۳-بدهی مدت‌دار باشد و زمان آن نرسیده باشد، و متعهد شود آن را نقداً بدهد.
۴-بدهی مانند فرض سوم باشد، و متعهد شود آن را پس از مدتی، مثلاً یک سال، بپردازد]
مال مورد ضمانت، مالی است که گرفتن رهن بر آن جایز است، [و آن مالی است که در ذمّه، ولو به صورت متزلزل، ثابت است.]
اگر کسی برای مشتری، پولی را که او به بایع پرداخت ضامن شود، این ضمان در هر موردی که بیع از اساس در آن باطل می‌شود، صحیح است، [مانند آن که معلوم شود مبیع ملک غیر است و مالک، بیع آن را اجازه نکند، یا آن که خللی در بیع روشن شود که مقتضی فساد آن است، مانند تخلف شرط.]
اگر کسی [از طرف فروشنده برای خریدار] خسارت آن چه را مشتری [در زمین] پدید آورده و احداث کرده، مانند ساختمان یا درخت، ضمانت کند، بنابر اقوی، این ضمانت جایز است. [مانند آن که زمینی را از غیر بخرد و احتمال دهد این زمین برای دیگری باشد، و بخواهد در آن ساختمانی احداث کند، و آن گاه کسی که می‌خواهد ضمانت کند بگوید: اگر ساختمانی ساختی و معلوم شد زمین از آن غیر است، خسارت آن را جبران می‌کنم.]
اگر مستحق [= مضمون له] انکار کند که طلب خود را از ضامن گرفته است، و آن گاه بدهکار [= مضمون عنه] بر علیه او شهادت دهد [و بگوید: من دیدم که طلب خود را گرفت]، در صورت عدم تهمت، شهادت او پذیرفته می‌شود. و در صورتی که شهادت او [به خاطر تهمت یا عدم عدالت] پذیرفته نشود، اگر ضامن غرامت بدهد، [یعنی مجبور شود دوباره مقدار طلب را بپردازد]، در صورتی که حق رجوع داشته باشد، [و آن جایی است که به اذن بدهکار ضامن او شده است]، به مقداری که در دفعه‌ی نخست پرداخت کرده به او رجوع می‌کند. و اگر بدهکار[=مضمون عنه] ضامن را در پرداخت دین تصدیق نکند، [و ضامن ناچار شود دوباره طلب را بدهد] از مقداری که ادعا می‌کند در دفعه نخست پرداخته است و مقداری که در دفعه‌ی دوم پرداخته است، به هر کدام که کم‌تر است رجوع می‌کند (شهید اول، ۱۳۸۹، ج۱؛ ص۲۸۷-۲۸۹).

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.

۲-۳- دیدگاه شهید ثانی در خصوص ضمان

مقصود از ضمان، معنای خاص آن است که قسیم حواله و کفالت است، نه معنای عام آن که این دو را نیز شامل می‌گردد. (و آن عبارت است از: بر عهده‌ی گرفتن مال)، یعنی ملتزم شدن به آن، (از کسی که بدهکار نیست) [۱۳]، یعنی ذمّه‌اش از مالی همانند با آن چه از سوی مضمون عنه ضامن شده، بری می‌باشد. با قید «مال» کفالت خارج شد، چون کفالت بر عهده‌ی گرفتن شخص است. و با قید «بری» حواله خارج شد، بنابر آن که بگوییم در حواله مشغول بودن ذمّه‌ی «محالٌ علیه» نسبت به «محیل» به آن چه وی حواله داده است، شرط می‌باشد.

