همچنین در ماده ۳۵ قانون مدنی امده است : « تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود ». منظور از تصرف در این ماده تسلط و اقتداری است عرفی که انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی دارد(۱) و منظور از دلیل مالکیت این است که تصرف اماره بر مالکیت متصرف است و به همین جهت تاب مقاومت و تعارض با سایر دلایل را ندارد . (۲)
رویه قضایی
موضوع : تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است
رای شماره ۷۲۹ مورخ ۲۲/۴/۱۳۲۵ شعبه اول دیوان عالی کشور
« مجرد احراز سبق مالکیت مورث خواهان دلیل عدوانی بودن ید مورث خوانده و خود خوانده نخواهد بود و مطابق ماده ۳۵ قانون مدنی تصرف دلیل مالکیت است مگر آنکه خلاف آن ثابت شود بنا بر این دادگاه نباید بدون توجه به این موضوع ( فقط به استناد احراز مالکیت مورث خواهان ) بدون این که غاصبیت ید فعلی خوانده ثابت شود حکم به محکومیت خوانده صادر کند . » (۳)
ب ) آثار مالکیت
انسا ن وقتی مالک چیزی می شود و یا به عبارتی در هر جا که مالکیت چیزی برای انسان اعتبار شده باشد ، لازمه مالکیت این است که او حق هر گونه تصرفی را در مملوک خودش دارد ، یعنی طبیعت مالکیت هر گونه تصرفی را اقتضاء می کند . البته قانون میتواند از بعضی از تصرفات منع

کند ، ریشه این منع تصرف در آن است که در اسلام مالکیت مطلق از آن خداوند است ومالکیت
انسانها از مالکیت خداوند اعتبارمیشود . به همین منظور مالکیت فردی محدود است .
برخی نیزدر برابر مالکیت فرد ،مالکیت عموم را مطرح کرده اند و عقیده دارند در مواردی مانعی ندارد که به خاطر حقی که عموم دارند جلوی تصرفات فرد گرفته شود . در هر حال وقتی مالکیت فردی ، مطرح می گردد مالک حق هر گونه بهره برداری و تصرف و نقل و انتقال را نسبت به مال
خود دارد و به صرف اینکه مالکیت انسان نسبت به مملوک او سلب شد حقوق و منافعی هم که تابع مالکیت است قهراً از او سلب میشود .در عقد بیع آثار مالکیت اعم از عین و منفعت از بایع سلب و به خریدار منتقل میشود .
——————————
۱ ) کاتوزیان ، ناصر ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، اموال ، شماره ۲۰۱ به نقل از قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی ، پیشین ص ۴۸
۲ ) کاتوزیان ، ناصر ، همان ، ص ۴۸
۳ ) میرزایی ، علی ، محشی مجموعه قوانین و مقررات حقوقی ، انتشارات بهنامی ، چاپ اول ۱۳۸۹ ، ج ۱ ،
صفحه ۱۱۳
نظریه اداره حقوقی دادگستری به نقل از شماره ۱۲۷-۱۲۸ هفته نامه دادگستری ص ۲۷ - ۲۸
موضوع : آثار مالکیت یکی از شرکاء ملک مشاع در طرح دعوی تخلیه
سوال : هرگاه عین مستاجره ملک مشاع باشد ، به درخواست یکی از شرکاء دادگاه می تواند حکم تخلیه آن را صادر نماید یا خیر ؟
در باره پرسش بالا اداره حقوقی دادگستری در تاریخ ۱۵/۱۰/۱۳۵۰ طبق نظریه جلسه مورخ ۱۰/۹/۱۳۵۰ کمسیون مشورتی حقوق مدنی چنین پاسخ داده است :
« مطابق ماده ۳۰قانون مدنی هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع داردمگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد ، چون مواد قانون مدنی در باره شرکت در جهت تجویز تصرفات شریک مشاع تنظیم گردیده و مواد ۵۸۱ و ۵۸۲ قانون مزبور نیز دلالت بر ممنوعیت تصرفات چنین شریکی ندارد بلکه فقط دلیل مسئولیت شریک متصرف در قبال شرکاء دیگر می باشد و دعوی تخلیه هم از حقوق مسلم هر مالکی است بنا براین تخلیه عین مستاجره به درخواست یکی از شرکاء بلااشکال است . » (۱)
——————————
۱ ) بازگیر ، یدالله ، قانون مدنی در آیینه آراء دیوان عالی کشور ( مالکیت ، حق انتفاع ، وقف ) ، انتشارات گیتی ، چاپ دوم ، ۱۳۸۴ ، ص ۲۸
فصل دوم :
زمان انتقال مالکیت مبیع
و
ضمان معاوضی
طرح بحث
از آنجایی که عقد بیع یک قرارداد رضایی و معاوضی میباشد تعیین زمان انتقال مالکیت تاثیر بسزایی در تشخیص ضمان معاوضی دارد ، به عبارتی دو موضوع ا نتقال مالکیت و ضمان معاوضی
چنان به هم وابستگی دارند که تصور میشود ضمان معاوضی در عقد بیع تابع مالکیت است .
