالی در زمان حقوقی می نماید که نظم عمومی و منافع عالیتری ایجاب می کند که آن عقد باطل شود. لذا قاضی از لحاظ وظیفه اداری خود موظف به ابطال چنین عقدی است، حتی ممکن است که مدعی العموم ابتکار عمل را به دست گیرد و تقاضای ابطال چنین عقده باطلی را از دادگاه بنماید.بطلان نسبی به منظور حمایت منفعت خصوصی است و این امر در مورد معلولیت رضا یا عدم اهلیت یا فقدان و معلول بودن جهت پیش آید. ممکن است قاعده ای که برای نظم عمومی و اقتصادی است نقض شود ولی بطلان آن بطلان نسبی باشد و این در موردی است که دولت برای حمایت ضعیفتر دخالت کرده و به عنوان نقض یک قاعده امری به پیشگاه دادگاه شکایت می کند. این مورد در عقد و عقد کار تحقق می پذیرد.برای ابطال عقد باید به دادگاه مراجعه شود و هیچ کس نمی تواند پیش خود حکم دهد. لکن ممکن است که طرفین واقف بر بطلان عقد باشند و به تراضی وضع ظاهری موجود را از بین ببرند.اعتراض قضایی بطلان ممکن است به وسیله یک شخص ذینعفی بعمل آید یا در موقع اجرای تعهد از طریق ایراد بطلان انجام شود.حقوق مدنی آلمان به جهات اقتصادی قضیه را ساده کرده است ( تفرشی،۱۳۷۸، ۹۸) بدین ترتیب که آن طرفی که می تواند بطلان را استناد کند برای طرف دیگر یک اخطاری در مورد بطلان می فرستد، با ارسال این اعلامیه عقد باطل می شود البته این عمل ساده کردن توهمی بیش نیست چه اگر طرف منکر قضیه شود باز ارجاع امر به دادگاه ضروری است.در حقوق اسپانی (حقوق قبل از جنگ بین الملل اول ) اشتباه در شخص، عنف[۵] ترس که موجب معلولیت رضا می شوند از موارد بطلان عقد ازدواج اند ولی اگر در ظرف شش ماه پس از رفع اشتباه با تهدید یا عنف زوجین زندگی معمولی خود را ادامه دهند و در این مدت تقاضای ابطال عقد ازدواج را ننمودند آن ازدواج از آن پس معتبر شناخته خواهد شد. در ضمن متذکر می گردد که در کشور اسپانی برای ابطال عقد ازدواج دادگاه های عرف صالح برای رسیدگی هستند و به محض اینکه دادخواست تقدیم
دادگاه صالحه شد دادرس دادگاه تدابیر احتیاطی برای مدت دادرسی اتخاذ می کند بدین ترتیب که زوجه در محل امنی منزل می کند، اولاد آن زوجین به تناسب اوضاع و احوال به یکی از آن دو واگذار می شوند، برای زن و اولاد آن نفقه تعیین می گردد. نظارت در اموال مشترک زوجین خواهد شد. این وضع ادامه دارد تا حکم قطعی ابطال ازدواج صادر گردد. دعوی بطلان در حقوق اسپانی یا به صورت اجبار است و آن در موردی است که یکی از طرفین متضرر شده باشد این نوع بطلان مادامی که تقاضای ابطال آن نشده به ظاهر معتبر است و تمام آثار عقد صحیح را دارد یا به صورت همان بطلان به مفهوم و مصطلح کلمه است که یکی از شرایط اصلی عقد را که مربوط بذات باطن یا ذات خارج است فاقد می باشد این نوع عقد هیچ آثاری ایجاد نمی کند. در حقوق فرانسه بین تثبیت عقد و تنقیذ عقد یک اختلافی موجود است (نوری،۱۳۸۰، ۱۳۱ ) ولی در حقوق ایران چنین تفکیکی علی الظاهر وجود ندارد.
بند چهارم: تثبیت یک عقد باطل
تثبیت عقد همان معتبر کردن یک عقد باطل است این عمل به صورت عمدی انجام می شود تا چنین عقدی غیرقابل اعتراض باشد عمل تثبیت گاهی از طریق جانشین کردن یک عنصر معتبر انجام می گردد و گاهی فقط از طریق انصراف از حق تقاضای بطلان صورت پذیر است.(ماده ۱۳۳۸ ق.م.ف) تثبیت عقد وقتی امکان دارد که بلافاصله علت بطلان به وسیله اراده یکی از طرفین از بین برود. کسی می تواند عقد را تثبیت کند که حق تقاضای بطلان عقد را دارد ولی وقتی که عقد از لحاظ جهت و موضوع مخالف شرع و اخلاق باشد تثبیت عقد امکان ندارد، همچنین این امر وقتی غیرممکن است که منافع شخصی ثالثی در خطر باشد چه طرفین عقد نمی تواند با ابراز اراده خود لطمه به منافع دیگری وارد آورند. عقدی که تثبیت می شود آن وضع حقوقی که بالفعل موجود بوده است بالقوه تثبیت می کند یعنی تمام آثار حاصله از عقد باطل را معتبر می نماید. بنابراین عقد باطل عقدی است که یکی از شرایط چهارگانه که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی مقرر گردیده را فاقد باشد، یعنی قصد و رضای طرفین قرارداد دارای خدچه باشد و همچنین اهلیت طرفین قرارداد احراز نشود و موضوع مورد معامله مشخص و معین نباشد و همچنین جهت و سمت و سوی معامله مشروع(قانونی) نباشد. عقد باطل مانند عقدی است که اصلا واقع نشده و بدین جهت هیچگونه اثری را در نظر قانون نخواهد داشت و هرگاه بعدا آن نقص رفع گردد نمی توان آن قرارداد(معامله) را مؤثر دانست. مثلا هرگاه در موقع انعقاد معامله یکی از طرفین مجنون باشد و یا مورد معامله برای یکی از طرفین مجهول باشد