۲-۳-۱- شرایط ضمان

(ضمان باید کامل) [۱۴]، در کلام شهید «کماله» آمده دکه ضمیر در آن به ضامن بر می‌گردد، هر چند لفظ ضامن در کلام شهید نیامده است اما مصدر [= ضمان] یا اسم فاعل[= بری] و یا قرینه‌ی مقامی بر آن دلالت دارد؛ (و آزاد باشد)، از این رو ضمان بنده، بنابر مشهور، صحیح نیست، چون بنده قادر بر چیزی نیست. برخی گفته‌اند: ضمان بنده صحیح است و پس از آزاد شدن موظف به پرداخت آن است، ( مگر آن که مولا اذن دهد، که در این صورت مال در ذمّه‌ی بنده ثابت می‌شود)، نه در مال مولا، به خاطر آن که اطلاق ضمان، ذمّه‌ی بنده و مولا هر دو را شامل می‌شود و از این رو، دلالتی بر خصوص یکی از آن‌ ها ندارد.
برخی گفته‌اند: در این مورد بنده موظف است از کسب و کار خود مورد ضمان را بپردازد، [نه آن که آن را به تأخیر اندازد.] و چه بسا گفته شده که ضمان مطلقاً به مال مولا تعلق می‌گیرد، [چه از کسب بنده باشد و چه نباشد]، مانند آن‌جا که مولا به بنده‌اش فرمان می‌دهد که از کسی قرض بگیرد. این قول وجیه و نیکوست، ( مگر آن که شرط شود که از مال مولا باشد)، که در این صورت بر حسب شرطی که شده لازم می‌گردد، و بنده در حکم وکیل خواهد بود. و اگر شرط کند که از کسب بنده نیز جزء اموال مولا به شمار می‌رود. پس اگر به اندازۀ آن نباشد مقدار نقصان، ضایع و تباه شده است. و اگر بنده پیش از آن که امکان کسب و کار تازه‌ای برای او فراهم شود، آزاد گردد، در این که ضمان باطل است یا هم چنان به او متعلق می‌باشد، دو احتمال وجود دارد. (در ضمان لازم نیست که ضامن: مستحق مال را بشناسد) [۱۵]، مستحق مال همان کسی است که شخص به نفع او ضامن می‌شود [= مضمون له،]، و در ضمان شرط نیست که ضامن، وی را به نسب و یا وصف او بشناسد، چون غرض از ضمان پرداخت دین اوست و این امر متوقف بر شناخت مضمون له نیست.
هم چنین در ضمان لازم نیست که میزان دینی که تحت ضمان آمده، معلوم باشد. [۱۶]
شهید (ره) این امر را ذکر نکرد، اما می‌توان عبارت شهید (ره) ناظر به آن دانست به این صورت که «مستحق» را صیغه‌ی مجهول در نظر بگیریم. بنابراین: اگر شخص، آن چه را در ذمّه‌ی زید ثابت است، ضامن گردد[بی‌آن که مقدار آن را بداند]، بنابر قول صحیح‌تر، این ضمان درست است، به خاطر اصل و به خاطر اطلاق نص و به خاطر غرر، منافاتی با ضمان ندارد، چون ضمان معاوضه نیست، زیرا: از سوی متبرع نیز جایز است. این در صورتی است که علم به مقدار دین پس از ضمان ممکن باشد، مانند مثال پیش گفته. اما اگر این امر ممکن نباشد، مانند آن که بگوید: مقداری از آن چه را در ذمّه‌ی فلانی است برای تو ضامن شدم، چنین ضمانی قطعاً صحیح نیست، [چون معلوم نیست چه مقدار از آن چه را در ذمّه‌ی اوست، ضامن شده است.]
در فرضی که ضمان مقدار مجهول صحیح است، آن چه بیّنه شهادت می‌دهد که هنگام ضمان بر ذمّه‌ی مضمون عنه ثابت بوده، برعهده‌ی ضامن لازم می‌گردد:
۱) آن دیونی که پس از ضمان بر ذمّه‌ی مضمون عنه آمده، ۲) یا در دفتری ثبت شده، ۳) یا مضمون عنه بدان اقرار می‌کند، ۴) یا پس از ردّ شدن قسم از مضمون عنه، مضمون له بدان قسم می‌خورد.
چون اولی در آن چه شخص ضامن آن شده داخل نیست، و دومی اساساً ثابت نیست که جزء دیون بدهکار می‌باشد، و در مورد سوم اقرار بدهکار، مالی را در ذمّه‌ی ضامن ثابت نمی‌کند و در حق او نافذ نمی‌باشد. و در مورد چهارم، طلب‌کار با دو نفر نزاع دارد: یکی مضمون عنه[= بدهکار] و دیگری ضامن. از این رو، آن چه در نزاع او با مضمون عنه بر وی لازم می‌شود، بر عهده‌ی ضامن نمی‌آید.
همان گونه که اگر در این فرض، مضمون عنه به حقی علیه خود و به نفع مضمون له اقرار کند، این حق بر ضامن لازم نمی‌شود.
آری، اگر ضامن قسم را به طلب‌کار ردّ کند و آن گاه او به ثبوت دینی قسم یاد کند، آن دین بر عهده‌ی ضامن ثابت می‌شود.
(هم چنین لازم نیست که ضامن بدهکار را بشناسد) [۱۷]، بدهکار همان مضمون عنه است. عدم لزوم شناخت بدهکار از آن روست که ضمان وفای دین از سوی بدهکاراست، و این کار از سوی هر بدهکاری جایز است. [یعنی خصوصیت بدهکار در آن معتبر نیست و شخص می‌تواند ضامن هر کس در پرداخت بدهی او بشود.]