در این فصل زمان انتقال مالکیت مبیع و ضمان معاوضی را در سیستم های حقوقی مختلف مورد بررسی قرار می دهیم .
مبحث اول : زمان انتقال مالکیت مبیع
بطور کلی در نظام های حقوقی وقتی بحث پیرامون بیع یا قرارداد خرید و فروش کالا به عنوان یک عمل حقوقی مطرح میگردد، هدف طرفین قرارداد از معامله ای که انجام میدهند انتقال مالکیت مورد معامله به خریدار و یا ثمن کالا به فروشنده میباشد . در این خصوص در نظام های مختلف حقوقی اتفاق نظر وجود دارد لیکن آنچه محل اختلاف است زمان انتقال مالکیت است بدین صورت که برخی از نظام های حقوقی انتقال مالکیت را اثر و نتیجه فوری و مستقیم بیع میدانند ، در حالی که برخی دیگر از نظام های حقوقی علاوه بر انعقاد عقد ، اعمال حقوقی دیگری از قبیل قبض و تسلیم مبیع یا ثمن را برای تحقق انتقال مالکیت لازم میدانند . در این بخش در ارتباط با زمان ا نتقال مالکیت در برخی از نظام های حقوقی مطالبی عنوان میشود .
گفتار اول: زمان انتقال مالکیت مبیع در حقوق ایران
الف ) مبنای فقهی زمان انتقال مالکیت مبیع
در حقوق اسلامی عقد بیع یک عقد تملیکی است ، فقهای امامیه بیع را انشاء تملیک عین در مقابل عوض می دانند لذا با انعقاد عقد بیع مالکیت مورد معامله به دیگری منتقل می شود ، به عبارت دیگر پس از انعقاد بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن خواهد شد . در این خصوص بین عقود عین معین یا غیر معین فرقی وجود ندارد حتی آن دسته از فقهاء که عقد بیع را عقد عهدی می دانند منظورشان از عقد عهدی در مقابل تملیکی بودن نیست بلکه عقد عهدی را در مقابل عقد اذنی می دانند . لذا طبق نظر این دسته از فقهاء نیز بیع در درجه اول عقدی تملیکی بوده و در درجه بعد عقد عهدی محسوب میشود و بین تملیکی بودن و عهدی بودن عقد منافاتی وجود ندارد و در انتقال مالکیت تفاوتی بین بیع عین معین ، کلی فی الذمه و یا کلی در معین وجود نداشته و در هر صورت مالکیت در زمان انعقاد عقد منتقل می شود . در پاسخ به اشکالی که حقوقدانان در ارتباط با زمان انتقال مالکیت مبیع در عین کلی مطرح می کنند از مجموع نظرات فقها این گونه اسنتنباط می شود که مالکیت در معانی مختلفی بکار رفته از جمله مالکیت حقیقی و اعتباری ، مالکیت حقیقی مخصوص خداوند است و در مالکیت موردبحث در بیع از نوع مالکیت اعتباری محسوب می شود که وجود عین در محل عقد لازم نیست بلکه صرف اعتبار وجود محل برای اعتبار آن کافی است و مالکیت اعتباری تابع عقل و شرع است چه مملوک عینی باالفعل موجود باشد یا وجود آن اعتبار شده باشد . نتیجه این که به نظر فقهای اسلامی در تمامی اقسام مبیع ، انعقاد بیع فی نفسه سبب مالکیت مبیع شده و اموری از قبیل تسلیم و قبض جز در موارد استثنایی تاثیری در انتقال مالکیت مبیع از لحظه انعقاد عقد ندارد .