۲-۳-۲- عقد ضمان و احکام آن

(در ضمان ایجاب و قبول خاصی معتبر است) به خاطر آن که ضمان از عقود لازمی است[۱۸] که مالی را از ذمّه‌ی بدهکار به ذمّه‌ی ضامن منتقل می‌کند، (و ایجاب آن عبارت است از: ضامن شدم، یا بر عهده‌ی گرفتم.) و با مال قرار دادن متعلق آن، ضمان از مطلق کفالت متمایز می‌گردد، (یا تقبل کردم، و مانند آن)، از الفاظی که صریحاً برضمان دلالت دارد. (و اگر بگوید: «مال تو نزد من است، یا بر من است، یا آن چه بر او است بر من است) صراحت در ضمان ندارد، چون ممکن است مرادش آن باشد که مالی از بدهکار در اختیار اوست و او می‌تواند آن را به وی بدهد[یا ذمّه‌ی بدهکار را تهی کند]، یا بر من است که در وصول حق تو تلاش کنم، یا تو را یاری دهم و مانند آن.
برخی گفته‌اند: اگر کسی خطاب به طلب‌کار بگوید «مال تو بر من است»، ضمان منعقد می‌گردد، چون لفظ «برمن» معنای التزام به شیء را افاده می‌کند.
لفظ «بر ذمّه‌ی من است» نیز همین گونه است. به نظرمن این قول وجیه و نیکوست.
اگر گوینده بگوید:« ضمانت فلانی بر من است» برای تحقق ضمان کافی است، چون احتمال غیر ضمان در آن راه ندارد، البته در صورتی که تصریح به مال کند، [و بگوید: «ضمان مالی که در ذمّه‌ی فلانی است، بر من است. »]
(و پس از ایجاب، مستحق[= طلب‌کار]) که همان مضمون له است، (قبول می‌کند.)
(برخی گفته‌اند: رضایت او به ضمانت کفایت می‌کند)، هر چند تصریح به قبول نکند، چون [پس از تحقق ضمان] مال شخص از ذمّه‌ای به ذمّه‌ی دیگر منتقل می‌شود، و چون مردم در خوش معامله و خوش حساب بودن گوناگون‌اند، رضایت طلب‌کار به ضمانت در تحقق آن معتبر است، لیکن قبول معتبر نیست، به خاطر اصالت عدم اعتبار، چون ضمان در واقع ادای دین است، [و ادای دین نیاز به قبول لفظی ندارد.]
به نظر ما اقوی همان قول نخست است[که قبول لفظی را معتبر می‌داند]، چون ضمان عقد لازم است و از این رو، در آن ایجاب و قبول لفظی صریح عربی و مطابق با هم معتبر است. پس بنابر نظر شهید (ره)، یعنی لزوم قبول لفظی، هر چه در عقود لازم معتبر است، در عقد ضمان نیز معتبر می‌باشد. و بنابر قول دیگر، (فوریت در قبول شرط نیست)، به خاطر اصالت عدم اعتبار، و به خاطر حصول غرض در صورت فاصله افتادن میان ایجاب و قبول.
برخی گفته‌اند: رضایت طلب‌کار در ضمان مطلقاً معتبر نیست، چون روایت شده است که علی (ع) دین مرده‌ای را که پیامبر (ص) از نماز خواندن بر وی به خاطر بدهکار بودن وی، خودداری کرد، ضامن شد. [۱۹]
(اما رضایت بدهکار نقشی در عقد ضمان ندارد)، چون، همان گونه که گفتیم، ضمان وفای دین از سوی بدهکار است، و این کار متوقف بر اذن او نیست. [۲۰] (آری، اگر بدهکار اذن به ضمانت نداده باشد، ضامن حق ندارد [برای پس گرفتن پول] به او رجوع کند، اگر چه بدهکار اذن به پرداخت دین داده باشد؛ چون در این صورت، ضامن در واقع متبرع است[۲۱] و به خواست خود، مال را به ذمّه‌ی خود منتقل کرده است.
(اگر بدهکار اذن به ضمان داده باشد، ضامن از مقداری که به طلب‌کار پرداخت کرده و از مقدار حق، آن را که کم‌تر است از بدهکار مطالبه می‌کند.) پس اگر بیش از مقدار حق به طلب‌کار داده باشد، نسبت به مقدار زاید معتبر خواهد بود. و اگر کم‌تر از حق به وی داده باشد، نمی‌تواند زاید بر آن را مطالبه کند، [۲۲]خواه طلب‌کار مقدار زاید بر آن را، بواسطۀ صلح ساقط کرده باشد و خواه بواسطۀ ابراء. ولی اگر طلب‌کار، پس از آن که ضامن همۀ حق را به او داد، مقداری از آن یا همۀ آن را به ضامن هبه کند، ضامن می‌تواند آن را از بدهکار مطالبه کند. و اگر ضامن، به جای پول، کالایی را به طلب‌کار بدهد، از قیمت آن کالا و حق، هر کدام را کم‌تر باشد، از بدهکار مطالبه می‌کند، خواه طلب‌کار بدون عقد، آن کالا را به جای حق پذیرفته باشد یا آن که با عقد مصالحه، این معاوضه صورت گرفته باشد.
(ضامن باید برخوردار باشد)، به این صورت که پس از کنار نهادن اموری که در وفای دین جزء مستثنیات است، آن قدر دارایی داشته باشد که بتواند حقی را که ضمانت کرده، بپردازد، (یا آن که طلب‌کار از نداری او) در هنگام ضمان (آگاه باشد)، پس اگر طلب‌کار از نداری او تا هنگام تحقق ضمانت آگاه نباشد، می‌تواند ضمان را فسخ کند. ناگفته نماند که برخوردار بودن ضامن در آغاز ضمان معتبر می‌باشد، نه در ادامۀ آن. بنابراین: اگر پس از ضمان فقیر و تنگدست شود، طلب‌کار حق فسخ ضمان را ندارد، چون هنگام انعقاد ضمان، شرط صحت ضمان محقق بوده است. [۲۳] و همان گونه که تنگدست شدن ضامن پس از ضمان، خدشه‌ای بر ضمان وارد نمی‌آورد، هم چنین اگر به دلیل دیگری، استیفای حق از وی ناممکن گردد، زیانی بر ضمان وارد نخواهد آمد.