ب ) ماهیت حقوقی زمان انتقال مالکیت مبیع
۱) زمان انتقال مالکیت مبیع در بیع عین معین
قانون مدنی ایران در ماده ۳۳۸ بیع را تملیک عین به عوض معلوم تعریف کرده است همچنین در ماده ۳۶۲ انتقال مالکیت مبیع به مشتری و مالکیت ثمن به بایع را از آثار یک عقد بیع صحیح دانسته است . از این مواد استنباط میشود که عقد بیع در حقوق ایران عقدی تملیکی است که به مجرد انعقاد عقد مالکیت منتقل می شود و انتقال مالکیت متوقف بر چیزی نیست و این امر به عنوان یک قاعده در حقوق ایران پذیرفته شده است . البته این قاعده در مواردی استثناء پذیرفته است از جمله در ماده ۳۶۴ قانون مدنی که به طور استثنایی در بیعی که قبض شرط صحت است مثل بیع صرف ، زمان قبض را زمان انتقال مالکیت دانسته است . باید توجه داشت که ذکر بیع صرف در این ماده از باب مثال بوده و می توان نتیجه گرفت در کلیه عقودی که قبض شرط صحت می باشد از جمله در بیع سلم نیز زمان انتقال مالکیت از زمان قبض است اگر چه در قانون تصریح نشده است زیرا در عقد سلم نیز قبض ثمن شرط صحت عقد تلقی می شود . اما به عقیده دکترکاتوزیان این استثناء تنها در بیع صرف وجود دارد .(۱)
در تفسیر ماده ۳۶۲ و در مورد فوریت انتقال مالکیت مبیع و ثمن برخی از حقوقدانان از جمله استاد کاتوزیان و دکتر شهیدی عقیده دارند : « نباید پنداشت انتقال فوری و بدون قید و شرط مبیع و ثمن جزء مقتضاء بیع است تملیک انجام میشود اما بدین شرط که موضوع قرارداد قابلیت
—————————–
۱ - کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، پیشین ج ۱ ص۱۶۱
آن را داشته باشد چنانچه در بیع کلی تا فرد مورد تملیک از طرف فروشنده تعیین نشود خریدار
نمی تواند بر هیج چیز در عالم خارج حق عینی پیدا کند . » (۱)
در بیع خیاری و بیع شرط نیز زمان انتقال مالکیت از لحظه انعقاد عقد میباشد و وجود حق خیار نمیتواند مانعی برای انتقال مالکیت از زمان انعقاد عقد محسوب شود . به همین منظور قانونگذار مدنی در ماده ۳۶۴ مقرر نموده است « در بیع خیاری مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضاء خیار …… » . البته در خصوص انتقال فوری مالکیت از حین انعقاد عقد دربیع خیاری بین فقهاء اختلاف نظر وجود دارد به همین دلیل محقق حلی در شرایع می گوید « المبیع یملک بالعقد و قیل به و بانقضاء الخیار و الاول اشبه (۲)
نشست قضایی :
موضوع : زمان انتقال مالکیت در بیع شرط ( خیاری ) و اقامه دعوی خلع ید علیه غاصب
سوال : در بیع شرط ، مالکیت از چه زمانی منتقل می شود ؟ آیا کسی که در نتیجه بیع شرط متصرف ملکی است می تواند علیه غاصب طرح دعوی نماید ؟
پاسخ : اتفاق آراء
« انتقال از زمان وقوع معامله فی مابین طرفین صورت می گیرد هرچند قبض و اقباض محقق نشده باشد لذا وجود شرط مانع انتقال نبوده و نمائات و منافع منعقده متعلق به کسی است که در نتیجه اقاله مالک می شود . در مورد سوال دوم با وقوع عقد بیع شرط مالکیت منتقل می شود زیرا اقتضای عقد بیع مالکیت مبیع و ثمن بوده است بنابراین طرح دعوی از ناحیه مالک صحیح بوده است …»
نظریه کمسیون – نشست قضایی ۵ مدنی :