۲-۳-۳- احکام ضمان

(ضمان به صورت بی‌مدت و مدت‌دار، از بدهی بی‌مدت و مدت‌دار صحیح است)، خواه در آن‌جا که هر دو مدت دارند، مدت آن‌ ها یکسان باشد یا متفاوت، به خاطر اصل. [۲۴]
[بنابراین: ضمان چهار صورت پیدا می‌کند که همۀ آن‌ ها صحیح است:
۱-دین و بدهی بی‌مدت باشد یا زمان ادای آن رسیده باشد و به صورت حالّ و بی‌مدت ضامن آن شود، یعنی متعهد شود که همان وقت، آن را بپردازد.
۲-بدهی مانند صورت پیشین باشد و متعهد شود آن را پس از مدتی، مثلاً یک سال، بپردازد.
۳-بدهی مدت‌دار باشد و زمان آن نرسیده باشد و متعهد شود آن را نقداً بدهد.
۴-بدهی مانند فرض سوم باشد و متعهد شود آن را پس از مدتی، مثلاً یک سال، بپردازد.]
حال اگر دین حال باشد، ضامن در صورت ادای دین، مطلقاً به مضمون منه مراجعه می‌کند، و اگر مدت‌دار باشد، ضامن تنها پس از حلول دین و ادای آن، حق رجوع به مضمون له را دارد، چه ضمان حال باشد و چه مؤجل. [۲۵]
(مال مورد ضمانت مالی است که گرفتن رهن بر آن جایز است)، و آن مالی است که در ذمّه، ولو به صورت متزلزل، ثابت است.
(اگر کسی برای مشتری عهده‌ی ثمن را ضامن شود)، مقصود از عهده‌ی ثمن، درک و خسارت وارد شده از جانب آن به فروشنده است، که در صورت نیاز به ردّ آن، تدارک آن بر عهده‌ی ضامن خواهد بود، ( این ضمان در هر موردی که بیع از اساس در آن باطل می‌شود، صحیح است، [۲۶]مانند آن که معلوم شود مبیع ملک غیر است) و مالک، بیع آن را اجازه نکند، یا آن که بیع را اجازه کند اما قبض بایع نسبت به ثمن آن را اجازه نکند. و مانند آن است صورتی که معلوم می‌شود اشکالی در بیع وجود دارد که مقتضی فساد آن از اساس است، مانند تحقق نیافتن شرطی که در ضمن بیع اعتبار شده، یا همراه شدن بیع با شرط فاسد؛ اما اگر فساد بیع بعدا بر عقد طاری و عارض شده باشد، مانند آن‌جا که بیع با رضایت طرفین عقد، فسخ می‌شود، یا با بهره گرفتن از خیار مجلس، خیار حیوان یا خیار شرط بیع فسخ می‌شود، بواسطۀ تلف شدن مبیع پیش از قبض آن توسط مشتری، بیع باطل می‌گردد، به خاطر آن که وقتی بطلان بر بیع عارض می‌شود، هنگام ضمان، چیزی در ذمّه‌ی مضمون عنه[= بایع] ثابت نیست. بر خلاف بیعی که از اساس باطل بوده است، هر چند در واقع و نفس الامر باطل بوده [و طرفین از بطلان آن ناآگاه بوده باشند].
(اگر کسی) از طرف فروشنده (برای خریدار، خسارت آن چه را مشتری) در زمین (پدید آورده و احداث کرده، مانند ساختمان یا درخت، ضمانت کند)، بر فرض آن که بعدا معلوم شود که آن زمین برای شخص دیگری غیر فروشنده بوده است و مالک اصلی، درخت یا ساختمان احداث شده را از زمین برکند، یا اجارۀ زمین را از وی دریافت کند، (بنابر اقوی این ضمانت جایز است)، به خاطر آن که سبب ضمان در حال عقد موجود بوده است، و آن عبارت است از: تعلق داشتن زمین به غیر فروشنده.
برخی گفته‌اند: ضمان در این جا صحیح نیست، چون ضمان چیزی است که واجب نیست، زیرا: وقتی معلوم می‌شود زمین برای فروشنده نیست، برای مشتری بر فروشنده ارش ثابت نمی‌شود، بلکه پس از کندن درخت یاساختمان از زمین است که مشتری مستحق ارش بر فروشنده می‌شود.
برخی نیز گفته‌اند: این ضمان تنها از بایع صحیح است، چون ضمان با نفس عقد بر بایع ثابت است، هر چند رسماً آن را ضمانت نکند. از این رو، ضمانت کردن بایع تأکید ضمانی است که با نفس بیع به روی ثابت می‌شود.
این قول ضعیف است، چون ضامن بودن فروشنده از این باب است که او زمین را به خریدار فروخته است و وی را بر استفاده بردن مجّانی از آن مسلط ساخته است، و این مستلزم آن نیست که فروشنده بواسطۀ عقد ضمان نیز ضامن باشد، حتی اگر شرایط ضمان، از جمله ثابت بودن مضمون در هنگام ضمان، فراهم نباشد.
فایده‌ی صحت ضمان بایع و عدم آن، در آن‌جا روشن می‌شود که مشتری حق رجوع به سبب بیع از فروشنده ساقط می‌کند، که اگر ضمان او را صحیح بدانیم، مشتری حق خواهد داشت که به سبب ضمان به بایع رجوع کند؛ مانند آن‌جا که مشتری دو خیار دارد و یکی از آن‌ ها را ساقط می‌کند (شهید ثانی، ۱۳۹۰، شرح لمعه، ص۱۴۷-۱۶۶).

۲-۴- دیدگاه علامه‌ی حلی در خصوص ضمان

ضمان یعنی کسی ملتزم شود حق یا دینی که بر ذمّه‌ی دیگری است به صاحب حق بپردازد و این عقد میان ضامن است و طلب‌کار اما نه علم و اطلاع مدیون در آن شرط است و نه رضای او لازم و هم چنین لازم نیست ضامن مدیون را بشناسد اما رضای طلب‌کار و قبول او شرط است. وقتی ضامن دین را بر عهده‌ی گرفت و طلب‌کار قبول کرد مدیون بریء الذمّه‌ی می‌شود و طلب‌کار حق مطالبه از او ندارد بلکه باید از ضامن مطالبه کند و بعضی پندارند ضمان ضم ذمّه‌ی بذمّه‌ی است یعنی طلب‌کار می‌تواند از هر دو مطالبه کند هم از ضامن و هم از مدیون و این صحیح نیست بلکه اگر ضامن بگوید اگر مدیون نداد من می‌دهم نیز ضامن باطل است و باید طلب‌کار رجوع به مدیون کند نه ضامن و امضای پشت چک و سفته پندارند طلب‌کار می‌تواند به هر یک از امضا کنندگان مراجعه نماید نیز صحیح نیست و از کلام فقیه عصر ما صاحب وسیله علیه الرحمه معلوم می‌شود که مدیون اولی بری الذمّه‌ی می‌شود اما دیگران هر یک ضامن‌اند علی البدلیه و آن هم بنظر صحیح نمی‌آید.
اگر ضامن فقیر باشد و طلب‌کار نداند پس از آگاه شدن خیار فسخ دارد اگر فقیر باشد و طلب‌کار بداند و قبول کند خیار فسخ ندارد دینی که مدت آن بسر آمده جایز است کسی ضامن شود که پس از مدتی بدهد و عکس آن هم صحیح است یعنی آن که مدتش نرسیده ضامن شود که نقد پردازد.
اگر ضامن به تقاضای مدیون دین او را به گردن گرفت پس از ادا می‌تواند از مدیون بگیرد آن چه به ببنه ثابت شود اما اگر تقاضا نکرده ضامن شد حق مطالبه ندارد. هرگاه طلب‌کار به کم‌تر از دین راضی شد و از ضامن کم‌تر گرفت ضامن هم باید به همان مقدار کم‌تر رجوع کند، به مدیون و آن را مطالبه کند نه همه‌ی دین را.
شروطی که در همه‌ی عقود لازمه مراعات می‌شود باید در ضمان هم مراعات کرد مانند بلوغ و عقل و رضا و اختیار ورشکسته اگر چه نمی‌تواند مال خود را به فروشد و ببخشد باز ضمان او صحیح است الّا آن که از اموال موجود خود نمی‌تواند ادا کند و باید پس از تقسیم این اموال و رفع محجوریت از جای دیگر بپردازد و نیز شرط است ضامن تعیین کند همه‌ی دین را ضامن است یا مقداری معلوم و مشخص و اگر مبهم بگوید مقداری از دین تورا می‌دهم و نگوید نصف یا ثلث مثلاً صحیح نیست اما اگر معین کند اما مقدار دین را نداند صحیح است چون مقدار دین به عقود و اسباب دیگر پیش از ضمان خود معلوم شده است، باید دانست که چون ضامن شود آن دین که به بینه ثابت شود بر عهده‌ی او است نه هر دینی که طلب‌کاران ادعا کنند و مدیون اقرار.
اگر بنده ضامن شود صحیح است در عهده‌ی خودش پس از آزاد شدن نه بر عهده‌ی مولی مگر به اذن مولی ضامن شود.
گوینده ضمان مالم بجب صحیح نیست یعنی تا حقی بر ذمّه‌ی کسی ثابت نشده باشد دیگری ضامن آن نمی‌تواند شد مثلاً بگوید تو خانه بخر و من بهای آن را ضامنم و علامه‌ی فرمود ناچار باید حق ثابت باشد خواه لازم باشد فعلا یا به لزوم انجام د.
ما می‌گوییم عقد باید منجز باشد یعنی پس از انشاء مفاد آن محقق گردد و هرگاه حقی بر عهده‌ی کسی نیست اگر ضامن هم به فرض ثبوت آن را بر عهده‌ی بگیرد در حقیقت چیزی بر او اثبات نشده و انشاء او تأثیری نکرده است و ما معقتدیم اگر کسی دیگری را وعده داد که خانه بخرو من بهای آن را می‌دهم یا قرض بگیر و من ادا می‌کنم باید به وعده خویش وفا کند و آیات قرآن از خلف وعده نهی بلیغ فرموده و آن را از قبائح اعم: ال شمرده است. وفا به وعده شعر مسلمانی است و واجب تکلیفی و تخلف از آن موجب خشم و غضب الهی و عذاب آخرت اما حق مالی دنیوی و مواخذه این جهانی ندارد که بتوان به سبب وعده در محاکم شرع مرافعه کرد و مضمون آن را از وعده دهنده خواست و اگر نداد مال او را توقیف کرد یا او را حبس فرمود چنان که در بیع (ص ۲۶۸) گذشت و در جامع المقاصد گوید وفای به وعده واجب نیست نظرش به مواخذه و تعقیب دنیوی است و تبعات محکمه شرع و قضا و او و دیگر فقها در این حکم ابدا توجه به عذاب آخرت و غضب الهی ندارند و حکم وعده مانند نذر و قسم و صدقه و خمس است که تخلف آن مؤاخذه اخروی دارد نه مواخذه دنیوی اگر کسی به عنوان جعاله مزدی بر عهده‌ی گرفته که به عامل بپردازد و کسی ضامن او شود صحیح است گرچه هنوز عامل کاری انجام نداده باشد زیرا: که به صیغه جعاله چیزی بر عهده‌ی او ثابت گردید که پیش از تعهد ثابت نبود و هم چنین غاصب که مال دیگری را در تصرف خود گرفت و ضمان بر او آمد می‌توان ضامن او شد به همان نحو که اوضاع من عین مغصوب است و آن چه بر او واجب است بر ضامن هم واجب می‌شود.
و اگر کسی مالی عاریه گیرد می‌توان ضامن او شد که اگر تفریط و تعدی کرد از عهده‌ی برآید، گر چه هنوز تعدی و تفریط نکرده است اما چون عاریه گرفته است وظیفه بدین گونه بر عهده‌ی او آمده است که پیش از عاریه گرفتن بر عهده‌ی او نبود و بعضی گویند ضمان عین صحیح نیست و بنظر ما صحیح ومعقول است ضامن درک نیز صحیح است یعنی فروشنده متاعی بر خریدار عرضه کند و خریدار بین آن داشته باشد که مال مغصوب یا دزدی در آید.
کسی ضامن شود که اگر متاع مغصوب درآمد از عهده‌ی خسارت برآید بشرط آن که درضمن عقد فروش یا پس از آن ضامن درک شود نه پیش از فروش.
اگر مشتری در خرید جنسی تردد داشته و کسی ضامن شود که اگر جنس را خریدی و پشیمان شدی من ضامن هستم پول آن را از طرف فروشنده بتو بدهم صحیح نیست و باضمان درک فرق دارد چون وقتی فروشنده مال غیر خود را به فروشد همان هنگام قیمت بر عهده‌ی وی ثابت می‌گردد به سبب فروش اما وقتی مال خود را فروخته و مال غیر را تسلیم مشتری نکرده و هیچ کشف فساد نشده چیزی بر عهده‌ی او نیست و پس از این که مشتری فسخ کرد به سبب فسخ او بر فروشنده لازم می‌شود قیمتی که گرفته باز دهد پس ضمان آن صحیح نیست و ضمان درک صحیح است (علامه‌ی حلی، ۱۳۹۰، تبصره المتعلمین، ص۴۰۷-۴۱۱).

۲-۵- ضمان از منظر امام خمینی (ره)

۲-۵-۱- تعریف عقد ضمان

«و هو التعهد بمال ثابت فی ذمّه‌ی شخص لآخر؛ ضمان[۲۷] متعهد شدن به مالی است که در ذمّه‌ی شخصی، برای دیگری ثابت است.

۲-۵-۲- ارکان عقد ضمان

ضامن: همان متعهد است.

مضمون عنه: کسی که از او ضمانت شده است. (مدیون اصلی)

مضمون له: کسی که در مقابل او ضمانت شده است.

مورد ضمان: آن چه که مورد تعهد ضامن و قبول مضمون له واقع گردد.

صیغه‌ی ضمان

۲-۵-۳- صیغه‌ی عقد ضمان